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原作者：王锋
《德国民法典》第823条第2项规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务（指赔偿义务——引者）。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”学者通常认为，这两条规定构成了一种独立的侵权行为类型，即违反保护他人法律的侵权行为。那么，违反保护他人法律的侵权行为究竟有何规范功能，它对我国正在制定的民法典侵权行为部分又有哪些借鉴意义呢？本文拟针对这一问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一 我国侵权行为法应确立违反保护他人法律的侵权类型
（一） 侵权行为规范模式的选择
所谓侵权行为，是指行为人由于不法侵害他人权利或者利益的行为。对侵权行为的法律规范，在比较法上有三种基本形态。第一种是英美法的个别侵权行为类型模式。在英美法上，通过几百年的判例发展出若干侵权行为的具体类型，如侵害人身安全和自由的行为、侵害名誉的行为、侵害财产的行为、干涉家庭关系、欺诈行为、过失行为、法律程序的滥用等。[①]因此，英美法上判断某一行为是否构成侵权，实际上就是看该行为是否符合某一具体侵权类型的构成要件。第二种是法国民法典的概括主义模式。《法国民法典》对侵权行为的规定主要体现在两条，第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”这两条规定直接源自罗马法，对侵权行为进行了高度的概括。第三种是德国民法典和我国台湾地区“民法典”所采用的折衷主义模式。以我国台湾地区“民法典”为例，该法第184条共规定了三种侵权行为类型（请求权基础），即第184条第1项前段规定的“故意或过失不法侵害他人之权利”，第1项后段规定的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”，同条第2项规定的“违反保护他人之法律”。根据学者介绍，这三个请求权基础保护的权益是不同的，其中第184条第1项前段保护的仅限于权利，184条第1项后段和184条第2项保护的不仅包括权利，也包括利益。[②]
当前，我国正在制定民法典，对侵权行为的规范无疑面临着何种立法模式的问题。很显然，英美法的个别主义模式不适合我国。因为英美是判例法国家，其侵权行为是数百年通过判例发展起来的，并非建立在预先设计的原则或逻辑上。而法国民法典的模式缺点在于过于概括，正如学者所说，“其保护的客体并不区别权利与利益，从而如何界定其应受保护的利益，系法国民法的重要任务，180余年的解释适用产生了丰富的案例，使法国侵权法具有浓厚案例法（caselaw ）的性格”。[③]在侵权行为的类型日益增多、日益复杂的今天，这种概括式的立法模式也不适应社会的需要。笔者认为，德国民法的规范模式虽然也有受保护权利的范围较狭的缺点，但从总体上看，应当是我国民法典规范侵权行为的理想选择。因为德国民法典所采用的三种侵权行为类型模式兼具概括性和精确性，其概括性体现在三种侵权行为类型能涵盖绝大部分侵权行为，且能起到弥补法律漏洞的功能；其精确性则体现在每一种侵权行为类型区别保护的是权利或利益，设置了不同的构成要件，体现了对不同问题的区别对待。
（二） 违反保护他人法律的规范功能
违反保护他人法律究竟有哪些规范功能，从而得以成为一种独立的侵权行为类型呢？综合学者论述，主要有如下几种：
1．扩大法律保护的范围，弥补权利保护的不足。现代民法是以权利为核心和最高抽象，所以行为人如果侵害的是他人权利，权利人自然可以依据自己的权利请求损害赔偿。当然，这里的权利限于绝对权，相对权因不具有公示性，通常情况下不构成侵权行为的客体。但是法律保护的绝不仅仅限于权利，还包括法律上利益，即法益。而且，随着现代社会和法治的进步，法益的保护越来越显示出其重要性。在侵权法上，应当受到保护的法益很多，其中比较重要的有如下几种：①纯粹经济上损失（pure economic loss）。所谓纯粹经济上损失，是指受害人权利并未受损，仅受有财产上损失。试举一例说明，甲开车违反交通法规撞到乙车，导致乙车毁人亡时，无疑是侵害了乙的生命权和对车的所有权。但是丙等众人受困车阵，不能上班、搭机出域观光或延误交货的损失即属于纯粹经济上损失。②机会利益损失。所谓机会利益损失，是指受害人受侵害的并非具体的权利、利益，而是期待取得具体权利、利益的可能性（即机会）。比如，诉讼代理人因过失延误上诉期间，导致不利判决确定，诉讼当事人丧失胜诉之机会；跑马于参加比赛途中因可归责于他人的事由被害，致丧失赢得冠军的机会；由于邮局的过失，延误投递准考证，致考生丧失参加研究生入学考试的机会。2001年山东省高院判决的齐玉苓被冒名顶替上学案，法院最终认定侵害的是原告的受教育权，但实际上这一案件侵害的应当是原告受教育的机会利益，而非宪法上的受教育权。③某些人格上利益。人格权是一种涵盖范围相当广泛的权利，因此不可能所有的人格上利益都具体化为独立的人格权。事实上对某些人格上利益来说，这也是没有必要的。以性骚扰为例，虽然实践中这种侵权行为大量存在，但却几乎没有人因此要赋予自然人一种免受他人性骚扰的权利；再比如恶意冒名顶替他人，显然也是侵犯他人人格权，但也没有必要赋予自然人一种免受他人冒充的权利。这些人格上利益有自己的特点，对他们来说，正面赋予权利除了便于当事人提出权利请求外，没有任何意义。也就是说，这些人格上利益只有在受到侵害时才具有实益，受害人据此可以要求损害赔偿。④某些近亲属间关系。人在社会生活中并非如鲁宾逊之漂流孤岛，而是无时无刻不生活在各种社会关系之中，这其中最重要的是近亲属间关系，如配偶之间、父母子女之间。法律对这些近亲属间的关系也给予一定的保护。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：“非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”在我国台湾地区也有判例认为行为人与有配偶者通奸构成侵权行为。[④]⑤死者人格利益。自然人死亡后，当然不再具有民事权利，但其生前享有的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及死者的遗体、遗骨等仍作为利益受法律保护。⑥占有。占有究竟是一种权利或事实，从历史到现在都存在较大的争议。但是，很明显在占有应当受到法律保护这一点上，各方的观点是一致的。正如学者指出的：“占有一旦形成，便应当受到法律的保护，假如对上述占有人不予保护，任何人都可以凭借暴力从占有人手中侵夺其占有物，则社会经济秩序和财产秩序将遭到严重破坏，法律秩序也将荡然无存。”[⑤]因此，从保护的角度出发，我们不妨淡化理论争议，直接适用“违反保护他人法律”对占有进行保护。
当然，需要说明的是：其一，并非上述所有法益受侵害都能援引“违反保护他人法律”救济，但至少“违反保护他人法律”扩充了法律的保护范围，为某些利益保护提供了途径（请求权基础）；其二，在适用“违反保护他人法律”处理具体案件时，也并不是上述利益都能得到保护，具体某种利益能否得到保护，还要看该损害是否在法律的保护范围内。
2．使侵权行为法与其他领域的规范相衔接，从而简化立法，完善理论。现实生活中的侵权行为多种多样，其违反的法律可能也各不相同，如果把这些法律都纳入侵权行为法，无疑将会是侵权法成为一个无比庞杂的体系，事实上这也是不可能的。而把违反保护他人法律作为一种独立的侵权类型则很好地衔接了侵权行为法和其他领域的法律，起到了使立法简化、合理化的作用。同时，“违反保护他人法律”还是侵权法的理论更加精致、完善。刑法、市场规制法、劳动法、道路交通安全法中可能都有一些侵权行为的规范，“违反保护他人法律”使这些零散的规定在侵权法尚有了统一的请求权基础，使上述规范成了实质意义上的侵权行为法。
3．违反保护他人法律有自己独特的构成要件，将其独立为一种侵权行为类型体现了对不同问题的区别对待。首先，违反保护他人法律将观察的视点从“权利的侵害”移到了“法律的违反”，也就是说，不再以原告享有权利为请求损害赔偿的必备要件，只要被告违反了法律，而该法律又是具有保护受害人功能的法律，那么法律即推定其承担赔偿责任。其次，违反保护他人法律具有推定过失的功能。既然有保护他人法律的存在，行为人就应有注意义务，而行为人违反该法律就说明行为人有过失。行为人要想摆脱侵权责任，除非证明自己没有过失。
综上所述，我国制定民法典，侵权行为部分应当借鉴德国和我国台湾地区的立法模式，以违反保护他人法律弥补权利保护的不足，并与其他领域的法律相衔接。
二 违反保护他人法律的构成要件
1．违反保护他人法律
这里所说的保护他人“法律”，应指的是法规范而言，除狭义的法律（公法和私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等，而以其是保护个人的权益为判断标准。[⑥]当然，对“保护个人权益”也不能作僵化理解，如果某项法律在保护社会公益的同时兼具有保护个人利益的目的，应认其属于“保护他人的法律”。比如说刑法上的某些规范，肯定是主要为了保护社会公益或秩序，但同时可能还具有保护个人利益的功能。
2．造成损害
这里的损害，从类型上讲，包括了权利受侵害，也包括了前面提到的各种法益受到侵害，如纯粹经济上损失、机会利益损失、人格利益损失、近亲属关系损害、死者人格利益损害等。当然，这些损害能否得到赔偿，具体还要看它们是否在法律的保护范围内。
3．过错
根据德国和我国台湾地区的立法例，如果行为人违反保护他人的法律，即推定其有过失，行为人要摆脱侵权责任，必须证明自己没有过失。由此可知，违反保护他人法律并非无过错责任，只不过行为人的过错由法律推定，这里的理由在于既然有保护他人的法律存在，行为人自然应有注意义务。如果该保护他人的法律无过失也可违反时，行为人仅于有过失的情况下承担损害赔偿责任。
值得研究的是，这里的过失究竟是针对何者而言，依德国通说认系对保护他人法律而言，故其过失不及于该当法益之受侵害。以德国联邦法院某件判决为例：被告违反道路交通安全规则在交叉路口超车，压死某机车骑士，被告主张车祸的发生系由于死者突然右转，实难预见，德国联邦法院认为此项主张纵属真实，被告亦应负损害赔偿责任：“因违反保护他人法律侵害他人者（德国民法第823条第2项），其所要求的行为人的故意或过失，与德国民法第823条第1项规定不同。德国民法第823条第2项侵权行为的构成要件，既系违反保护他人法律，故行为人的故意或过失应针对违反法律本身而言，至于行为人对其行为的结果（权利或法益的损害）于适当注意时可否预见，则所不问。”[⑦]实际上，依笔者所见，这里涉及到两个层次的问题：其一是行为人违反保护他人法律有无过失，此要件的有无决定了该侵权行为类型是否构成；其二是行为人对权利或法益的损害有无过失。此要件的有无及其程度决定了损害赔偿的范围。就上述德国判例而言，实际上行为人对违反保护他人法律有过失（在交叉路口超车），构成第823条第2项规范的侵权行为，至于行为人对损害没有过失或受害人与有过失决定了损害赔偿的范围。
4．因果关系
毫无疑问，因果关系问题是侵权行为法中的核心问题，也是最困难的问题。当今德国关于因果关系问题主要有两种学说。一种是相当因果关系说，该说认为“行为人在一般情形之下，也就是说，并非在特殊，几乎难能一有，而依一般事理之常所不计入的情况下始足以导发损害者，行为与损害之间为有相当因果关系。”[⑧]另一种为法规目的说。该说认为，“行为人对于行为引发的损害是否应负责任，非探究行为与损害间有无相当因果关系，应探究相关法规（或契约）之意义与目的。”[⑨]这两种学说孰优孰劣，笔者在这里不欲判断，然而就违反保护他人法律的侵权类型而言，仍必须贯彻分阶段的思考方式。首先是看行为人的行为与损害的发生有无因果关系，即有无责任构成上的因果关系。这是一个事实判断问题，可依相当因果关系衡量。如该判断为肯定则进入第二阶段，看“违反保护他人法律”与损害之间有无因果关系。这是一个单纯的法律判断问题，必须依法规目的说来衡量。试举一例说明，某公共汽车超载，因过于拥挤而便利扒手行窃，但失窃人并不能要求车主承担责任。这是因为禁止超载的法令，其目的不在乎防止扒手行窃，而在于保障旅客安全。[⑩]
5．违法性
至于违法性，因违反保护他人法律通常即构成。但应注意的是，这里仍适用违法阻却的规定。如驾车超速行驶伤害路人，系违反保护他人法律，但得因紧急避险而阻却违法。
三 我国法中保护他人法律的实例分析
1．刑法
从总体上看，刑法属于公法，保护的是公共利益和公共秩序，而也不排除其中某些条纹兼具有保护个人利益的功能。对这些法条的违反，行为人也可提出损害赔偿。刑法中的“保护他人法律”，典型者有如下几条：（1）第304条邮政人员延误投递邮件罪。根据该条规定，邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成该罪。实务中有这样一则案例，陈某于1999年10月报考了北京大学的硕士研究生，但是由于邮政工作人员的失误，导致北京大学寄出的准考证延迟了一个月，直至2000年2月3日才到达陈某手中，而研究生入学考试的日期是1月22日。由于邮局的失误，导致陈某丧失参加研究生入学考试的机会，精神受到极大的痛苦。于是，陈某向法院起诉要求精神损害赔偿。[?]法院经过审理，虽然判决被告支付原告精神损害赔偿8000元，适用的却是合同法，在判决书中也找不到被告构成侵权行为的内容。笔者认为，该案即属于“违反保护他人法律”的侵权类型，应由邮局赔偿原告的机会利益损失和精神损失。（2）第302条盗窃、侮辱尸体罪。盗窃、侮辱尸体，显然无法按照权利受侵害来追究行为人的侵权责任，但对盗窃、侮辱行为既然刑法上有明文规定，行为人应有注意义务。因此，这一侵权行为也可纳入违反保护他人法律的类型。（3）第262条拐骗儿童罪。该条规定的是“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人”的行为。这种侵权行为侵害的是近亲属间关系和监护关系，也可适用“违反保护他人法律”的规定。
2．市场规制法
市场规制法主要是规范市场秩序的法律，如反不正当竞争法、反垄断法、广告法等。这些法律虽以保护社会公共利益为主要目的，但也有一些规范兼具有保护个人利益的功能。举例如下：（1）《反不正当竞争法》第5条规定的欺骗性交易行为。该条规定禁止侵害的客体有注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或姓名、认证标志或名优标志或产地等，应当说这些并非都属于权利，单纯适用权利保护恐有不周。如比较著名的山东莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案，被告使用与原告极为相似的包装、装潢，造成消费者误认误购。[?]笔者认为，该案如果发生在《反不正当竞争法》颁布以后，就是一个典型的违反保护他人法律的侵权行为。（2）《反不正当竞争法》第14条规定的损害对手商业信誉、商品声誉的行为。对于捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，通常认为是损害了对方的商誉权，但是不是仅有商誉受到损害呢？笔者认为，该类案件中不光有商誉的损害，更有纯粹经济上损害，二者是并行的，并非包含关系。比如在杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司案中，被告因在其宣传册中印制了“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的内容，造成原告的产品在全国各地的销售量大跌，造成直接经济损失673．938万元。[?]在该案中，消费者不买原告的商品并非是原告商业信誉、商品声誉下降的结果，而是直接因自被告捏造事实的行为。也就是说，原告的商誉损失和纯粹经济上损失是两种损害，是并行不悖的两个赔偿项目。因此，《反不正当竞争法》第14条也属于“保护他人法律”的范畴。（3）反垄断法中的保护他人法律。虽然我国现在还没有制定形式意义上的反垄断法，但可以预见的是，其中关于垄断侵害其他经营者的规定应属于“保护他人的法律”。
3．专门对特定主体进行保护的法律
专门对特定主体进行保护的法律主要涉及到以下几种：（1）消费者权益保护法。比如该法第25条规定的“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。（2）妇女权益保障法。比如该法第22条第1项“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”（3）劳动法。该法第58—65条关于女职工和未成年工特殊保护的内容也属于保护他人的法律。另外，关于用人单位为劳动者投保义务，我国台湾地区也由判例认为违反该规定系违反保护他人法律，应承担赔偿责任。（4）道路交通安全法。比如《道路交通安全法》及相关法规中关于道路通行安全的规定。（5）未成年人保护法中关于未成年人保护的规定以及法律、法规中关于老年人、残疾人保护的特殊规定。
4．民法
民法中也应当有许多保护他人法律的规定，主要体现在人格权法部分和物权法部分。由于我国《民法通则》规定得过于简陋，我国《民法典》又在制定之中，因此仅以学者建议稿中的相关规定说明之。（1）人格权部分。比如中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中国民法典?人格权法编》第10条“自然人的生命信息和遗传基因受法律保护，禁止任何人以非法手段获取自然人的生命信息和遗传基因”，第16条“ 自然人因灾害、事故、疾病等原因致其生命、健康权受到威胁时，医疗机构不得拒绝救治”，第43条“非经正当程序，任何单位和个人不得对自然人非法进行强制性治疗”，第54条“自然人的生活安宁受法律保护。
禁止以窥视、窃听、跟踪、信件或电话骚扰等方式，破坏自然人的生活安宁。但法律法规另有规定的除外”，第60条“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”。[?]（2）物权法部分。比如中国人民大学民商事法律科学研究中心的《物权法草案建议稿》第225条“他人土地上的建筑物地基不稳、剥落，损害不动产权利人利益或者有损害之虞时，不动产权利人有权请求邻地建筑权利人赔偿损失、恢复原状、消除危险”，第571条“占有保护的请求权，准用物权请求权的规定”。[?]
5．商法
商法中的保护他人法律典型的有如下规定：（1）《公司法》及其他企业法中关于竞业禁止的规定。（2）《证券法》中关于证券发行人虚假陈述的规定，关于内幕交易、操纵市场的规定。（3）《票据法》中关于票据欺诈的规定。
总之，违反保护他人法律的侵权类型具有自己独特的构成要件，起着贯穿侵权行为法和其他法域，明晰请求权基础的重要作用。我国制定民法典，应当在侵权行为法部分借鉴德国和我国台湾地区的做法，规定这一侵权类型。
注释:
[①] 李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第34—56页。
[②] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第71页。
[③] 前注2，第68页。
[④] 参见王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权责任》，载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版。
[⑤] 王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第811页。
[⑥] 前注2，第306页。
[⑦] 转引自前注2，第305页。
[⑧] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。
[⑨] 前注7，第113页。
[⑩] 前注7，第116页。
[?] 参见张艳丽主编：《法例法理》，北京理工大学出版社2003年版，第128页。
[?] 高言、曹德斌主编：《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第280页。
[?] 刘家琛主编：《竞争法案例选编》，法律出版社1999年版，第223页。
[?] 中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10713。
[?] 中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10510。 出处:无 |
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原作者：王锋
《德国民法典》第823条第2项规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务（指赔偿义务——引者）。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”学者通常认为，这两条规定构成了一种独立的侵权行为类型，即违反保护他人法律的侵权行为。那么，违反保护他人法律的侵权行为究竟有何规范功能，它对我国正在制定的民法典侵权行为部分又有哪些借鉴意义呢？本文拟针对这一问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一 我国侵权行为法应确立违反保护他人法律的侵权类型
（一） 侵权行为规范模式的选择
所谓侵权行为，是指行为人由于不法侵害他人权利或者利益的行为。对侵权行为的法律规范，在比较法上有三种基本形态。第一种是英美法的个别侵权行为类型模式。在英美法上，通过几百年的判例发展出若干侵权行为的具体类型，如侵害人身安全和自由的行为、侵害名誉的行为、侵害财产的行为、干涉家庭关系、欺诈行为、过失行为、法律程序的滥用等。[①]因此，英美法上判断某一行为是否构成侵权，实际上就是看该行为是否符合某一具体侵权类型的构成要件。第二种是法国民法典的概括主义模式。《法国民法典》对侵权行为的规定主要体现在两条，第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”这两条规定直接源自罗马法，对侵权行为进行了高度的概括。第三种是德国民法典和我国台湾地区“民法典”所采用的折衷主义模式。以我国台湾地区“民法典”为例，该法第184条共规定了三种侵权行为类型（请求权基础），即第184条第1项前段规定的“故意或过失不法侵害他人之权利”，第1项后段规定的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”，同条第2项规定的“违反保护他人之法律”。根据学者介绍，这三个请求权基础保护的权益是不同的，其中第184条第1项前段保护的仅限于权利，184条第1项后段和184条第2项保护的不仅包括权利，也包括利益。[②]
当前，我国正在制定民法典，对侵权行为的规范无疑面临着何种立法模式的问题。很显然，英美法的个别主义模式不适合我国。因为英美是判例法国家，其侵权行为是数百年通过判例发展起来的，并非建立在预先设计的原则或逻辑上。而法国民法典的模式缺点在于过于概括，正如学者所说，“其保护的客体并不区别权利与利益，从而如何界定其应受保护的利益，系法国民法的重要任务，180余年的解释适用产生了丰富的案例，使法国侵权法具有浓厚案例法（caselaw ）的性格”。[③]在侵权行为的类型日益增多、日益复杂的今天，这种概括式的立法模式也不适应社会的需要。笔者认为，德国民法的规范模式虽然也有受保护权利的范围较狭的缺点，但从总体上看，应当是我国民法典规范侵权行为的理想选择。因为德国民法典所采用的三种侵权行为类型模式兼具概括性和精确性，其概括性体现在三种侵权行为类型能涵盖绝大部分侵权行为，且能起到弥补法律漏洞的功能；其精确性则体现在每一种侵权行为类型区别保护的是权利或利益，设置了不同的构成要件，体现了对不同问题的区别对待。
（二） 违反保护他人法律的规范功能
违反保护他人法律究竟有哪些规范功能，从而得以成为一种独立的侵权行为类型呢？综合学者论述，主要有如下几种：
1．扩大法律保护的范围，弥补权利保护的不足。现代民法是以权利为核心和最高抽象，所以行为人如果侵害的是他人权利，权利人自然可以依据自己的权利请求损害赔偿。当然，这里的权利限于绝对权，相对权因不具有公示性，通常情况下不构成侵权行为的客体。但是法律保护的绝不仅仅限于权利，还包括法律上利益，即法益。而且，随着现代社会和法治的进步，法益的保护越来越显示出其重要性。在侵权法上，应当受到保护的法益很多，其中比较重要的有如下几种：①纯粹经济上损失（pure economic loss）。所谓纯粹经济上损失，是指受害人权利并未受损，仅受有财产上损失。试举一例说明，甲开车违反交通法规撞到乙车，导致乙车毁人亡时，无疑是侵害了乙的生命权和对车的所有权。但是丙等众人受困车阵，不能上班、搭机出域观光或延误交货的损失即属于纯粹经济上损失。②机会利益损失。所谓机会利益损失，是指受害人受侵害的并非具体的权利、利益，而是期待取得具体权利、利益的可能性（即机会）。比如，诉讼代理人因过失延误上诉期间，导致不利判决确定，诉讼当事人丧失胜诉之机会；跑马于参加比赛途中因可归责于他人的事由被害，致丧失赢得冠军的机会；由于邮局的过失，延误投递准考证，致考生丧失参加研究生入学考试的机会。2001年山东省高院判决的齐玉苓被冒名顶替上学案，法院最终认定侵害的是原告的受教育权，但实际上这一案件侵害的应当是原告受教育的机会利益，而非宪法上的受教育权。③某些人格上利益。人格权是一种涵盖范围相当广泛的权利，因此不可能所有的人格上利益都具体化为独立的人格权。事实上对某些人格上利益来说，这也是没有必要的。以性骚扰为例，虽然实践中这种侵权行为大量存在，但却几乎没有人因此要赋予自然人一种免受他人性骚扰的权利；再比如恶意冒名顶替他人，显然也是侵犯他人人格权，但也没有必要赋予自然人一种免受他人冒充的权利。这些人格上利益有自己的特点，对他们来说，正面赋予权利除了便于当事人提出权利请求外，没有任何意义。也就是说，这些人格上利益只有在受到侵害时才具有实益，受害人据此可以要求损害赔偿。④某些近亲属间关系。人在社会生活中并非如鲁宾逊之漂流孤岛，而是无时无刻不生活在各种社会关系之中，这其中最重要的是近亲属间关系，如配偶之间、父母子女之间。法律对这些近亲属间的关系也给予一定的保护。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：“非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”在我国台湾地区也有判例认为行为人与有配偶者通奸构成侵权行为。[④]⑤死者人格利益。自然人死亡后，当然不再具有民事权利，但其生前享有的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及死者的遗体、遗骨等仍作为利益受法律保护。⑥占有。占有究竟是一种权利或事实，从历史到现在都存在较大的争议。但是，很明显在占有应当受到法律保护这一点上，各方的观点是一致的。正如学者指出的：“占有一旦形成，便应当受到法律的保护，假如对上述占有人不予保护，任何人都可以凭借暴力从占有人手中侵夺其占有物，则社会经济秩序和财产秩序将遭到严重破坏，法律秩序也将荡然无存。”[⑤]因此，从保护的角度出发，我们不妨淡化理论争议，直接适用“违反保护他人法律”对占有进行保护。
当然，需要说明的是：其一，并非上述所有法益受侵害都能援引“违反保护他人法律”救济，但至少“违反保护他人法律”扩充了法律的保护范围，为某些利益保护提供了途径（请求权基础）；其二，在适用“违反保护他人法律”处理具体案件时，也并不是上述利益都能得到保护，具体某种利益能否得到保护，还要看该损害是否在法律的保护范围内。
2．使侵权行为法与其他领域的规范相衔接，从而简化立法，完善理论。现实生活中的侵权行为多种多样，其违反的法律可能也各不相同，如果把这些法律都纳入侵权行为法，无疑将会是侵权法成为一个无比庞杂的体系，事实上这也是不可能的。而把违反保护他人法律作为一种独立的侵权类型则很好地衔接了侵权行为法和其他领域的法律，起到了使立法简化、合理化的作用。同时，“违反保护他人法律”还是侵权法的理论更加精致、完善。刑法、市场规制法、劳动法、道路交通安全法中可能都有一些侵权行为的规范，“违反保护他人法律”使这些零散的规定在侵权法尚有了统一的请求权基础，使上述规范成了实质意义上的侵权行为法。
3．违反保护他人法律有自己独特的构成要件，将其独立为一种侵权行为类型体现了对不同问题的区别对待。首先，违反保护他人法律将观察的视点从“权利的侵害”移到了“法律的违反”，也就是说，不再以原告享有权利为请求损害赔偿的必备要件，只要被告违反了法律，而该法律又是具有保护受害人功能的法律，那么法律即推定其承担赔偿责任。其次，违反保护他人法律具有推定过失的功能。既然有保护他人法律的存在，行为人就应有注意义务，而行为人违反该法律就说明行为人有过失。行为人要想摆脱侵权责任，除非证明自己没有过失。
综上所述，我国制定民法典，侵权行为部分应当借鉴德国和我国台湾地区的立法模式，以违反保护他人法律弥补权利保护的不足，并与其他领域的法律相衔接。
二 违反保护他人法律的构成要件
1．违反保护他人法律
这里所说的保护他人“法律”，应指的是法规范而言，除狭义的法律（公法和私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等，而以其是保护个人的权益为判断标准。[⑥]当然，对“保护个人权益”也不能作僵化理解，如果某项法律在保护社会公益的同时兼具有保护个人利益的目的，应认其属于“保护他人的法律”。比如说刑法上的某些规范，肯定是主要为了保护社会公益或秩序，但同时可能还具有保护个人利益的功能。
2．造成损害
这里的损害，从类型上讲，包括了权利受侵害，也包括了前面提到的各种法益受到侵害，如纯粹经济上损失、机会利益损失、人格利益损失、近亲属关系损害、死者人格利益损害等。当然，这些损害能否得到赔偿，具体还要看它们是否在法律的保护范围内。
3．过错
根据德国和我国台湾地区的立法例，如果行为人违反保护他人的法律，即推定其有过失，行为人要摆脱侵权责任，必须证明自己没有过失。由此可知，违反保护他人法律并非无过错责任，只不过行为人的过错由法律推定，这里的理由在于既然有保护他人的法律存在，行为人自然应有注意义务。如果该保护他人的法律无过失也可违反时，行为人仅于有过失的情况下承担损害赔偿责任。
值得研究的是，这里的过失究竟是针对何者而言，依德国通说认系对保护他人法律而言，故其过失不及于该当法益之受侵害。以德国联邦法院某件判决为例：被告违反道路交通安全规则在交叉路口超车，压死某机车骑士，被告主张车祸的发生系由于死者突然右转，实难预见，德国联邦法院认为此项主张纵属真实，被告亦应负损害赔偿责任：“因违反保护他人法律侵害他人者（德国民法第823条第2项），其所要求的行为人的故意或过失，与德国民法第823条第1项规定不同。德国民法第823条第2项侵权行为的构成要件，既系违反保护他人法律，故行为人的故意或过失应针对违反法律本身而言，至于行为人对其行为的结果（权利或法益的损害）于适当注意时可否预见，则所不问。”[⑦]实际上，依笔者所见，这里涉及到两个层次的问题：其一是行为人违反保护他人法律有无过失，此要件的有无决定了该侵权行为类型是否构成；其二是行为人对权利或法益的损害有无过失。此要件的有无及其程度决定了损害赔偿的范围。就上述德国判例而言，实际上行为人对违反保护他人法律有过失（在交叉路口超车），构成第823条第2项规范的侵权行为，至于行为人对损害没有过失或受害人与有过失决定了损害赔偿的范围。
4．因果关系
毫无疑问，因果关系问题是侵权行为法中的核心问题，也是最困难的问题。当今德国关于因果关系问题主要有两种学说。一种是相当因果关系说，该说认为“行为人在一般情形之下，也就是说，并非在特殊，几乎难能一有，而依一般事理之常所不计入的情况下始足以导发损害者，行为与损害之间为有相当因果关系。”[⑧]另一种为法规目的说。该说认为，“行为人对于行为引发的损害是否应负责任，非探究行为与损害间有无相当因果关系，应探究相关法规（或契约）之意义与目的。”[⑨]这两种学说孰优孰劣，笔者在这里不欲判断，然而就违反保护他人法律的侵权类型而言，仍必须贯彻分阶段的思考方式。首先是看行为人的行为与损害的发生有无因果关系，即有无责任构成上的因果关系。这是一个事实判断问题，可依相当因果关系衡量。如该判断为肯定则进入第二阶段，看“违反保护他人法律”与损害之间有无因果关系。这是一个单纯的法律判断问题，必须依法规目的说来衡量。试举一例说明，某公共汽车超载，因过于拥挤而便利扒手行窃，但失窃人并不能要求车主承担责任。这是因为禁止超载的法令，其目的不在乎防止扒手行窃，而在于保障旅客安全。[⑩]
5．违法性
至于违法性，因违反保护他人法律通常即构成。但应注意的是，这里仍适用违法阻却的规定。如驾车超速行驶伤害路人，系违反保护他人法律，但得因紧急避险而阻却违法。
三 我国法中保护他人法律的实例分析
1．刑法
从总体上看，刑法属于公法，保护的是公共利益和公共秩序，而也不排除其中某些条纹兼具有保护个人利益的功能。对这些法条的违反，行为人也可提出损害赔偿。刑法中的“保护他人法律”，典型者有如下几条：（1）第304条邮政人员延误投递邮件罪。根据该条规定，邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成该罪。实务中有这样一则案例，陈某于1999年10月报考了北京大学的硕士研究生，但是由于邮政工作人员的失误，导致北京大学寄出的准考证延迟了一个月，直至2000年2月3日才到达陈某手中，而研究生入学考试的日期是1月22日。由于邮局的失误，导致陈某丧失参加研究生入学考试的机会，精神受到极大的痛苦。于是，陈某向法院起诉要求精神损害赔偿。[?]法院经过审理，虽然判决被告支付原告精神损害赔偿8000元，适用的却是合同法，在判决书中也找不到被告构成侵权行为的内容。笔者认为，该案即属于“违反保护他人法律”的侵权类型，应由邮局赔偿原告的机会利益损失和精神损失。（2）第302条盗窃、侮辱尸体罪。盗窃、侮辱尸体，显然无法按照权利受侵害来追究行为人的侵权责任，但对盗窃、侮辱行为既然刑法上有明文规定，行为人应有注意义务。因此，这一侵权行为也可纳入违反保护他人法律的类型。（3）第262条拐骗儿童罪。该条规定的是“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人”的行为。这种侵权行为侵害的是近亲属间关系和监护关系，也可适用“违反保护他人法律”的规定。
2．市场规制法
市场规制法主要是规范市场秩序的法律，如反不正当竞争法、反垄断法、广告法等。这些法律虽以保护社会公共利益为主要目的，但也有一些规范兼具有保护个人利益的功能。举例如下：（1）《反不正当竞争法》第5条规定的欺骗性交易行为。该条规定禁止侵害的客体有注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或姓名、认证标志或名优标志或产地等，应当说这些并非都属于权利，单纯适用权利保护恐有不周。如比较著名的山东莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案，被告使用与原告极为相似的包装、装潢，造成消费者误认误购。[?]笔者认为，该案如果发生在《反不正当竞争法》颁布以后，就是一个典型的违反保护他人法律的侵权行为。（2）《反不正当竞争法》第14条规定的损害对手商业信誉、商品声誉的行为。对于捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，通常认为是损害了对方的商誉权，但是不是仅有商誉受到损害呢？笔者认为，该类案件中不光有商誉的损害，更有纯粹经济上损害，二者是并行的，并非包含关系。比如在杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司案中，被告因在其宣传册中印制了“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的内容，造成原告的产品在全国各地的销售量大跌，造成直接经济损失673．938万元。[?]在该案中，消费者不买原告的商品并非是原告商业信誉、商品声誉下降的结果，而是直接因自被告捏造事实的行为。也就是说，原告的商誉损失和纯粹经济上损失是两种损害，是并行不悖的两个赔偿项目。因此，《反不正当竞争法》第14条也属于“保护他人法律”的范畴。（3）反垄断法中的保护他人法律。虽然我国现在还没有制定形式意义上的反垄断法，但可以预见的是，其中关于垄断侵害其他经营者的规定应属于“保护他人的法律”。
3．专门对特定主体进行保护的法律
专门对特定主体进行保护的法律主要涉及到以下几种：（1）消费者权益保护法。比如该法第25条规定的“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。（2）妇女权益保障法。比如该法第22条第1项“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”（3）劳动法。该法第58—65条关于女职工和未成年工特殊保护的内容也属于保护他人的法律。另外，关于用人单位为劳动者投保义务，我国台湾地区也由判例认为违反该规定系违反保护他人法律，应承担赔偿责任。（4）道路交通安全法。比如《道路交通安全法》及相关法规中关于道路通行安全的规定。（5）未成年人保护法中关于未成年人保护的规定以及法律、法规中关于老年人、残疾人保护的特殊规定。
4．民法
民法中也应当有许多保护他人法律的规定，主要体现在人格权法部分和物权法部分。由于我国《民法通则》规定得过于简陋，我国《民法典》又在制定之中，因此仅以学者建议稿中的相关规定说明之。（1）人格权部分。比如中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中国民法典?人格权法编》第10条“自然人的生命信息和遗传基因受法律保护，禁止任何人以非法手段获取自然人的生命信息和遗传基因”，第16条“ 自然人因灾害、事故、疾病等原因致其生命、健康权受到威胁时，医疗机构不得拒绝救治”，第43条“非经正当程序，任何单位和个人不得对自然人非法进行强制性治疗”，第54条“自然人的生活安宁受法律保护。
禁止以窥视、窃听、跟踪、信件或电话骚扰等方式，破坏自然人的生活安宁。但法律法规另有规定的除外”，第60条“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”。[?]（2）物权法部分。比如中国人民大学民商事法律科学研究中心的《物权法草案建议稿》第225条“他人土地上的建筑物地基不稳、剥落，损害不动产权利人利益或者有损害之虞时，不动产权利人有权请求邻地建筑权利人赔偿损失、恢复原状、消除危险”，第571条“占有保护的请求权，准用物权请求权的规定”。[?]
5．商法
商法中的保护他人法律典型的有如下规定：（1）《公司法》及其他企业法中关于竞业禁止的规定。（2）《证券法》中关于证券发行人虚假陈述的规定，关于内幕交易、操纵市场的规定。（3）《票据法》中关于票据欺诈的规定。
总之，违反保护他人法律的侵权类型具有自己独特的构成要件，起着贯穿侵权行为法和其他法域，明晰请求权基础的重要作用。我国制定民法典，应当在侵权行为法部分借鉴德国和我国台湾地区的做法，规定这一侵权类型。
注释:
[①] 李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第34—56页。
[②] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第71页。
[③] 前注2，第68页。
[④] 参见王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权责任》，载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版。
[⑤] 王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第811页。
[⑥] 前注2，第306页。
[⑦] 转引自前注2，第305页。
[⑧] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。
[⑨] 前注7，第113页。
[⑩] 前注7，第116页。
[?] 参见张艳丽主编：《法例法理》，北京理工大学出版社2003年版，第128页。
[?] 高言、曹德斌主编：《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第280页。
[?] 刘家琛主编：《竞争法案例选编》，法律出版社1999年版，第223页。
[?] 中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10713。
[?] 中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10510。 出处:无
