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原作者：郭琳芳
一．法国民法典和德国民法典中一般条款的规定及比较
（一） 法国的有关规定
大陆法系一般条款由法国民法典而始，后来为欧洲各国民法典所继承和演变。法国的一般条款规定在第1082条、1083条、1084条第一款。第1082条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对他人负损害赔偿的责任。”第1383条是对1382条的补充，所针对的是疏忽（不作为）：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”该法典第1384条规定的是准侵权行为的责任,第一款这样规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任。这是法国民法典关于一般条款的基本规定。虽然法国的一般条款并没有浓缩到一个条文之中，但对于一般侵权行为和特殊侵权行为作出了高度概括的规定。
（二）德国的有关规定
德国是继受罗马法而形成的普通法，仍采用传统的侵权行为法的类型。它创设的所谓三个类型的侵权行为，其理由有三点：（1）就思想背景而言，在19世纪末叶以后，自然法理念已趋式微，代之而起的式德国法学家萨维尼所倡导的历史法学派。（2）一般条款隐藏了法律解释适用的困难，广泛授权于法官，不合当时德国人对司法功能的认知。(3)立法理由书特别指出，若无较为明确的规则德国法院必将造成和法国法院实务上的矛盾和混乱。
德国民法典第823条1款，2款以及826条规定了三种侵权类型。第823条第一款是最基本的规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由和所有权等五种“绝对权利”，并留下“或者其他权利”的伏笔，后来又发展了一般人格权和营业权，这是一个漫长的过程。对于该条中的“不法”，有学者认为，明确使用“不法”对加害行为的界定，将过错（故意和过失）于不法区别开来。也有学者提出了质疑，既然加害行为已侵害了绝对权利，这种权利又是法定的，那么“不法”两字是不是多余呢?难道权利还有合法与不合法之分吗？实际上823条第一款中的“不法”已无实际内容，只是在理论上对过错和违法性作出了划分，在实践中存在许多争论。第2款是对第一款的补充，它规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务。”当然这种“以保护他人为目的的法律”并不是漫无边际，而是有严格的界定，通常时以保护私人为目的的法律。并且是在行为人有过失失才承担赔偿责任。第826条规定：“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损坏的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”这款实际上是对罗马法“恶意诉讼”的继承和发展。根据罗马法，恶意诉权是一个补充的规定，是否使用由法官决定，只有在其他救济都失败的时候恶意诉权才发生作用。德国的这三个条款是有严格的逻辑顺序，在适用上要先看是否符合第823条第一款的构成要件，如果不符，再看是否符合第二款的构成要件，层层过滤直至适用第826条的规定。
另外，除了一般不法行为的规定之外，德国民法典也有特殊不法行为的规定。如共同侵权行为（830条），雇用人的责任（第831条），监护人的责任（第832条）等。
有人认为德国的规定不是一般条款，虽然德国民法典和法国民法典对侵权行为法的规定采用了不同的方式，法国是一条概括规定，而德国是三个条款，但对于“一般条款”的判定标准，不应在于其表现形式，而在于在实质上其是否包含了所有侵权行为的要件，以及在这些条款之外是否还有其他诉因。法国民法典对各种侵权行为的要件作出了概括规定，在这些条文之外不存在其他诉因，毫无疑问地属于一般条款。德国民法典是分三种情况分别规定诉因的（即侵犯权利、违反保护性法律、故意违反善良风俗），但该列举式具有高度的概括性，不同于英美法系的完全列举的逻辑方法。只是德国模式不能涵盖准侵权行为，如果德国民法典增加一条关于准侵权行为的概括规定，使对特殊侵权行为的规定成为涵盖其下的具体列举，并同时能包含所有诉因，那么我认为也能称其为一般条款。
法国模式的一般条款优点是概括性强，能够把所有的侵权行为的类型包括进去，其缺点是在实务中难以操作，给法官的指示最少，法官的自由裁量权最大，在实务中容易造成混乱。德国模式的一般条款具体而且类型化，优点是法官易于操作，但是因其只包括一般侵权行为，法律所保护的利益完全通过列举，无列举则无保护，存在一定的缺憾。我国民法通则在一般条款上吸收了法国模式的优点，将两种侵权行为都包括在第106条中，这一点值得肯定。结合我国的立法状况和司法实践，对特殊侵权行为的规定应在一般条款的统领下采取分别列举的方式予以明确的划分，在实践中才能易于操作，符合我国的国情，才能更充分的保护受害者的权益。
关于德国民法典的另一重大争议是该法典的第823条第一款中关于“权利”的界定，该条明确列举了五种法定权利和其它权利，德国的法官根据“其它权利”又发展了一般人格权和营业权。有人说这种规定失之过窄，试想法典早已将范围限定“权利”里，法官的扩张永远处于被动，也跟不上时代的要求，这也是德国民法典一般条款遭受批评的重要所在。但在我们看来，德国的一般条款由严密的逻辑顺序，，实践中通过判例加以弥补，运作的非常好。当然在制定我国的侵权行为法一般条款说更应该借鉴吸收经实践检验过的，民法通则做的较好，既不界定为“权利”，也不界定为“权益”，应继承和发展民法通则中的精华，充分借鉴和吸收大陆法系其它国家民法典中对我国侵权行为法的有用的东西，制定出好的一部侵权行为法。
二．其他大陆法系国家民法典的有关规定
（一）新荷兰民法典中的有关规定
首先是最新制定的荷兰民法典，荷兰民法典吸收了大陆法系和英美法系国家的最新立法成果，对侵权行为法的一般条款的规定作了全新的尝试。该法典第6：162条规定：
（1）对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿。
（2）在认定一个侵权行为是，它是指对权利的侵犯或违反法律上的义务或不成文法上的利益的作为或不作为行为，但是有合法正当理由的除外。
（3）加害人因自己的过错造成损害或者依法律或社会观点他对损害负有责任时，加害人对侵权行为承担责任。
荷兰民法典第6：162条反映了近200年欧洲侵权行为法的发展成果。其不仅在法国民法典的基础上规定的更加严密，同时吸收了德国民法典中的有关规定，而且改进了意大利民法典中容易产生歧异的做法（如关于“不法损害”的规定）。因此我个人认为荷兰民法典中侵权行为一般条款的规定是最为标准的。即一切行为是否构成侵权都要接受这一条文的检验，此外不存在任何其他侵权之赔偿请求的基础。
从逻辑结构上看，荷兰民法典的表述也较为合理。第1款是基本规定，即在何种情况下，侵权行为人应负赔偿责任，第2款是给第1款规定的“侵权行为”提出检验标准，即侵犯权利、违反法律义务或者不成文法上的利益。这一标准显然吸收了德国民法典的做法，并在其基础上加以综合。其中违反法律义务可以理解为德国民法典中的违反保护他人的法律，而不成文法上的利益可以理解为违背善良风俗。第3款则是对第1款规定的可归责事由的具体化，即过错、法律规定和社会观点。采用“可归责”方式表达是合理的，这样可以避免“不法性”或“违法性”这样的表述，因为随着社会经济条件和侵权行为法理论的发展，无论是行为“不法性”还是结果“不法性”作为侵权行为之构成要件均受到挑战，前面已述，合法行为有时也会造成损害，法律有规定时，应当负赔偿责任。同时，该条文还对抗辩（合法正当理由）作出了规定。
(二)俄罗斯民法典中的有关规定
再看一下俄罗斯民法典关于一般条款的规定，法典第1064条规定负担损害责任的一般根据，即我们通常所说的侵权行为的一般条款。俄罗斯的新民法典沿袭了德国民法典的做法，在损害之债的第一节首先即规定了一般条款，即负担损害责任的一般根据，但具体的内容又与德国民法典不同。俄罗斯民法典第1064条规定：
1、造成公民人身或财产损害以及法人财产损害，应当由致害人赔偿全部损失。
法律可以规定非致害人损害赔偿责任。
法律或合同可以规定致害人于损害之外向受害人给付补偿金的义务。
2、致害人如能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。
3、合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。
损害如系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。
可见，俄罗斯新民法典也采取了一般条款的立法模式建立起侵权行为体系。该条文包含了一个有关侵权行为的一般条款：造成公民人身或财产损害或法人财产损害的，应当负赔偿责任。这是一切侵权请求的基础。但对有些规定我仍存在疑问，如第一款中合同可以规定致害人赔偿损害之外有向受害人给付赔偿金的义务。既然任何侵权均非当事人之间的合意，是法定之债，又怎会在合同中事先约定向受害人给付赔偿金呢？
同时，俄罗斯的民法典侵权行为的一般条款也规定了无过错侵权行为应当负赔偿责任，即第1064条第2款：法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。这一点也与德国民法典第823条第2款（2）规定的无过错责任有相似之处。通过这种界定方式，俄罗斯民法典基本完成了对侵权行为的界定。但其对侵权行为法的规定有诸多的突破。如规定了合法行为致人损害，在法律规定的情形，方负赔偿责任。对合法行为致人损害承担赔偿责任是俄罗斯民法典的一大创举，虽然其放在侵权行为的一般条款中加以表述，其逻辑结构上仍存在争议，但至少说是对侵权行为违法性这一构成要件的否定。表明造成损害赔偿的可能是违法行为，也可能是合法行为。但合法行为只有在法律有规定的情形下，才负赔偿责任。
(三)日本民法典的有关规定
1890年（明治23年）制定的日本民法（称为旧民法）是模仿1804年的法国民法，现行日本民法（1896）而是参考德国民法草案（1888年、1890年）而修正，所以日本民法兼具法国法和德国法的因素。日本民法关于侵权行为法共有16条规定。第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，承担因此所产生损害赔偿责任。”这是关于一般侵权行为的规定，揭示了日本民法采取过失责任原则，它的构成要件有四个：（1）加害人故意或过失行为。（2）违法损害他人的权利。（3）因权利被侵害而发生损害。（4）．加害人具有责任能力。
日本民法上一般侵权行为的发展重点在于权利侵害与违法性。按日本旧民法第370条的规定：“因过失或懈怠加损害于他人者，应负赔偿责任。”现行日本民法参考德国民法第823条第一项规定，将“加损害于他人”,改为“侵害他人权利”使之更为明确，这是基于古典自由主义的思想，具有保障活动自由，尤其是经济自由竞争的机能。
在实务方面，早期（明治、大正期间）依立法者的旨趣，对权利侵害采用严格解释。在后来的大学汤事件中，将侵权行为法所保护的权利加以扩大，及于所谓的“老铺”，即把权利所生的经济利益包括进去。日本大审院扩大解释权利的判例转变，对学说产生较大的影响，末川薄和我妻荣两位著名的民法学者认为，为适应实际社会的需要，并体察侵权行为的基础已由个人人本的思想进入人类社会上的损失公平妥当的负担分配，在侵权行为的构成要件上应由权利侵害移向违法性，依被侵害权益的种类及侵害行为形态的相关关系，以决定加害人应否负损害赔偿的责任。这种居于通说地位的相关关系理论，一方面扩大侵权行为法所保护的客体，另一方面借违法性判断加以控制，使侵害的权益及违法性的类型化成为研究的重点，是日本侵权行为法理论构成的主要特色。
三．我国立法模式的选择
我认为脱离具体国家来谈法国模式和德国模式何者更好是没有意义的，法律是理论的、书本的法，更应是实践的法。赞成法国模式优于德国模式的，试问如果将法国的规定适用于德国，能否行得通就很值得怀疑了。一个国家应根据自身的法律传统、现处的法律环境、现有的法制水平等选择合适的侵权行为法的模式。
首先，我国侵权行为法是法官的法还是立法者的法？我国是大陆法系国家，我们应选择立法者的法，但是在此选择之下，给法官多大的自由裁量权则是值得商榷的问题。
法国模式的优越性已不言而喻，但从我国目前法官阶层的水平和司法实践来看，完全适用法国模式很困难，完全适用德国模式也同样如此。
因此，有学者提出“一般条款＋列举式”。基于以上叙述，我的理解是：不论采取何种形式（法国式或德国式），一般条款应该是完全意义上的，能够涵盖所有诉因；列举是对特殊侵权所作的类似英美法似的列举。
对特殊侵权的列举便于法官直接适用之，是切合我国实际而为，此外这些特殊侵权的规定也是符合一般条款的构成要件的；对一般侵权和没有法律规定的特殊侵权，法官可以依据一般条款予以适用。随着法官的实践能力和整体水平的提高，社会生活的向前发展，这些列举的条款可以修改、增减、或废止，一般条款则作为“永恒”条款而存在。 出处:无 |
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原作者：郭琳芳
一．法国民法典和德国民法典中一般条款的规定及比较
（一） 法国的有关规定
大陆法系一般条款由法国民法典而始，后来为欧洲各国民法典所继承和演变。法国的一般条款规定在第1082条、1083条、1084条第一款。第1082条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对他人负损害赔偿的责任。”第1383条是对1382条的补充，所针对的是疏忽（不作为）：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”该法典第1384条规定的是准侵权行为的责任,第一款这样规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任。这是法国民法典关于一般条款的基本规定。虽然法国的一般条款并没有浓缩到一个条文之中，但对于一般侵权行为和特殊侵权行为作出了高度概括的规定。
（二）德国的有关规定
德国是继受罗马法而形成的普通法，仍采用传统的侵权行为法的类型。它创设的所谓三个类型的侵权行为，其理由有三点：（1）就思想背景而言，在19世纪末叶以后，自然法理念已趋式微，代之而起的式德国法学家萨维尼所倡导的历史法学派。（2）一般条款隐藏了法律解释适用的困难，广泛授权于法官，不合当时德国人对司法功能的认知。(3)立法理由书特别指出，若无较为明确的规则德国法院必将造成和法国法院实务上的矛盾和混乱。
德国民法典第823条1款，2款以及826条规定了三种侵权类型。第823条第一款是最基本的规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由和所有权等五种“绝对权利”，并留下“或者其他权利”的伏笔，后来又发展了一般人格权和营业权，这是一个漫长的过程。对于该条中的“不法”，有学者认为，明确使用“不法”对加害行为的界定，将过错（故意和过失）于不法区别开来。也有学者提出了质疑，既然加害行为已侵害了绝对权利，这种权利又是法定的，那么“不法”两字是不是多余呢?难道权利还有合法与不合法之分吗？实际上823条第一款中的“不法”已无实际内容，只是在理论上对过错和违法性作出了划分，在实践中存在许多争论。第2款是对第一款的补充，它规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务。”当然这种“以保护他人为目的的法律”并不是漫无边际，而是有严格的界定，通常时以保护私人为目的的法律。并且是在行为人有过失失才承担赔偿责任。第826条规定：“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损坏的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”这款实际上是对罗马法“恶意诉讼”的继承和发展。根据罗马法，恶意诉权是一个补充的规定，是否使用由法官决定，只有在其他救济都失败的时候恶意诉权才发生作用。德国的这三个条款是有严格的逻辑顺序，在适用上要先看是否符合第823条第一款的构成要件，如果不符，再看是否符合第二款的构成要件，层层过滤直至适用第826条的规定。
另外，除了一般不法行为的规定之外，德国民法典也有特殊不法行为的规定。如共同侵权行为（830条），雇用人的责任（第831条），监护人的责任（第832条）等。
有人认为德国的规定不是一般条款，虽然德国民法典和法国民法典对侵权行为法的规定采用了不同的方式，法国是一条概括规定，而德国是三个条款，但对于“一般条款”的判定标准，不应在于其表现形式，而在于在实质上其是否包含了所有侵权行为的要件，以及在这些条款之外是否还有其他诉因。法国民法典对各种侵权行为的要件作出了概括规定，在这些条文之外不存在其他诉因，毫无疑问地属于一般条款。德国民法典是分三种情况分别规定诉因的（即侵犯权利、违反保护性法律、故意违反善良风俗），但该列举式具有高度的概括性，不同于英美法系的完全列举的逻辑方法。只是德国模式不能涵盖准侵权行为，如果德国民法典增加一条关于准侵权行为的概括规定，使对特殊侵权行为的规定成为涵盖其下的具体列举，并同时能包含所有诉因，那么我认为也能称其为一般条款。
法国模式的一般条款优点是概括性强，能够把所有的侵权行为的类型包括进去，其缺点是在实务中难以操作，给法官的指示最少，法官的自由裁量权最大，在实务中容易造成混乱。德国模式的一般条款具体而且类型化，优点是法官易于操作，但是因其只包括一般侵权行为，法律所保护的利益完全通过列举，无列举则无保护，存在一定的缺憾。我国民法通则在一般条款上吸收了法国模式的优点，将两种侵权行为都包括在第106条中，这一点值得肯定。结合我国的立法状况和司法实践，对特殊侵权行为的规定应在一般条款的统领下采取分别列举的方式予以明确的划分，在实践中才能易于操作，符合我国的国情，才能更充分的保护受害者的权益。
关于德国民法典的另一重大争议是该法典的第823条第一款中关于“权利”的界定，该条明确列举了五种法定权利和其它权利，德国的法官根据“其它权利”又发展了一般人格权和营业权。有人说这种规定失之过窄，试想法典早已将范围限定“权利”里，法官的扩张永远处于被动，也跟不上时代的要求，这也是德国民法典一般条款遭受批评的重要所在。但在我们看来，德国的一般条款由严密的逻辑顺序，，实践中通过判例加以弥补，运作的非常好。当然在制定我国的侵权行为法一般条款说更应该借鉴吸收经实践检验过的，民法通则做的较好，既不界定为“权利”，也不界定为“权益”，应继承和发展民法通则中的精华，充分借鉴和吸收大陆法系其它国家民法典中对我国侵权行为法的有用的东西，制定出好的一部侵权行为法。
二．其他大陆法系国家民法典的有关规定
（一）新荷兰民法典中的有关规定
首先是最新制定的荷兰民法典，荷兰民法典吸收了大陆法系和英美法系国家的最新立法成果，对侵权行为法的一般条款的规定作了全新的尝试。该法典第6：162条规定：
（1）对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿。
（2）在认定一个侵权行为是，它是指对权利的侵犯或违反法律上的义务或不成文法上的利益的作为或不作为行为，但是有合法正当理由的除外。
（3）加害人因自己的过错造成损害或者依法律或社会观点他对损害负有责任时，加害人对侵权行为承担责任。
荷兰民法典第6：162条反映了近200年欧洲侵权行为法的发展成果。其不仅在法国民法典的基础上规定的更加严密，同时吸收了德国民法典中的有关规定，而且改进了意大利民法典中容易产生歧异的做法（如关于“不法损害”的规定）。因此我个人认为荷兰民法典中侵权行为一般条款的规定是最为标准的。即一切行为是否构成侵权都要接受这一条文的检验，此外不存在任何其他侵权之赔偿请求的基础。
从逻辑结构上看，荷兰民法典的表述也较为合理。第1款是基本规定，即在何种情况下，侵权行为人应负赔偿责任，第2款是给第1款规定的“侵权行为”提出检验标准，即侵犯权利、违反法律义务或者不成文法上的利益。这一标准显然吸收了德国民法典的做法，并在其基础上加以综合。其中违反法律义务可以理解为德国民法典中的违反保护他人的法律，而不成文法上的利益可以理解为违背善良风俗。第3款则是对第1款规定的可归责事由的具体化，即过错、法律规定和社会观点。采用“可归责”方式表达是合理的，这样可以避免“不法性”或“违法性”这样的表述，因为随着社会经济条件和侵权行为法理论的发展，无论是行为“不法性”还是结果“不法性”作为侵权行为之构成要件均受到挑战，前面已述，合法行为有时也会造成损害，法律有规定时，应当负赔偿责任。同时，该条文还对抗辩（合法正当理由）作出了规定。
(二)俄罗斯民法典中的有关规定
再看一下俄罗斯民法典关于一般条款的规定，法典第1064条规定负担损害责任的一般根据，即我们通常所说的侵权行为的一般条款。俄罗斯的新民法典沿袭了德国民法典的做法，在损害之债的第一节首先即规定了一般条款，即负担损害责任的一般根据，但具体的内容又与德国民法典不同。俄罗斯民法典第1064条规定：
1、造成公民人身或财产损害以及法人财产损害，应当由致害人赔偿全部损失。
法律可以规定非致害人损害赔偿责任。
法律或合同可以规定致害人于损害之外向受害人给付补偿金的义务。
2、致害人如能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。
3、合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。
损害如系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。
可见，俄罗斯新民法典也采取了一般条款的立法模式建立起侵权行为体系。该条文包含了一个有关侵权行为的一般条款：造成公民人身或财产损害或法人财产损害的，应当负赔偿责任。这是一切侵权请求的基础。但对有些规定我仍存在疑问，如第一款中合同可以规定致害人赔偿损害之外有向受害人给付赔偿金的义务。既然任何侵权均非当事人之间的合意，是法定之债，又怎会在合同中事先约定向受害人给付赔偿金呢？
同时，俄罗斯的民法典侵权行为的一般条款也规定了无过错侵权行为应当负赔偿责任，即第1064条第2款：法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。这一点也与德国民法典第823条第2款（2）规定的无过错责任有相似之处。通过这种界定方式，俄罗斯民法典基本完成了对侵权行为的界定。但其对侵权行为法的规定有诸多的突破。如规定了合法行为致人损害，在法律规定的情形，方负赔偿责任。对合法行为致人损害承担赔偿责任是俄罗斯民法典的一大创举，虽然其放在侵权行为的一般条款中加以表述，其逻辑结构上仍存在争议，但至少说是对侵权行为违法性这一构成要件的否定。表明造成损害赔偿的可能是违法行为，也可能是合法行为。但合法行为只有在法律有规定的情形下，才负赔偿责任。
(三)日本民法典的有关规定
1890年（明治23年）制定的日本民法（称为旧民法）是模仿1804年的法国民法，现行日本民法（1896）而是参考德国民法草案（1888年、1890年）而修正，所以日本民法兼具法国法和德国法的因素。日本民法关于侵权行为法共有16条规定。第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，承担因此所产生损害赔偿责任。”这是关于一般侵权行为的规定，揭示了日本民法采取过失责任原则，它的构成要件有四个：（1）加害人故意或过失行为。（2）违法损害他人的权利。（3）因权利被侵害而发生损害。（4）．加害人具有责任能力。
日本民法上一般侵权行为的发展重点在于权利侵害与违法性。按日本旧民法第370条的规定：“因过失或懈怠加损害于他人者，应负赔偿责任。”现行日本民法参考德国民法第823条第一项规定，将“加损害于他人”,改为“侵害他人权利”使之更为明确，这是基于古典自由主义的思想，具有保障活动自由，尤其是经济自由竞争的机能。
在实务方面，早期（明治、大正期间）依立法者的旨趣，对权利侵害采用严格解释。在后来的大学汤事件中，将侵权行为法所保护的权利加以扩大，及于所谓的“老铺”，即把权利所生的经济利益包括进去。日本大审院扩大解释权利的判例转变，对学说产生较大的影响，末川薄和我妻荣两位著名的民法学者认为，为适应实际社会的需要，并体察侵权行为的基础已由个人人本的思想进入人类社会上的损失公平妥当的负担分配，在侵权行为的构成要件上应由权利侵害移向违法性，依被侵害权益的种类及侵害行为形态的相关关系，以决定加害人应否负损害赔偿的责任。这种居于通说地位的相关关系理论，一方面扩大侵权行为法所保护的客体，另一方面借违法性判断加以控制，使侵害的权益及违法性的类型化成为研究的重点，是日本侵权行为法理论构成的主要特色。
三．我国立法模式的选择
我认为脱离具体国家来谈法国模式和德国模式何者更好是没有意义的，法律是理论的、书本的法，更应是实践的法。赞成法国模式优于德国模式的，试问如果将法国的规定适用于德国，能否行得通就很值得怀疑了。一个国家应根据自身的法律传统、现处的法律环境、现有的法制水平等选择合适的侵权行为法的模式。
首先，我国侵权行为法是法官的法还是立法者的法？我国是大陆法系国家，我们应选择立法者的法，但是在此选择之下，给法官多大的自由裁量权则是值得商榷的问题。
法国模式的优越性已不言而喻，但从我国目前法官阶层的水平和司法实践来看，完全适用法国模式很困难，完全适用德国模式也同样如此。
因此，有学者提出“一般条款＋列举式”。基于以上叙述，我的理解是：不论采取何种形式（法国式或德国式），一般条款应该是完全意义上的，能够涵盖所有诉因；列举是对特殊侵权所作的类似英美法似的列举。
对特殊侵权的列举便于法官直接适用之，是切合我国实际而为，此外这些特殊侵权的规定也是符合一般条款的构成要件的；对一般侵权和没有法律规定的特殊侵权，法官可以依据一般条款予以适用。随着法官的实践能力和整体水平的提高，社会生活的向前发展，这些列举的条款可以修改、增减、或废止，一般条款则作为“永恒”条款而存在。 出处:无
