标题: 医疗专业性如何可能 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:31 标题: 医疗专业性如何可能 原作者：杨彪中山大学法学院
一、问题的提出 在医事法领域，医疗专业性始终是核心范畴之一。据德国学者考证，在早期人类医学史上，医疗从业者就是具有特殊社会地位的人群，从古埃及的神职医生到印第安氏族的巫医，再到掌握各种动植物及矿类药物的古代中国医生，人们对他们崇敬备至，对需要医学的人来说，医学几乎是一种神奇的魔术。{1}而后，古希腊的《希波克拉底誓言》对充满宗教神秘色彩的医学职业进行了世俗化的关键转化，恪守医学伦理准则成为医疗专业地位的一种宣示。自此，维系医疗专业性不仅是医疗从业者的自我期许和自我定位，也是医学社会价值和人类整体福祉的集中体现。到了近代，病理的复杂性与技术的深奥性远超出普通民众的认知范围，面对疾病的痛苦，患者对医疗专业性的依赖更甚于前。而且，伴随着医学哲学从经验主义向理性主义迈进，作为科学的医学拥有了独立的学科术语和知识体系，医疗专业性不仅是必要的，而且是可能的。{2}足见，医疗专业性的“供给”方式，确实是一项需要好好规范、谋划的事业。在此中间，医疗损害责任的承担模式扮演着相当重要甚至是不可替代的角色。 弗里德曼曾经指出，在法律规则对行为影响的诸因素中，制裁是极为重要的，也就是说，人的行为是按奖偿和惩罚而定的。{3}循此，医疗行为的法律后果由谁承担以及如何承担，都可能会对医师的个人情感、职业理想、行为动机、角色认同、注意程度、才智发挥等方面产生影响，进而左右医疗专业性的“输送”成效。这其中的内在机理是复杂的，既有侵权责任对医疗行为的直接刺激，也有医院管制和政府调控对医疗行为的间接影响，因而相关的制度选择有着多重诱因，不能简单地建立在单一理由上。事实上，审视法律制度设计与医疗专业性的关联性还有赖于对医疗专业性本身的理解——医师共同体自治抑或医师个人自治——这将会影响我们的学术判断。我国学界通说认为，为加强对患者合法权益的保护，应由医院对医师的过错行为承担替代侵权责任。这种观点虽难谓谬误，但却明显过于粗略，至少是一种“智识上的懒惰”，它缺少对制度适用的具体情势、实践效果的微观考察，挤压了司法自由裁量的操作空间。在这样的知识背景下，对医疗损害责任的承担模式进行细致而在场的分析，就显得尤为必要。本文正是基于这一目的而作。 二、两种责任模式 在漫长的人类医学史上，医师一直被视作经过医学理论教育和职业训练拥有实践技艺理性能力的专业人士，不论中西，医师均以个体身份直接向患者提供医疗服务。而医师的个人责任则与这种独立执业模式相伴而生。所谓医师责任，其实质就是医师承担的过错责任。它源于近代民法“对自己行为负责”的基本原则，其哲学依据是凝结了人类智慧光芒的理性主义。在医师责任的模式下，医师作为理性的人，有能力控制自己的决策意志和医疗行动，故而必须承担与偏离理性程度相匹配的民事责任。 应该说，建立在理性主义基础之上的医师责任是最契合近代医学实践的责任模式。这一点,可以从医学专业的发展史中得到印证。目前学界的主流观点认为，经验医学是人类医学的早期形态，它是对人类劳动的直接体验和社会生活的简单总结，求食本能与医药知识密不可分的史实虽然说明经验医学的产生和实践有赖于一般民众，但我国古代“医源于圣”的说法也反映了具有超凡智慧的人群对医学事业的特殊贡献。{4}然而，这一时期的“医圣人”，尚不能界定为医疗专业人士。真正意义上的医学专业，是在近代科学革命的推动下产生的。探求自然界的本质和规律的科学主义必须诉诸人的理性认知能力，医学专业性的理性主义定位成为了历史的必然。我国台湾地区学者张芸云就指出，现代社会中的专业应具有抽象的知识和应用时的个别判断这两大特征，专业人士具有的特殊知识技能不是机械性、可以标准化且可以重复操作者，而是在实践中需要就个别状况进行的具体判断。{5} 关于医疗专业性与理性主义的意义关联性，我们还可以从医学人类学的视角获得进一步的认识。凯博文在其1986年出版的《苦痛和疾病的社会根源》一书中曾区别病患（illness）和疾病（disease）说：病患指个体及社会网络中的成员感知症状、对症状进行分类和命名、体验症状，并通过苦痛的习惯用语和求助的途径来表达病患经验的方式；疾病则指医疗专业人员根据他们的理论模型和临床工作对病患经验进行再解释的方式。{6}换言之，医疗专业性的重要标志是理性主义的思维和话语，因而有别于经验主义的病患表达。由此可见，如果将医疗专业性理解为个体医师对医学理论知识的自主运用的话，那么，强调自由意志的过错责任无疑是最理想的制度设计。只要医疗行为符合谨慎的理性人标准，医师就不必受到来自法律和外界的监管，从而获得职业自治权，继而实现对临床决策、工作时间、服务对象、成本预算、团队组建的全面控制，医师的个人理性被发挥得淋漓尽致。 医疗损害责任的另一种承担模式是医院责任。与“对自己行为负责”的医师责任不同，医院责任强调“为他人行为负责”。在医院责任的视域中，医院承担医疗损害责任的法理基础不在于自身对注意义务的违反；相反，乃医院因其对医师医疗行为的控制，继而对医师过错行为承担的替代责任。医院责任的出现，是立法者为了应对不断变化的行医模式和满足日益复杂的健康需求而做出的“功利主义”努力的结果。就此而言，医院社会角色的定位，无疑构成了医院责任形态与范围的决定性因素。{7}大致上看，医院责任的发展经历了早期的作为“慈善豁免”原则例外的替代责任（vicarious liability）、中期的代理责任（agency liability）以及晚期的医院企业责任（enterprise liability）这三个阶段，明显呈现出在强化医疗机构责任的同时逐渐淡化医师个人责任的态势。{8}不消说，在医疗产业化的时代，这种相对简易且更加高效的责任模式迅速成为了各国立法的主流。 然而，医院责任的繁荣并非医学专业的福音，恰恰相反，医院责任的勃兴意味着医师正经历着非职业化（deprofessionalization）的过程，医师的行医行为受到了越来越多的干涉和控制，逐渐偏离了传统医学中尊重个体理性的轨迹。{9}对此，现代学者已有很多论述。譬如，马克思·韦伯将医师职业由自我雇佣转为受雇于专业机构的社会组织形式归纳为“科层化的官僚体制”（bureaucratization），认为官僚制作为一种理性和有效率的管理体制，满足了工业化大生产和社会管理复杂化的需要，在精确性、快捷性、可预期性等方面具有突出优势，其主要内容包括专业化分工、等级制、对规则的遵循和非人格化。{10}官僚制的医疗体系催生了医院责任，医师从医疗损害责任的泥潭中脱身出来，获得了更高的收入，此外，团队合作和资源调配也使医师的执业压力骤减，越来越多的医师愿意接受雇佣医生的身份；不过，上述好处都是以牺牲医疗专业性作为代价的，因为“大部分医生将被一种‘新的医学产业复合体’所雇用，其行医行为更多地受到不断增加的官僚主义理性化的制约。”{11}沿着韦伯的理论脉络，乔治·里兹尔和戴维·沃尔查克同样认为，在目前的医学实践中存在一种脱离实质合理性（强调理想，即为患者服务）而追求形式合理性（强调规则，法规和效率）的趋势。{12}质言之，工具理性取代了价值理性占据了支配地位，其结果是医院对医师的外部控制增加，危及医疗专业性。还有学者表达了类似的观点，指出医院责任的推广可能会促使医院出于规避风险加强对医师的内部监督和控制，从而出现非专业判断代替专业判断、无医疗执业资格的管理人员代替有医疗执业资格的医师进行决策的尴尬局面。{13} 同样值得关注还有消费者权利保护主义的发展，这是医院责任兴盛的另一重要动因。消费者权利保护主义的理论原型是边沁的功利主义哲学。边沁主张，幸福的最大化是道德的最高准则，因而在判断行为的对错及事物的好坏时应遵循结果原则和效益原则。{14}秉承这一学术路径，医疗哲学将全体患者视为享受幸福的“共同体”，一切医疗技术的应用和医疗制度的设计如果不能转化为患者利益的扩展，那么它就是一种偏见。在这种背景下，患者不再是被动接受治疗的病人，而是主动选择医疗机构的消费者。患者的“消费者”身份，彻底改变了医事立法的思维方式，利益的天平倒向了全体患者一方，加大对弱势患者的利益保护显然是题中之义。患者的利益最大化意味着，患者不仅应在医疗过程中获得更优的服务和更多的自主权，而且在医疗损害发生后应得到更有效的法律救济。在这方面，医院责任无疑比医师责任更符合损害救济普遍性与便捷性的理念。 综上所述，旨在评价医师个人过错行为的医师责任，支撑它的观念基础，乃是强调个体意志自由的理性主义。此种精神气质，与生物科技医学范式下的医疗专业性相得益彰，因而被传统理论认为是医学专业的最佳守护者。而以科层化的官僚主义为制度土壤的医院责任，虽能在功利主义哲学的指导下，凭借医院替代责任的确立实现患者利益的最大化，但却是以扼杀医师个性和职业自治为前提的，故而从长远来看必然会削弱医疗专业性，进而减损全人类的健康福祉。三、一个理论误解 在学术实践中，“医师的自己责任乃是医疗专业性的最佳保障”，似乎已经成为累计已久的共识。以此为参照，可以引申出“医院的替代责任与医疗专业性是相互排斥”的认识。这两种判断，是一枚硬币的两面，共同揭示了“医师自治拒绝外部控制”这一核心命题。 当代最杰出的医学社会学家埃利奥特·弗莱德森在他经典的《医疗职业：应用知识的社会学研究》（1970年）和《职业权力：论正式知识的制度化》（1986年）这两本著作中系统阐述了“职业自治”（professional autonomy）的理论。他认为，职业自治是一种对工作具有合法性控制的状态，必须防止外部主体（客户、国家等）影响职业工作的技术性方面，确保形式知识的制度化是职业自治的惟一基础。{15}在他的后期作品中，弗莱德森修正了“绝对禁止外部控制”的观点，承认医院企业责任的存在具有合理性，至少在降低制度运作成本上是有效的，但仍坚持市场或科层制的外部控制必须以不损害医疗职业自治为前提。{16}正如美国著名医生阿诺德·雷尔曼所言，医疗服务的提供与“企业式”的商业管理具有天然的互斥性，任何对医师执业行为的“企业式”外部管制的努力都是徒劳的。{17}我们还应看到，对“外部控制”的厌恶不止是停留在医事法的理论层面，在不少国家还贯彻到司法实践中，{18}这种交织互动反过来也强化了此种观念。 不过，目前在各国大行其道的却是医院责任而非奉行“内部化”准则的医师责任，在这种情况下，有必要对“外部管制会削弱医疗专业性”进行理论追问和真伪验证。这种认知究竟是一种纯粹理论逻辑演绎的臆断结论，还是一种客观存在的制度规律呢？它有何论据？这些论据是怎样推导出最终结论的？假设这种认知是正确的，那它应否受到限制？大致说来，对上述疑问的解答，我们可从对医院责任的批评意见与相关回应的学术梳理中获得线索。 第一，关于医疗行为的控制。医院责任面临的首要批评是，医院管理方会借助各种诊疗规范、内部规章等手段影响医师的独立行为，将不可避免地导致医院管理人员“非法行医”的普遍化，掏空医疗行业准入制度。这一质疑虽不能说是假想的，但却与医疗实践的真实状况有相当大的差距，而且，也显得过于绝对。首先，医疗判断并不总是专业知识的运作结果，更多的时候是医师经验的简单再现。有研究表明，即便是在生物科技医学范式下，也很少有医疗行为是完全建立在医疗科学证据（检验结果、医学理论）基础之上，医师的临床经验在大多数常见病例中反而是最重要的。{19}与必须进行个别判断的医疗专业知识不同，临床经验具有可复制性，传递与交流不会改变其信息容量，医院管理人员的“僭越诊疗”的结果极有可能与医师“亲自上阵”的结果基本一致。{20}因此，所谓医院管制会降低医疗服务质量，绝非想象中那般严重。其次，医院的行为控制手段很多，其效力差异很大，笼统认为会削弱医师自治显然不妥。“命令式”（order）的控制手法固然与医疗专业性直接冲突，但由于医师协会的强烈反对和法律的明文禁止，这种赤裸裸的控制并不多见。实践中最常见的是“规范式”（directive）的控制手法。对那些抽象的指引性规范而言，其目的与其说是为了加强医院对医市行为的控制，还不如说是为了弥补医师知识结构缺陷、应对临床经验不足，从总体上看受到医师们（尤其是年轻医师）的普遍欢迎。{21}至于那些具体的强制性规范（如有某种症状的必须进行特定的医学检查），按照一般观念，的确会对医师的临床判断施以非专业的影响。{22}然而，美国1965年的Darling{23}案，被学者视为开启了医师行为控制的合法之门。在该案中，被告医院抗辩称，只有接受过适当医学教育并获得执业许可的医师个人才能从事诊疗行为，医院对医师的行为控制于法无据，构成“非法行医”，但法官拒绝了该理由，以医院未尽监管审查义务导致医师错误诊断为由判决医院承担侵权责任。由此可见，医院的行为控制未必会侵蚀医师的职业独立性。{24} 第二，关于经济利益的驱动。另外一个异常尖锐的批评是，医院责任将医疗机构推至承担医疗过错责任的“第一线”，医疗成本与法律风险的双重压力会迫使医疗机构将其经济动机“传递”给医师，经济利益将取代专业判断成为医疗决策的主导思维，最终导致“防御性医疗”（defensive medicine）局面的出现。笔者看来，这一理由不足以推导出医师责任比医院责任更优。首先，专业知识从来就不是医疗决策的惟一要素，在市场竞争的环境下，经济动机绝不可能被排除在外。{25}即便在医师责任模式下，独立执业的医师在医疗决策时也无法避免经济利益的驱动，故意诱导患者选择能给其带来最大经济收益的治疗方案。与此同时，医疗机构在任何时候都不可能单纯追求经济收益的最大化。约瑟夫·纽豪斯在1970年提出了“医院效用最大化”的行为模型，认为医院的决策偏好是用产出的数量和质量来定义的，社区声誉、慈善关怀等非经济因素都是产出质量的重要表现形式。{26}可见，既然都要处理医疗决策与经济利益的紧张关系，同为理性人的医师与医院很难说有高下之分，哪怕有人认为职业道德的制约会使医师决策更偏向于医疗专业性，这一结论仍然过于仓促。其次，社会医疗保险体系的差异会产生不同的经济诱因，只有将医师责任或医院责任置于这一大背景下观察，才能得出正确的结论。在这方面，实行“全民覆盖、人头收费”的英美两国的做法具有特别的意义。在“按人头收费”（capitation）的医保体系中，大部分的费用支出由医疗服务提供者承担，作为其雇员的医师不可能采取过度检查、加大药方的“防御性医疗”措施；{27}相反，医师却有可能为节约医疗成本而故意“克扣”医疗服务，造成“医疗不足”。{28}与此形成鲜明对比的是，在传统的“按服务收费”（fee-for-service）模式下，医疗费用支出全部由患者承担，一方面，在无须任何成本的情况下，医师通常会采取更多的医学检查等预防性措施以避免将来出现的医疗纠纷，另一方面，医师决策与医院的收入直接挂钩，医院往往会采取奖金、提成等内部激励措施敦促医师选择更为昂贵、更为复杂的治疗方案。{29}值得注意的是，“防御性医疗”这一症结不为医院责任独有，实际上，医师责任也无法根除这一弊端。而且，独立执业医师在抗风险能力方面要弱于医疗机构，其“防御性医疗”心态可能更为严重。 第三，关于职业道德的疏离。对医院责任的另一诘难是，即使医师存在过错，也无需承担个人责任，而失去法律的外部制约将会导致医师职业道德沦丧，形成对患者疾苦的漠然心态，这意味着医师的“职业自治”有沦为“行会自治”（guild autonomy）之危险。诚然，医疗过程中违法成本的降低乃至消失，的确会引发医师执业的“道德风险”。{30}然而，承担个人责任法律风险的免除，却不会显著降低医师执业行为的边际成本，换言之，医疗行为的外部制约机制并没有完全消失。在自由竞争环境下，患者的选择是社会对医学职业进行控制的首要方式。埃利奥特·弗莱德森在1960年对外行转诊系统的研究表明，不管外行人（患者）是否胜任，他们确实在判断医疗技术行为，也就是说，外行途径的影响和权威独立于医师之外存在，操纵着患者寻求或者不去寻求某一个医师的服务。患者这种“用脚投票”的方式迫使医师必须高度重视其社会口碑，提高服务质量，否则其职业生涯将受到损害。因此，“不应当误解医学界拥有超越患者控制的绝对自由，他们拥有的只是相自由。”{31}除此以外，同行评价、内部奖惩、行业纪律等都会对医师的经济收入和职业发展产生影响，它们虽然不以法律责任的形式出现，但却可衍生出促进医疗行为合理化的类似效果。一句话，责任风险只是医疗行为众多边际成本中的一种，仅凭对法律因素的判断不足以得出正确的结论。此外，如果撇开经济学不谈，从伦理学的角度看，医者职业道德的运行具有相对独立性。康德曾言，道德法则作为有效的法则，在于它们能够合乎理性地建立在先验原则之上并被理解为必然的，这类法则是绝对的或无条件的命令，区别于有条件遵循的技艺性命令。{32}因此，以利他主义为特征的医学道德权威只能通过延续传统、重复实践及不断宣教等先验手段获得，法律责任、经济利益等外在因素（这是条件的计算）既然无助于道德法则的形成和运行，自然也不能产生阻碍的效果。可见，担心医院责任模式将彻底瓦解医师“悲悯、同情、仁爱、关情”的“古道热肠”，可能过虑了。 为了进一步把握医院责任的制度功效，必须探究一个支撑性的关键概念——“医师自治”。在传统观念上，私人开业、自主决策和独立收费一直被视作医师职业自治的核心意涵，分别昭示着医师的组织独立、意思独立和经济独立；概言之，医师个人的绝对自由成为了医事法的一种基本信念。受此影响，一切带有集体色彩的组织和决策形式都不受待见。早期欧洲民间流传的一些讽刺语——“对于一种病，三个医生各执己见，吃亏的是病人”、“医生争吵，死亡必至”等，都清晰地表明人们对医师同业行会的厌恶。{33}与民间鲜明的反对态度不同，医师群体对同业行会倒是颇有好感，将其看作拓展其职业特权的工具。譬如，美国医学协会非常重要的指导原则之一，是将医师看成基本不受公共控制的独立开业者，而且，自20世纪20年代以来就一直竭力维护这种状况。不过，事与愿违的是，虽然同业行会对外宣称医师是不受外界控制的自由职业者，但实际情况却是医师自治权的合法化必须以符合行会内部规范为前提的，在医学教育、执照发放、职位遴选、过错评价等诸多方面，同业行会施以了广泛的影响。{34}制度设计的目标指向是保障个体自由，实际效果却是引发集体决策，这是一个悖论。追本溯源，问题的症结在于对“医师自治”的理解有所误差。在医疗水平相对低下的年代，流行包治百病的全科医师，医师之间绝无协作共进的可能，“个体式”的医师自治观念应运而生；此后，科学技术日新月异，医师继续扮演“超级医生”的角色力不从心，医学分工不断细化导致专科医师逐渐成为医学实践的主流，不同医学领域之间的鸿沟越来越深，在客观上产生了专业合作的迫切需要。如果仍旧坚持疾病主要局限于某些特定的器官或生理系统的专科医学观念，却不把患者当成一个整体的人来看待，显然与当代社会的健康需求发生了直接冲突。由此，“集体式”的医师独立原则就成为了医疗专业性的另类表达和强烈诉求。正如一位美国学者所言，“在某种意义上，对医师职业自治的追寻是有欠妥当的。目前的医学实践表明，医疗行为亟需来自外行或内行的限制或者干预。医学以其科学基础为集体自治主义辩护的同时，也以其决策属性为个体自治主义实现了正名。无论如何，坚持（医师）享有不受外界控制的绝对自由是错误的。”{35} 四、三项待解疑问 这样看来，既然医师责任和医院责任与医疗专业性均有着相当程度的“气质相容性”，那么，医疗责任模式的选择，恐怕就不能一概而论了，它取决于许多先决问题的解释。 谁更高效？这是立法者应首先回答的一个问题。其评判标准是看哪一种责任模式能提供一套行之有效的改进服务质量和减少出错几率的激励机制，以便敦促医师做他/她所应当做的。在这方面，医院责任无疑是具有制度优势的，至少表现为三个方面：其一，医院责任在消除医患对抗情绪方面效果更突出。在现阶段，良好的医患互动不仅是搜集病患信息、支持技术运用的迫切需要，还是拉近心理距离、增进相互信任的基本前提。现代医学一个重要的误区是，医疗行为过于依赖仪器，忽视了患者的特异性和病理的复杂性，医患间缺乏起码的信息交流和情感互动，结果导致误诊率居高不下，降低人们对医疗专业性的信任度。{36}在法律制度层面，情感因素虽不具有决定性，但却不可忽视。医院责任的作用就在于为医师与患者的交往提供一个紧张情绪的“缓冲区”，以维持医患关系“温情脉脉的面纱”。在发生冲突时，内部投诉、医德评价、服务打分等管理措施可有效消解患者怒气，防止事态进一步恶化，避免诉诸法院等公开剧烈的矛盾化解机制。而在传统的医师责任模式下，医师不得不面对与患者“对簿公堂”的尴尬，“撕破脸皮”的抵触情绪和人际压力将促使医师提高风险防范意识，以“防御性医疗”思维取代正常的专业思维。 其二，医院责任在改进医疗服务质量方面更有效。现代医学决策过程非常复杂，一项治疗方案往往是主治医师在综合了患者描述、临床观察、血液化验、核磁检查等各种信息的基础上做出的。根据学者的统计，绝大多数的临床决策失误源于“协作式”医疗系统的失效而非某个医师的过错，因而有必要将更多的资源投入到医疗质量管理系统的改良中去。{37}毫无疑问，医院更有能力去构建和驾驭一套复杂的质量管理系统；相比之下，因人数众多、执业分散、理念各异等原因，医师责任在开展合作、信息交流、经验总结等方面的交易成本却很高。而借助机构管理权威，医院可以毫无困难地指定若干名医师展开合作，制定严格的诊疗程序规范医师行为，提供内部平台实现信息交换，总结失误原因以免再犯等。此外，由于医院经济实力更加雄厚，在医师培训、技术更新、设备升级等方面游刃有余，也有助于提升医师个人或团队的专业能力。 其三，医院责任在遏制医疗损害方面效果更明显。作为一项侵权制度，医疗损害责任的安排不可能无视损害遏制这一基本目标。通常认为，在这方面，医师责任不如医院责任。一来，在医疗责任保险体系下，医院对“经历定率”（experience-rated）规则更敏感，因而有更充足的动力去预防损害，保持良好记录。而且，除通过强化管理来提高医师个人的注意水平外，医院责任还可以采取更换、指派医师等更为彻底的举措来减少损害。再者，如若医师要承担个人责任，则更易诱发防御性医疗，此举表面上使患者更加安全，实则增加了来自额外治疗行为的伤害风险，即所谓的“治疗越多，风险越高”。医院责任使医师责任泥潭中挣脱出来，防御性医疗行为由此受到抑制。{39}三者，医院责任所营造的“医者无责”（blame free）的氛围，打破了原有的心理束缚，医师们对医疗过误不再讳莫如深，大多愿意在公开场合谈论、揭露甚至承认医疗过误，这有助于改进患者的安全状况。{40} 当医院责任作为一种理论上更优越的制度选择被提及时，其可行性是无法回避的关联话题。由此，立法者将迎来第二个问题：医院责任的有效运作（即确保医疗专业性）需要何种条件?总体而言，为防止医院责任在运行过程中发生变形，需要满足三项要求：第一，合理克制的利益追求。从经济学的角度看，医院除拥有必要的经济资源以维持其正常运转外，还需要一定的盈利来巩固其竞争地位，在这个意义上，医院追求利益最大化的行为模式与一般企业无异；但另一方面，受“医乃仁术”观念的影响，医院的经济动机必须维持在最低限度，否则，当牟利取代服务成为系统的首要目标时，医师行为难免会受到掣肘，医师自治遂成幻想。显然，仅凭医院的自律根本无法实现克制的目标，这也解释了为何许多自我标榜为非营利性机构的医院常常沦为赚钱的工具。{41}第二，富有效率的质量管理。在防范系统错误上，医院完全有理由比医师做得更好。但实际情况却不尽如人意——并非所有的医院都可实现规范化的质量控制，很多医院要么因为管理不善而“心有余力不足”，要么因为资金短缺而“捉襟见肘”，其结果是增加了内部交易成本，反而降低了医疗行为的监管效率。第三，恰如其分的行为管制。如前所述，医疗专业性并非一味抗拒外部管制，只要没有危及医师的自主性，适当的行为控制是可被接受的。但问题在于，这种分寸通常很难掌握。现代医院存在行政和医学专业的双重领导体系，最佳做法是以医学专业领导为主，行政领导为辅。但行政权力天生的扩张性表明，一旦医院打算对专业的医疗决策负责，那么行政管理人员势必会要求更多的控制权，医学专业主导不得不让位于行政主导，医师独立性将荡然无存。 归纳而言，医院责任的种种优势，都是在最理想化的状态下呈现的，而此种制度环境常常是极其脆弱且相当不稳定的。当运行状况良好时，医院责任容易带来医师行为的非专业控制的缺点被轻易掩盖，俨然当仁不让的制度首选；相反，当运行状况糟糕以致目的落空时，其弊端将被无限放大，自然受到贬低，此时医师责任无疑是很好的替代。由此可见，责任模式对医疗专业性的影响，并非如我们想象中那般简单。{42}进一步地，这意味着医院责任的强势话语并不能完全淹没医师责任的价值。因此，立法者面对的第三个问题是，如何结合具体的制度语境来妥善处理医师责任与医院责任的关系？ 鉴于当下医疗服务主体多元化和医疗管理市场化的全球大趋势，医师自雇和受雇这两种执业方式将长期并存，{43}在此情形下，绝对的医院责任或医师责任均明显不相适应，实不足取。{44}目前，存在两种较切合实际的方案可供选择：“平行”与“整合”。第一种方案——“平行”的基本思路是，医师责任与医院责任乃相互平行、并行不悖的两项独立制度，它们有各自独立的适用范围，处于一种互相竞争、互相补充的关系之中。该方案的核心主张是，医师责任适用于医师单独执业的情形，而医院责任则是医师共同执业的必然选择。第二种方案——“整合”的基本思路是，医师责任与医院责任既非相互替代，也非平行并立的关系，而是一种相互融合的关系，应构建一种责任体系，既能适应目前以医师共同执业为主的医疗服务市场的发展潮流，又能有效规避机构权威滥用影响医疗专业性正常“供给”的制度风险。该方案的核心主张为，以医院责任为“表”，纳医师责任为“里”，亦即，医院作为第一责任人对患者承担责任后，有权向有过错的医师进行追偿。比较来看，两种备选方案各有千秋。“平行”方案正确地认识到不隶属于任何医疗机构的独立医师是一种客观存在，并恰当地进行了类型区分，不足之处在于忽略了医院责任可能给医师职业自治带来的危险，与绝对的医院责任相比只有“量”的差异而无“质”的不同；而“整合”方案的优点在于，医院责任的制度优势被保留的同时，减少了医院逾越正常边界控制医师行为的可能性，由医师承担最终责任的做法纠正了“行为者犯错而逍遥，被影响者无辜而遭殃”这一扭曲的责任观念，不足之处则在于将单独执业的医师也错误地纳入其中。要特别指出的是，医疗损害责任模式是一种语境化的制度选择，与一个国家的经济发展水平、医学文化传统、医疗服务体制等诸多因素交织互进、密不可分。基于此点，各国立法者无妨对上述两种方案进行情势化的改良，使其深深扎根于现实。 五、我国经验检讨 在我国转型时期，唯有将医疗专业性置于医疗体制改革的大背景下予以审视，才能真正把握其科学内涵和时代意义。 在改革开放之前，我国在城镇实行公费医疗和劳保医疗制度相结合的医疗体制，在农村推行合作医疗制度，大体上满足了几乎所有社会成员的基本医疗卫生服务需求。这一时期，虽然医疗卫生整体水平不高，但医疗服务有效、可及、公平，且价格低廉，医患双方保持了良好的互动关系。{45}改革开放以后，我国开始了漫长的医疗体制改革探索之路。1985年，国务院批转卫生部《关于卫生工作改革若干政策问题的报告》，正式拉开“医改”序幕。历经20年市场化与商品化的改革实践，至2005年，我国医疗体制暴露出严重问题，受到社会舆论的广泛质疑，国务院发展研究中心课题组的研究报告就认为：“从总体上讲，改革是不成功的。”{46}目前，“看病难”和“看病贵”是其中最为突出的两大矛盾，{47}集中反映了当下我国医疗专业所面临的“失范”危机。如果说，医疗专业性意指向全体社会成员提供均等、优质的医疗服务的话，{48}那么，“看病难”和“看病贵”则清楚地表明，我国现阶段的医疗服务已经严重偏离了医疗专业性的本质。 首先，“看病难”与医疗专业的可及性相违背。医疗专业服务作为一种公共产品，必须注重其普及性和公平性。医疗资源总量的增加速度远跟不上人口的增长率，医疗服务体系布局结构不合理，城乡居民对有限医疗资源的争夺日趋白热化，是造成我国医疗专业服务可及性有所欠缺的根本原因。一方面，城乡差距以“此消彼长”的方式迅速扩大，城乡居民就诊流向进一步向城镇医院集中；{49}另一方面，竞争导致的优胜劣汰，医疗服务资源也迅速从初级体系向高级体系的集中，大医院越办越大，技术水平、设备条件等越来越高，而初级机构，比如农村乡镇医院、卫生院，城市社区医院等则逐步萎缩，很多甚至到了无法生存的地步。不合理的资源分配格局，造成了“大医院看小病、看常见病，看病难、看病贵、等候时间长”{50}等严重问题。 其次，“看病贵”与医疗专业的合理性相冲突。根据卫生部2004年公布的第三次国家卫生服务调査结果，城市没有任何医疗保险的人口占44.8%，农村没有任何医疗保险的人口为79.1%。医疗保障体制建设的倒退使绝大多数城乡居民不得不完全依靠个人和家庭力量抵御风险，医疗专业服务日益演变为私人消费品。{51}与此同时，医疗机构及医务人员基于牟利动机提供过度服务，医疗服务价格和卫生费用迅速攀升，{52}医患关系随之紧张，医疗专业的公众形象一落千丈。过于注重经济利益，不仅直接影响医师的专业判断，而且也会刺激医疗机构加强医师行为监管，间接削弱医师的职业独立性。凡此种种，都阻碍了医师做出最符合患者利益的决策，与合理性原则背道而驰。{53} 正是看到了上述危机，我国调整了医疗改革策略，将整体目标设定为“建立健全覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度，为群众提供安全、有效、方便、廉价的医疗卫生服务”，并明确了“提高基本医疗服务可及性、减轻居民就医费用负担”这一近期目标。{54}《国务院关于印发医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009-2011年）的通知》提出“推进基本医疗保障制度建设”、“建立国家基本药物制度”、“健全基层医疗卫生服务体系”、“促进基本公共卫生服务逐步均等化”和“推进公立医院改革试点”五大举措，{55}“点”与“面”结合，“质”与“量”相辅，以期提升中国医疗专业性的整体水平。 再来看看过去的路径与方法。一直以来，我国医疗服务体制都是以医疗机构为中心展开的。计划经济时期，国内的医疗服务体系是单一公有制体系，基本不存在私人医疗机构，医师都只能在公立医疗机构中执业。1980年，国务院批转了卫生部《关于允许个体开业行医问题的请示报告》，打破了长期限制、禁止个体行医的政策规定，承认城乡个体开业行医的合法性。{56}不过，此举未能彻底改变医疗机构占主流的局面，各类经济社会资源的配置依旧向医疗机构倾斜，医师个人执业受到严重制约。{57}相比而言，以医疗机构为重的做法的确反映了早期医疗水平不高、医师专业水平普遍低下的国情，在资源调配、合作互补方面具有天然优势，但在自由竞争的环境下，这种做法就有欠灵活，不利于促进医疗专业性的发展。限制医师个人执业，强调医师对医疗机构的人身依附性这一思路，从产业政策延伸至其法律规定，{58}最终形成医院责任横行的现状。从2002年国务院《医疗事故处理条例》第52条到2009年《侵权责任法》第54条，医院责任都被视为医疗损害责任的唯一承担方式，以至于为了充分尊重医疗机构的主体地位，在很多本应由医师个人承担责任的时候，法律情愿认定为“非法行医”而适用一般侵权行为的规则，也不愿对医院责任模式产生冲击。{59} 事实上，试图以单一的医师受雇执业方式和医院责任来促进医疗专业性发展的制度构想，明显不符合我国的实际情况。这种实现方法与预设目标的不协调，会带来适得其反的效果。一者，医疗机构出于规避法律责任或转嫁经营成本的考虑，可能会有意识地控制受雇医师的规模,并且加强对受雇医师的行为管制。很多时候，如果医疗机构拒绝医师进入体制内执业，那无异于断绝其执业的可能。“非法行医”引起的行业处分、行政责任乃至刑事责任，都迫使医师不得不向医疗机构“靠拢”，医师失去了与医疗机构讨价还价的余地。其结果是，要么“挂靠”之风盛行，许多不具有医师资质的人可以在医疗机构的庇佑下变相执业；要么医师牺牲其职业独立性，沦为医疗机构牟利的工具。{60}二者，目前中国执业医师的信用评级和监管体制尚未完善，个人法律责任基本上是医师恪守专业准则的唯一成本制约。在医院对外承担替代责任的情况下，医师即使有过错也无须负担任何违法成本，这可能成为滋生“搭便车”心态的温床，不利于医师提升其医疗专业性。而且，伴随医师“走穴”现象日益频繁，对医师的院外诊疗行为加以规范十分必要，医院责任却无助于实现这一目标。三者，中医文化与医师受雇执业格格不入。西医学注重理性思考，中医学则崇尚经验积累，“祖传秘方”等带有神秘色彩的语言符号表明，强调医师个人体悟的中医学无所谓“正统/常规”知识之说，个体行医和学徒制的经验传递是其内在需求，医院管制势必扼杀中医学。 在谈及我国医疗体制改革的路径时，著名经济学家汪丁丁掲示，被称为“市场”的机制，能够借助于私立机构的利益动机和充分竞争来实现远比目前官僚化的和治理结构混乱并且迅速陷入瘫痪状态的公立机构低得多的医疗服务的供给成本。因此，他给出的“良方”是：“让官僚机构退出医院管理领域，鼓励医护人员建立属于他们自己的‘诊断中心’、‘手术中心’、‘护理中心’等专业机构，保护一切参与竞争者的平等权益，引入与权益增加的幅度相匹配的惩罚强化机制。”{61}若从法律责任的角度来解读，汪氏的建议显然趋向于由医师个人来承担医疗损害赔偿责任。不过，如果说这是对医院和医院责任本身的彻底否定的话，那么，笔者情愿将其理解为“摆脱以医院为中心的医疗体制格局，回归到以医师为中心的医学本原上去”。因此，相应的法律制度构建必须细致入微地体现这种平衡。 总而言之，鉴于我国纷繁复杂的医疗体制现状，要最大限度地确保医疗专业性的有效运作，必须对“平行”与“整合”这两种医疗损害责任设计方案进行再整合，具体安排如下：①在政策和法律上放宽对医师自由执业的限制，辅之以医师责任与医院责任相结合的责任模式，对自雇医师适用医师责任，对受雇医师适用医院责任。以承担医疗损害责任为必要代价，自雇医师获得了执业的自由。如此一来，中医学、少数民族医学等“补充和替代医学”（complementary and alternative medicine, CAM）可获得更大的发展空间，有效弥补主流西医学的有限性，提高广大农村地区的医疗服务覆盖面；与此同时，家庭医师、全科医师、康复医师等以基层为导向的自雇医师分布更加广泛，必将大大增加我国的医疗资源总量。②在适用医师责任时，明确规定医院可事后向有过错的医师追偿。对医院享有的雇主追偿权，我国原先有明文规定，但《侵权责任法》却取消了这一规定，不得不说是一种立法的倒退。{62}确立医院的追偿权，其实质是将医院责任转化为医师责任，既可敦促医师谨慎行事，维持医疗专业水准，又可降低医院对医师的管制程度，避免危及医师的职业独立性。 注释:
{1}参见〔德〕伯恩特?卡尔格—德克尔：《医药文化史》，姚燕、周惠译，生活?读书?新知三联书店2004年版，第1～10页。
{2}埃蒙德?D.佩莱格林诺认为，强调医术的做法会导致医学过于专业化和技术主义，医师对患者的个人价值和社会文化价值缺乏必要的感知，因 而必须倡导医学人文主义，将医学定位为科学与人文的交叉学科。参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第2～3页。此君的观点与 晚近探求医学范式转变的学术思潮不谋而合。在“患者自治主义”（patient autonomy）的强势话语中，不少学者主张削减建立在“医师父权主义”（paternalism）基础上的医疗专业性。参见 Marc Stauch, Kay Wheat, John Tingle, Sourcebook on Medical Law, Cavendish Publishing Limited,2002，pp.38～54。笔者认为，这种认知与本文的立论没有矛盾，削减医疗专业性的建议通常是从医患关系中的权利配置着眼，而强化 医疗专业性的主张则是立足于医疗职业群体的内部权力划分，二者不是在同一平台上对话，因而不具有可比性。
{3}参见〔美〕劳伦斯?M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
{4}参见刘虹等主编：《医学哲学》，东南大学出版社2004年版，第349～357页。
{5}参见张芸云：《医疗与社会：医疗社会学的探索》，巨流图书公司（台湾）2005年版，第162页。
{6}参见〔美〕拜伦?古德：《医学、理性与经验：一个人类学的视角》，吕文江等译，北京大学出版社2010年版，第41页。
{7}关于医院作为社会机构的发展简史，参见〔美〕威廉?科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红译，华夏出版社2000年版，第225～229页。
8}See Kenneth S. Abraham, Paul C. Weiler, Enterprise Medical Liability and the Evolution of the American Health System，Harvard Law Review，Vol.108，1994，pp.386～395.
{9}乔治?里兹尔和戴维?沃尔查克将医师的“非职业化”特征描述为“一种权力的下降”，即医师的职业权威和自治权力逐渐被削弱。参见 George Ritzer & David Walczak，Rationalization and the Deprofessionalization of Physicians, Social Forces, Vol.67,1988，p.6。
{10}参见〔德〕马克思?韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆2006年版，第278～324页。
{11}前注{7}，〔美〕威廉?科克汉姆书，第207页。
{12}参见前注{9}，George Ritzer & David Walczak 文。
{13}See Mark A. Hall, Mary Anne Bobinski，David Orentlicher, Medical Liability and Treatment Relationships， Aspen Publishers Inc.，2005，p.466.
{14}参见〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2006年版，第58～59页。
{15}参见刘思达：“职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评”，《社会学研究》2006年第1期。
{16}See Eliot Freidson，The Centrality of Professionalism to Health Care, Jurimetrics Journal, Vol.30，1990, p.431.
{17}See Arnold S. Reiman，Medical Practice Under the Clinton Reforms-Avoiding Domination By Business, New England Journal of Medicine，Vol.329,1993, p.1574.
{18}美国不少法院通过判例确立了“医师的专业判断自由不受非合理干涉”的基本原则。参见Radiology Professional Corp v. Trinidad Area Health Ass’ n, Inc.，195 Colo.253，257，577 P.2d 748，751（1978）； Linder v. United States,268 U.S.5，18（1925）。在制定法层面，美国也禁止联邦对医疗行为进行监管或控制〔42 U. S. C.§1395（1982）〕、确保医疗服务提供者的自由选择权[42 U.S. C.§1395a （1982）]。又如，在日本法中，使用关系的存在是使用人责任（替代责任）成立的前提。律师、医师、出租汽车司机、船舶租赁人等独立地进行工作的人，原 则上应该视为不存在指挥监督，因此，在与依赖者的关系上没有使用关系。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第229页。
{19}See Philip G. Peters，Jr.，Resuscitating Hospital Enterprise Liability, Missouri Law Review，vol.73，2008，p.391.另有学者将医疗行为归结为“个人习惯、灵感直觉、医学风气和民间智慧”等诸因素共同作用的产物，而这 些因素都不属于专业知识的范畴。See E. Haavi Morreim, Balancing Act： the New Medical Ethics of Medicine's New Economics, Georgetown University Press,1995，p.51.
{20}这种情况并不鲜见。以感冒为例，通常的做法是先抽血检查是否病毒性感染，是，则使用抗生药物，否，则使用普通的感冒药物。相应的诊疗程序和常用药物，医师、护士乃至患者本身，可能都非常熟悉。
{21}一项实证研究显示，医师们并非像传统理论所假设的那样“憎恨”诊疗规范，相反，大多数医师都表现出对诊疗规范的好感。See Cynthia M Farquhar，Emma W Kofa, Jean R Slutsky, Clinicians’ Attitudes to Clinical Practice Guidelines： A Systematic Review，The Medical Journal of Australia，Vol.177，2002, p.502.
{22}See Mark A. Hall, Institutional Control of Physician Behavior： Legal Barriers to Health Care Cost Containment, University of Pennsylvania Law Review，Vol.137，1988，pp.450～461
{23}See 33111.2d 326，211 N. E.2d 253（1965），cert, denied，383 U. S.946（1966）.
{24}经不完全统计，即使医疗行为受到医院不同程度的控制，但医师个人仍可决定70%～90%的医疗费用开支。参见前注{22}，Mark A. Hall文。
{25}关于传统医疗决策与经济动机的关联性，See H. S. Luft, Economic Incentives and Clinical Decisions, in B. H. Gray （ ed.），The New Health Care for Profit: Doctors and Hospitals in a Competitive Environment, National Academy Press，1983，pp.118～120.
{26}参见〔美〕舍曼?富兰德等：《卫生经济学》，王健等译，宁国人民大学出版社2004年版，第414页。
{27}“按人头收费”（capitation）指，按照约定医院或医生服务对象的人数和每人规定的收费定额，预先偿付医疗服务费用，从而促 使供方自觉采取费用控制措施，以期最大限度地减少费用开支。关于“按人头付费”与医师自治的研究，See Frances H. Miller, Capitation & Physician Autonomy； Master of the Universe or New Prisoner’ s Dilemma?，Health Matrix： Journal of Law-Medicine, Vol.6，1996，p.89.
{28}为消除因成本控制带来的医院过度监管，美国一方面立法严格禁止医疗机构出台诸如“费用节约奖金”等内部激励措施，另一方面则有限度地 承认“酬金分成”（fee-splitting,即医生互相介绍病人的收费分成）制度的合法性。此外，司法判例还确立了受雇医师的主动申请提高医疗费用额 度的注意义务。[Wickliner. California,239 Cal. Rptr.810，819（Ct. App.1986）]。
{29}See Clark C. Havighurs，Vicarious Liability： Relocating Responsibility for the Quality of Medical Care, American Journal of Law & Medicine，Vol.26，2000，p.20.
{30}西方卫生经济学家所说的“道德风险”，是指当风险导致卫生服务的边际成本下降时，对服务的使用需求增加，是一种由医疗保健的价格需求 弹性所引起的对经济激励的理性反应。参见前注{26}，〔美〕舍曼?富兰德等书，第163页。具体到医疗行为，“道德风险”是指医师在既有的法律制度框架 内完全无需承担风险后果，因此做出的疏忽大意行为或不作为。
{31}Eliot Freidson, Client Control and Medical Practice, American Journal of Sociology，Vol.65，1960，p.379.
{32}参见〔德〕康德：《法的形而上学原理权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第19～28页。
{33}参见前注{1}，〔德〕伯恩特?卡尔格—德克尔书，第88页。
{34}参见前注{7}，〔美〕威廉?科克汉姆书，第178～200页。
{35}前注{22}，Mark A. Hall 文。
{36}有学者将生物医学范式下的医疗专业性归纳为“职业化、客观化、去主观化、去情感化”，认为以技术性、中立性、符号性为基本特征的现代 医学已经异化为冰冷的“离床医学”，遮蔽了“临床医学”的固有本色。参见王一方：《医学是科学吗：医学人文对话录》，广西师范大学出版社2008年版，第 156～159页。必须承认，现代医学从生物医学范式向科学——人文范式转变的发展趋势不容置疑。但是，在我看来，范式的转变不意味着对医学理性客观思维 的全盘否定，所谓医患情感互动、患者参与医疗决策仍旧是以医师的理性专业知识为基础的。因此，医患沟通不仅不是医疗专业性的对立面，而且还能为医疗专业性 提供了宽松环境和多元选择。
{37}See Michelle M. Mello & Troyen A. Brennan, Deterrence of Medical Errors： Theory and Evidence for Malpractice Reform, Texas Law Review, Vol.80，2002, p.1623.
{38}“经历定率”是保险计费的常用方法，意指医疗事故比例越髙，保险购买者来年缴纳的保费也就越高。从保险精算角度看，医院受影响程度要比医师大得多。
{39}See Kristie Tappan, Medical—Malpractice Reform： Is Enterprise Liability or No—Fault a Better Reform?, Boston College Law Review, Vol.46,2005，pp.1116-1117.
{40}参见前注{19}，Philip G. Peters 文，第381～382页。
{41}学者史蒂文斯在回顾美国医院的发展史时指出，尽管非营利医院自认为是服务于社区的慈善机构，在某种程度上对穷人减免或免除费用，但实际上它们是整个20世纪最大的营利企业。参见前注{7}，〔美〕威廉?科克汉姆书，第244页。
{42}这里还涉及是否通过传统医疗过失法（medical malpractice）进行治理的争论。虽然目前我国尚不具备实行无过错医疗责任（no-fault medical liability）条件，但探讨二者的优劣及其适用前提，仍具有重要的现实意义。关于无过错医疗责任的综述，参见林暖暖：“美国无过错医疗责任改革：制 度缘起与法理启示”，《中国社会科学》2010年第2期。
{43}参见顾昕：“全球性医疗体制改革的大趋势”，《中国社会科学》2005年第6期。
{44}在医院责任程度最高的美国，医院除了享有诸多抗辩权以外，还可以通过合同约定将责任转嫁给医师，医院责任受到严重的侵蚀。参见 J. Bradley Buckhalter，ERISA Preemption of Medical Malpractice Claims： Can Managed Care Organizations Avoid Vicarious Liability?，Seattle University Law Review，Vol.22,1999，p.1165。
{45}参见国务院发展研究中心课题组：《对中国医疗卫生体制改革的评价与建议（概要与重点）》，2005年7月。
{46}同上注。
{47}中国社科院社会学所于2006年3月至7月在全国开展的“社会和谐稳定问题全国抽样调查”显示，“看病难，看病贵”首次被城乡居民视 为最突出的社会问题。这个调查覆盖了28个省、自治区、直辖市、城乡的7140多个住户，获得有效问卷7061份。问卷调查涉及的17个社会问题中，排在 “看病贵，看病难”问题之后第2位至第10位的依次是“就业失业”、“收入差距过大、贫富分化”、“贪污腐败”、“养老保障”、“教育收费”、“住房价格 过高”、“社会治安”、“社会风气”以及“环境污染”。参见汝信、陆学艺、李培林主编：《2007年：中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社 2006年版，第10页。
{48}医者乃是天生的平等派，“德能仁恕博爱”自古以来就是医学职业的图腾。南宋医书《小儿卫生总微论方》就说：“疾小不可云大，医事不可 云难，贫富用心皆一，贵贱使药无别。”欧洲中世纪的《迈蒙尼提斯祷文》也说：“启我爱医术，复爱世间人。无分爱与憎，不问富与贫。凡诸疾病者，一视皆同 仁。”可见，医疗专业性不仅意味着医师应在个案中摈弃名利之心、客观无私地诊治患者，而且，还要求医师应尽可能向更多的患者提供同等服务，扩大医疗服务的 受众面。
{49}1982年到2001年，城镇医院床位数从83.2万张增加到195.9万张，涨幅为135.3%；而农村医院床位则从122.1万 张下降到101.7万张，降幅为16.7%。贫困地区和富裕地区之间的差距也在扩大。1982年，按每千人拥有的床位数计算，最高与最低（上海和广西）之 比为3.1:1，至2001年，最高与最低（北京和贵州）之比已扩大至4.2:1。参见国务院发展研究中心课题组：《对中国医疗卫生体制改革的评价与建议 （子报告6:对中国医疗服务体系建设和有关改革的反思与建议）》，2005年7月。
{50}卫生部统计信息中心编：《中国卫生服务调查研究第三次国家卫生服务调查分析报告》，中国协和医科大学出版社2004年版，第181页。
{51}国务院发展研究中心课题组于2005年的调查显示，在城镇地区，医疗保障（保险）制度所覆盖的人群大约有1亿人左右，不足全部城镇从业人员的半数；在农村地区，则只有全部人口的10%左右。这一结果与卫生部的统计大体一致。
{52}1993年，因经济能力问题应就诊而未就诊的比例为14.28%，其中城市为4.31%，农村为19.92%；至1998年，这一比 例上升至35.8%,其中城市为32%，农村为36%。在住院方面，1993年，未住院率为35.9%，其中城市为26.2%，农村为40.6%。在所有 该住院而未住院的人中，因经济能力问题无法住院者的比例为40.96%,其中城市为39.8%，农村为58.8%；至1998年，该住院而未住院的比例变 动不大，为33.45%，但其中因经济原因未住院的比例大幅度上升至62.7%，其中城市为60.09%，农村为63.69%。参见前注{49}，国务院 发展研究中心课题组文。
{53}德国名医胡佛兰德（Hufeland）所著的《医德十二箴》中呼吁，医者应“尽可能地减少病人的医疗费用。当你挽救他的生命而又拿走了他维持生活的费用，那有什么意义呢?”这说明，动机不纯和判断疏漏同样都不为医疗专业性所容忍。
{54}参见《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（2009年3月17日）。
{55}参见国发〔2009〕12号（2009年3月18日）。
{56}一些省市也有类似的规定，如广东省人民政府办公厅于1986年7月9日颁布的《广东省个体医生和联合医疗机构管理规定》。
{57}以2009年为例，全国总诊疗人次达54.9亿人次，其中，医院占35%，社区卫生服务中心（站）占7%,卫生院占16.8%，门诊 部及诊所（包括公立诊所和私人诊所）占10%，妇幼保健院（所、站）、专科疾病防治院（所、站）、村卫生室等占31.2%。可见，与总数相比，医师个人执 业（私人诊所）的覆盖面不足一成，相当有限。数据来源：《2009年我国卫生事业发展统计公报》，载中国卫生部网站： publicfiles/business/htmlfiles/zwgkzt/pgb/201006/47783. htm，最后访问时间：2010年12月17日。
{58}如《执业医师法》（1999年）第19条对执业医师个体行医的时间限制为“经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年”；卫生部 《医师执业注册暂行办法》（1999年）第2条对职业医师个体行医的地域限制为“医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址”。
{59}如卫生部《关于取得医师职业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（2005年11月7日）。
{60}尽管卫生部也意识到医院对医师专业行为的干涉是不恰当的，并且三令五申禁止任何可能影响医师专业判断的医院管理行为，但很显然，行政 命令等临时性举措的实际效果极其有限。关于卫生部的禁令，参见白剑峰：“卫生部禁医院统计用药量受贿医生可能取消资格”，载《人民日报》2010年11月 17日，第12版。
{61}汪丁丁：“医生、医院、医疗体制改革”，《财经》2005年第21期。
{62}2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致 人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”但 2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第34条（雇主责任）、第7章（医疗损害责任）均未规定医院享有追偿权。 出处:《清华法学》2012年第4期