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公诉转自诉制度研究
（袁帅 西南政法大学 400031）
【内容提要】 公诉转自诉制度是91年刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。它的确立旨在有效地保护被害人的合法权益，进一步完善我国的刑事追诉机制,但囿于这项制度是我国刑诉法的初创,法律规定不够科学，理论界对法律条文的理解也出现分歧，在司法实践中的表现却难令人满意，它救济、稳定、制约等功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。因此，本文在对此制度做出初步探讨的基础上利用比较的视野，从世界的广度出发，一方面就若干认识上有分歧的问题阐明自己的观点,另一方面也着重分析了相关法律条文的缺陷并指出了现行规定的不足，提出了相关的立法建议。
【关 键 词】 强制起诉 公诉 自诉 被害人 救济
前言部分
公诉是一种使用国家权力的行为，公诉机关代表国家行使对犯嫌疑人的追诉权，从而启动对犯罪嫌疑人的刑事审判。当今有些国家就把这种追诉权只赋予某个机关，排除了其它任何机关及个人的行使权利。但是也有些国家不仅仅把追诉权赋予了某个机关，也允许个人，当然是与案件有某种利害关系的人行使这种追诉权，这就是自诉权。在我国公诉机关是检察院，它是专门提起公诉的机关。但是在我国，公民或其它主体在一定的法定情形下同样也可以直接的向人民法院提起诉讼。我国这种诉权格局被学者称之为公诉为主，自诉为辅，两者相互补充的关系。在这种格局下，立法者不但规定了何种情况下可以提起自诉，何种情况下必须提起公诉，甚至还别出心裁的规定了一套公诉转变为自诉的制度。这套制度承载着法学家们善的构想，但是在实际中它有哪些正功能，有哪些反功能，有没有不良的隐性功能，是反功能多于正功能还是正功能多于反功能，当时还不得而知。现在这个制度已经经过了十多载的实践，期间获得了一些实践中出来的认识同时也得益于理论知识的进步，因此在下文中，我想在今天的时代来进一步思考这个制度，运用比较的视角来讨论这个制度是否发挥了好的功能，是否有继续存在的价值，是否可有改良的方法，改成何种方法最为恰当。
一、我国刑事诉讼法关于公诉转自诉制度的相关规定
我们要了解一个制度，我们就必须得先了解它的具体规定，用实证分析的方法先对这个制度作一个具体的规定。
（一）现行公诉转自诉制度的法律依据
我国现行刑事诉讼法规定的公诉转自诉的依据主要有：
1、刑事诉讼法第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书之日后七日内向上一级人民法院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后人民检察院应当将有关案件移送人民法院”。
2、刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。其中，第三项规定的是本文所言之公诉转自诉而前两项规定的本身就是自诉案件并非由公诉转为自诉的案件。
3、最高人民法院司法解释第一条第三项进一步规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件”。
根据上述法律规定，我们可以总结出公诉转自诉制度的框架：
首先我国公诉转自诉制度的程序条件是：被害人必须出具公安机关或人民检察院不追究被告人刑事责任的决定书。这个程序条件是很重要的，如果没有出具不起诉决定书的话，除非是本身是不需要转换的自诉案件，否则人民法院是不可能受理的。
其次我国公诉转自诉案件的性质和范围是：被告人侵犯自己的人身和财产权而需要追究刑事责任的案件。这里仅仅是人身和财产权被侵犯了才能转化，这是一个重要的前提。
再次我国公诉转自诉制度还有一个证明要求，那就是被害人有证据证明自己人身权和财产权被侵犯，而被告人也需要追究刑事责任。如果被害人不能提供证据证明，那么人民法院可以要求他提供相应的证据，也可要求其撤回自诉或不予受理。如果既没有证据也拒绝撤诉，人民法院可以裁定其不予受理。
（二）我国公诉转自诉制度的出台背景与价值观念
长期以来,在我国的司法实践中还存在有案不立、有罪不究、该起诉的不起诉、不该撤案的撤案等腐败现象,老百姓往往告状无门,合法权利等得不到保障。我们的背景就是被害人的合法权益确实受到犯罪行为的侵害,被告人的行为应当依法被追究刑事责任,但被害人掌握受到犯罪行为侵害的确实证据却四处告状无门,公安机关和人民检察院认为行为人不构成犯罪或不需追究刑事责任均不予立案,而人民法院认为此类案件不是自诉案件又无权直接受理,以致被害人的合法权益无法得到切实保护。为了改变这种状况,立法机关在修订刑诉法时采纳了部分专家学者的建议,增设若干条款,允许被害人对这类公诉案件可直接向人民法院起诉,于是一项新的刑事诉讼制度一一公诉转自诉制度便应运而生。
公诉转自诉制度是在废除检察院的免予起诉权的同时开创的，用政治话语而言，它极具中国特色。孟德斯鸠主张：要限制权力的滥用，就必须把权力分给不同人行使并使之相互制约。在启蒙思想家的推动下，西方国家普遍建立了三权分立的国家，而限制公权力的滥用，保护公民权利成为普遍的宪政价值观。在中国，虽然我们不谈三权分立，但是基于权力不能过分集中这个原则，我们建立一套人民代表大会制度。这套制度虽然不同于西方三权分立的宪政制度，但是分权却是有的。刑事诉讼法就规定公、检、法三机关互相配合、互相制约、互相监督的原则，虽然这个原则为许多法学学者所唾骂但是它毕竟是一个宪法原则在刑事诉讼法上的体现，也毕竟体现出我们国家承认要分权行使，要限制公权力，保护公民权利的价值观在法律界得到普遍的认同。这也是自上个世纪八十年代以来，法学界理论进步的一个重要表现。现行刑事诉讼法出台是上个世纪九十年代，限制权力保障权利尤其是被害人的权利得到了较高的重视，因此在这部新刑事诉讼法中，被害人也顺理成章成为了刑事诉讼的主体。虽然这个主体的名要比实多，但是我们也应当注意到对被害人保护的加强。公诉转自诉制度也正是在这种大气候下，在保障被害人权利限制检察院公权利的价值观念下构建起来的。在这个制度下我们可以看到一些借鉴的影子，但是它更多的体现了我国立法者的良苦用心和中国法制特色。且不论这套制度优劣，但它毕竟是符合主流社会观念的，符合世界发展潮流的。保护被害人权利，限制权力这种观念是直到现在也没有过时的，另外这套制度也确实是给了被害人一个救济的途径，聊胜于无啊！
二、外国刑事诉讼法中相关制度的介绍与评论
（一）德国刑事诉讼法中的强制起诉制度
1、德国刑事诉讼法中的强制起诉制度概述
所谓强制起诉制度是对检察机关不起诉进行制约的一种方式，也是对被害人权利保障的一种有效途径。是德国刑事起诉程序中一项颇具特色的制度。 德国强强制起诉程序规定在联邦德国《刑事诉讼法》第三者172条至177条之中，是针对自诉案件而规定的一种制度。在这种法律框架下，如果案件由于证据不足而被终止，被害人可以通过德国刑事诉讼法典第172条规定的强制起诉程序来努力促使公诉机关采取行动。这个程序分两个步骤：按照德国刑事诉法第171条规定，被害人必须在收到不起诉通知的第2周之内向检察长提出申诉，检察长有权重新启动该案或者维持原来的终结案件的决定，但是这一程序从来都没在实践中得到广泛适用。对于不起诉决定，检察官既不需要说明理由也不能被上诉。 被害人可以在接到此通知之日起一个月内向州高级法院上诉申请法庭进行审查决定，州高级法院接到申请后，有权调阅案卷，自行委托或委托州检察官进行调查。州高级法院以决定的形式就申请做出结论。决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察官必须提起公诉，但检察官仍可以坚持自己的看法，甚至可以要求法庭做出无罪判决。
2、对德国刑事诉讼法中强制起诉制度的批判
德国刑事诉讼法规定强制起诉制度的旨在在检察官决定终止诉讼的情形下，赋予被害人将检察官司决定提交给中立的法官进行审查的权利，来限制检察院的起诉方面的自由载量权力。是对被害人权利的承认和保护。这是十分积极的一方面，但是另一方面，德国的强制起诉制度也有它的局限性，我们认为它的不足之处在于：
第一如果中立的法官裁定检察院必须得起诉，检察院仍然派出原承办案件的检察官出庭支持公诉。那么如果是这样的话，一则检察官可能由于原有的习惯性思维仍然会坚持原来的观点，二则检察碍于面子或者为了维护检察院的决定可能仍然坚持原来的观点。这样的话，不利于对被害人的保护，整个庭审完全可能流于形式主义。即使法官判决推翻原判，重新做出裁判的话，检察院也不会服气，那么上诉频率就要增加，无疑是对司法资源的一种浪费，更是增加被害人的诉累。
第二德国刑事诉讼法典也没有规定审查的权利是交给法院哪个机构，操作性还不是很强，也不能排除法官形成预断。
（二）日本刑事诉讼法中的准起诉程序
1、日本刑事诉讼法中的准起诉程序概述
日本刑事诉讼法借鉴了德国的强制起诉制度设置了“准起诉程序”。日本准起诉制度的要旨在于：对刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内向做出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求合理时，应当提起公诉；如认为请求不合理，应当将请求书送交法院由法院审查决定。法院如果审查决定应当交付审判的，由法院指定律师出庭支持公诉 。即对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪,如果被害人不服检察官做出的不起诉决定,可以请求法院将该案件交付审判,法院经过调查后,认为请求有理时,应当将该案件交付管辖地方法院审判,并指定律师维持公诉。被害人的请求不当,应当赔偿有关程序所产生的费用。[3] 日本在该制度上的特点如下：
(1)范围上限定于刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人。
(2)与德国的强制起诉制度有所不同是指定律师维持公诉。
(3)另外被害人启动该程序不当的时候承担赔偿的后果。
2、对日本刑事诉讼法中准强制起诉制度的批判
日本的准起诉程序设置也旨在保障被害人的权利，制约检察院在起诉方面的自由裁量权。但是跟德国的强制起诉制度一样，也没有规定由专门的预审法官进行审查。另外，日本的这种准起诉制度，竟然是法官指派律师来代替检察官行使起诉权力，这在法理上很难说得过去，在实践中也造成不少的问题。如律师毕竟不是检察官，他不仅是单兵作战而且律师不可能有检察官那样的取证能力，这都会给保护被害人权利大打折扣。最可怕的是检察院的公权力被个人分割和否定，有损国家机关的权威性。
当然，我认为日本的准起诉程序对被害人的救济范围较窄，只规定了几种类犯罪。也就是说，被害人的权利得不到十分充分的保护。
（三）奥地利刑事诉讼法中的被害人救济制度
1、奥地利被害人救济制度概述
根据奥地利刑事诉讼法第48条规定,当检察官驳回被害人自诉时,只要被害人声明参与刑事诉讼,即有权向法院设立的参议室提出进行预审的请求。如果检察官在被告人由于犯罪行为而处于被告地位之前撤回对其犯罪的追诉,被害人可以以自诉参与人的身份向预审法官声明维持追诉。法院只要认为存在应对被告人继续追诉的理由,即裁定进行或重新进行预审,并根据自诉参与人的声明宣布其为原告,以取代检察官的公诉。案件转为自诉以后,检察官仍有权对诉讼活动进行了解,并随时可以重新承担在法庭上的追诉。
2、对奥地利刑事诉讼法中关于被害人救济的制度的批判
从上可见在奥地利被害人作为自诉参与人,有权在特定情况下取代检察官提起公诉或维持公诉，这与我国的被害人救济制度有点相似，值得我们进行评论：
首先奥地利这种对被害人的救济是没有范围限制的，这一点是日本准起诉制度不能比较的，是我们要充分肯定的。
其次奥地利刑事诉讼法在规定这一制度的同时也规定了预审和预审的机关，在这一点上它规定得比德国刑事诉讼法典详细，也是我们要充分肯定的地方之一。
再次奥地利刑事诉讼法规定案件转自诉之后检察官仍有权对诉讼活动进行了解，并随时可以重新承担在法庭上的追诉。这加强了检察机关的责任感，也使得被害人在取证困难或遇到比较麻烦的时候还可以得到帮助——“他不是一个人在战斗”。
当然，奥地利这种制度的缺点还是显而易见的，它虽然规定了检察机关可以重新承担法庭上的追诉，增强了对被害人的保护。但是它规定的是可以而非应当或必须，这点上不如德国及日本的规定来得科学。虽然我没有奥地利刑事司法的相关统计数据，但是我敢断言在公诉案件转为自诉案件中，被害人得到检察机关帮助的不占多数。
三、浅谈我国公诉转自诉制度的缺陷
公诉转自诉制度是我国刑事诉讼法加强对被害人保护的一个侧面，当初立法者制定这套制度也是用心良苦，但是往往立法者良好意愿并没有在实践中产生良好的效果。这套制度经过几多年的实践之后，不仅没有保护好被害人的权利，反而遭受法学界的普遍唾骂。实践是检验真理的唯一标准，由于这项制度是我国刑事诉讼制度的初创,因而不可避免地存在着法律规定过于简单笼统,法律条文逻辑不够严密、科学性不够强等一些问题,从而导致理论认识的分歧和司法适用的混乱。下面我将浅谈一下我国公诉转自诉制度的一些问题。
（一）法律条文逻辑不够严密，刑事诉讼法前后出现冲突
刑事诉讼法第一百四十五条规定,被害人对于一切公诉案件,只要不服人民检察院的不起诉决定,都可以直接向人民法院提起诉讼,因该条着重强调的必须是有被害人的案件（法条见前面）,对案件的具体性质并没有要求。而且从充分的保护被害人权利这个方面来说，我们也应当规定公诉转自诉制度适用于所有的案件。但是紧接着，刑事诉讼法第一百七十条第三项规定：“自诉案件包括下列案件：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。两者比较,在要求此类案件必须有被害人这一方面是完全相同的,但它们所确立的案件范围却有很大差异,后者规定的案件范围明显缩小。第一百七十条就紧紧的把公诉转自诉案件限制于侵犯人身、财产权利的两类行为，而将侵犯诸如民主权利等行为排除在外。这导致在实践中，有的法院适用第一百四十五条的规定，只要是被害人不服的案件就允许起诉，而有的法院却是适用第一百七十条第三项规定，严格控制被害人不服起诉的情形。这样一来，不仅是被害人的权利可能得不到充分的保障，我们的司法统一和协调也被破坏了，影响了我们社会主义法治建设的进程。
当然，在学界对这个问题也产生了一些争论。有的学者认为,刑诉法第145条是关于公诉转自诉的个别性规定,第170条第3项是关于公诉转自诉的一般性规定,依照个别遵从一般的原则,主张按刑诉法第170条第3项的规定理解公诉转自诉案件的范围。也有的学者持相反的态度。谁对谁错，有理无理恐怕在现有的法条框架内是无法辩明的。可见立法一定要统一严谨，否则会带来许多本来不必要的麻烦。我个人觉得每种说法都有理，但是都有缺陷，要解决这个问题唯一的方法我认为就是修改不合理的法条，否则混乱仍将存在，争议仍旧继续。
（二）证明规定的不合理
1、公诉转自诉制度之证明要求严重不合理
任何诉讼活动都是证据的战争，证据直接影响着诉讼的过程和结果。证明要求是对证据的一种要求，随着刑事诉讼活动的不断向前推进，我们刑事诉讼法所要求的证明要求也是层层递进的。拿公诉来说，立案阶段只要达到有犯罪事实存在，需要追究刑事责任的标准就可以，而在提起公诉的时候就要达到人民检察院只要“认为”犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的程度。我们不难看到，在立案阶段证明要求是比较低的，但是我们来看下我们刑事诉讼法是怎么要规定的：第170条规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任；第171条规定,人民法院对自诉案件(包括公诉转自诉案件)审查后,对于“犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。所以笔者认为170条所指的有证据证明应作如下理解：第一被害人要有证据证明自己人身、财产权利被侵犯；第二被害人要有证据证明这种侵权行为构成犯罪；第三被害人有证据证明被害人应当负刑事责任；第四被人要证明这种侵权行为与自己权利被侵害的结果有因果关系。另外，被害人还得证明公安机关和人民检察院不予以追究，还得提供相应的法律文书。可见，我们公诉转自诉在立案阶段就得达到以上五点证明要求，然而这五点证明要求远远超过了公诉案件甚至于达到了公诉案件审判时候的标准了。这种标准对一个自诉人来说是否太过于严格了呢，如果自诉人的证据在向法院起诉时真的能达到这种证明的要求那么我们有两个方面的疑问：
第一个方面的疑问：我们的自诉人如果真能达到这种要求的程度，那么公安机关和检察院以何理由拒绝提起公诉呢？如果不是公安机关和检察院的工作人员贻于行使职权的话，那么我们所谓的自诉案件就完全没有存在的必要了，因为它的证明标准已经足够提起公诉了。从这个意义上说，我们的自诉案件就只是对公安机关和检察机关工作人员渎职的一种救济了。而实际上公安人员和检察人员都渎职的这种情况上是比较少的，绝大部分刑事案件的运行都是依照规则进行的。另外，对于一些证据不是特别足但是又确实存在犯罪事实的一些案件，基本上既被排除在公诉之外也被排除在自诉救济的门口了。
第二个方面的疑问：既然，我们的自诉人能达到这么高要求的证明标准，那么法院也是不是只作为一个事实确认者的方式出现？即对这种事实进行一次司法确认。那么这种确认是否是国家把所有的工作全部都压在自诉人的身上呢？这是让每一个怀着公平正义的人所不能容忍的一种推脱。
综上所述，我们不难发现公诉转自诉制度之证明要求存在着严重的不合理，在标榜保护权利的同时也设置了过高的防线，这些防线无疑给被害人带来了伤害后的绝望，这是非常发人深思的。
2、证明责任的分配不公
谁主张，谁举证，法院只做中立的裁决。这是一套诉讼原理，那么根据这个原理自诉案件的证明责任理所应当就由自诉人承担似乎是无可厚非的。但是，我们从另一个角度想一想：这个制度设置的初衷是什么？毫无疑问，设立公诉转自诉制度直接动机是制约检察院的起诉权利，最终是要给自诉人一个可以救济的权利。从目的出发，我们需要的不仅是自诉人举证的问题，更多的恐怕还是要帮助自诉人举证的问题。带着这样一种观念，我们再回过头来审视一下现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定。
我国现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定还是170条第3项，它规定自诉人要承担证明责任，并且没有规定任何有利于被害人收集证据或帮助被害人完成举证的规定。我认为，现行规定是严重不合理的。一方面公安机关、检察院运用国家权力，借助国家机器，尚难以证明侵害人的行为是否已构成犯罪，却要求被害人自己去收集证据证明侵害人犯罪，并且还要被害人提供证据证明侵害人的行为应当依法追究刑事责任，这严重不合理的。即使受害人在受害后有足够的法律观念能及时收集证据证明犯罪，我们也没有理由要求每一个公民对刑法及刑事诉讼法了如指掌，从而去证明该犯罪行为不属于刑事诉讼法所规定的绝对不起诉和相对不起诉的情况 。何况我们的被害人基本上是没有这个能力，不具备这种可能的。另一方面，现行规定也没有为被害人取得证据规定相应的程序，提供相应的便利，而是把所有的责任和责任承担全部的推给被害人一方，这既缺乏操作性也缺乏人道性。被害人很难获得公安机关或检察院在侦查阶段或审查起诉阶段获得的证据，虽然刑诉法第145条规定了对人民检察院做出的不起诉决定被害人不服的,人民法院受理自诉后人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。但是这个规定并不令人满意：首先有关案件材料并没有明确是否为全部案件材料；其次只规定人民检察院是移送主体并没有规定公安机关也是移送主体，这就意味着公安机关决定不予以受理而转为自诉的那部分自诉人是得不到保障的；再次，最重要的是要在人民法院受理后才进行移送，在上一小节我们讨论了人民法院受理公转自诉案件的门坎高，这就导致了相关证据在未受理前就不能查阅，并且可能直接导致由于证据不足而不予受理，从而陷入怪圈。另外，对查阅的程序也无明文规定，如对需不需要批准，查阅范围等无操作性的规定。
用马克思的一句话形容中国这种现状是最恰当不过了：“起诉权由独立的私人权利变成了国家通过它的司法官员所赋予的特权，在每次法庭争论中，国家就站在私人和把它当作自己的财产的法庭门之间，并随心所欲地把门打开或关上。”证明责任分配的不公也确实引起了相当多的问题，也直接导致了公诉转自诉案件在实践中几乎是不可能。一但权利救济的门被关闭了，我们制度维持的根基也不会存在了，当然也许修改是它最好的出路了。
（三）对被告人的权利同样也是保护不到位
被告人在刑事诉讼中地位较为特殊，他既是当事人又是被追诉的对象，也正由于这种双重的角色使得被告人权利普遍受到重视但是也经常得不到应有的保护。在中国的刑事司法过程中虽然我们规定了要尊重和保护人权，而且刑事诉讼法也赋予了被告人不少的权利，但是由于历史传统及刑事政策等多方面影响，我们对被告人保护是远远不够的。在公诉转自诉案件中，我们基本上是看不到有什么措施来保障被告人权利。
从常理都可以知道，享有自诉权的被害人对犯罪人有仇恨、报复心理，他们往往会滥用起诉权。那么他们对于追诉机关依法做出的正确的不追究刑事责任的决定也可能会向法院起诉这是可以理解的。但是可怕的是这不仅会增加法院的负担造成司法资源的浪费，而且会使被不追诉人长期遭受讼累，在其刑事责任是否追究问题上长期处于不确定状态，使被不追诉人的合法权益受到侵害。这也许会让人觉得我们公诉转自诉案件的证明标准如此之高就是为了防止此种情况发生的了。如果有这种想法的话，那么你又想得过于极端了：要么保护被害人，要么保护被告人。无所不用其极不是件好事，尤其是在追求公平与正义的法律界，我们更不能走极端。不管被告人还是被害人，他们应有的权利我们都应当保障！
四、我国公诉转自诉制度改革前探
上文中我们论述了公诉转自诉制度的背景、价值观、国外立法情况以及这个制度存在的一些缺陷。这个制度设计的出发点是用心良苦的，是我国刑事诉讼法的一个进步。但是现实中运行情况却是我们的被害人基本上是得不到救济，我们的被告人也基本是没有保障。莫让有罪的被告人漏网，莫让无罪的人受到牵连，莫让被害人流血又流泪是每一部良好的刑事诉讼法所应当达到的一个基本目标。面对着公诉转自诉的相关问题，不少仁义之士提出了许多良言美策，让人欣慰不已。总的来说这些仁人志士的学说大概分为两大类型，下面我将在此做个简要的介绍并谈谈自己的一些看法。
（一）我国公诉转自诉制度的改良（保守）派
1、改良派的基本观点
一些法律界人士主张保持现有的公诉转自诉制度，但是针对不足之处他们同时主张予以改良，我们姑且把这么一群人称之为改良派或保守派。相对来说，持这种观点的人大多是实务界的，他们往往就制度论制度，在赞同现行的公诉转自诉制度的同时针对实践中觉得不好的一些地方或环节提出一些改良的意见。以下我将大致列出一些他们的意见：
第一要加强被害人自诉权的保障力度。对自诉权的保障主要是在证据方面提供相关便利，降低自诉门坎，提供律师帮助等等。如有人就提出“法院在庭前审查前，要求做出不追诉决定的机关将涉案相关材料移送法院，同被害人的自诉请求一并审查……法院在必要的时候，可以接受被害人的请求进行调查取证。……我国立法出于保护被告人合法权益的目的，对于符合法定条件的被告人设立‘法律援助’制度。” 还有人认为170条第3项应作如下修改“自诉案件包括“被害人有证据证明被告人侵犯了自己的合法权益,认为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”据此,公诉转自诉的实体性条件也相应修改为 “被害人必须有证据证明被告入侵犯了自己的合法权益,并且认为被告人的行为应当依法追究刑事责任。这里有必要指出,在刑事诉讼法重新修订以前,有关机关应尽快做出司法解释,以保证司法适用的正确与统一。”
第二要加强对被告人的保护。他们提出首先要严格人民法院的受理条件，其次限制自诉案件期限；再次审理过程中要听取双方意见；最后还要对自诉次数有所限制。
2、改良派建议的可行性
对于改良派的这些建议，我认为绝大多数是可行的，是不错的。他们从实务的操等角度提出了相当有意义的一些观点。可以说，如果现行公诉转自诉制度采纳一些他们的建议的话，我相信会有不少起色的。但是，他们这些建议也存在一些缺点：第一、这些建议针对是制度运行过程中发现的一些环节的缺陷，只是对某一方面进行的局部的改良，没有涉及到制度层面，没有全局的考虑。这是一种头痛医头，脚痛医脚的方法，我们不难看出其中的局限性。第二、有些建议只是从本人执业的角度去考虑的，带有一些倾向性，并且达不成统一意见。如有人希望降低自诉门坎，也有人更希望严格人民法院受理条件。第三、由于没有涉及到制度的根本上的一些问题可能导致在实践过程中仍然存在一些问题，不能从根本上达到我们所希望达到的一些目的。所以，对改良派我持否定意见，但对于其中一些可行的建议，我认为还是值得采纳。
（二）、我国公诉转自诉制度的修改（改革派）
1、改革派的基本观点
改革派多数为高校师生，从事法学研究工作。他们在研究的时候手头资源比较丰富，特别是对国外立法的相关内容有一定的了解，这些种种条件都让他们立论的高度通常都比较高。尤其是一些学者们站在全球法治化的高度，用世界的眼光来对待相关制度的改革。在他们看来我国现行公诉转自诉制度是有重大问题的，小修小改是行不通的，只有全套改革才能达到救济被害人的功效。他们的主张基本上是采用西方国家的制度设置，大多数主张建立强制起诉制度，建立预审法庭等。
2、改革派观点的可行性
我认为改革派虽然有些观点或建议太过理想化，又有些观点和建议是不能为当权者接受的，但是总的来说改革者在结合中国国情的同时引进了一些外国新的思想，高屋建瓴的观点，有许多建议是很不错的。比如徐静村教授的仿照德国日本而规定的中国式强制起诉制度就是其中最好的代表。（请参见《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》）。
（三）本人对公诉转自诉制度修改或改良的相关观点
北京市检察院2001年公诉情况的调查的分析，公诉转自诉制度在司法实践中发挥作用的情形几乎等于零。那么我认为对于一个基本闲置的这么一个制度，我们要发挥它的功利作用的话，光是改良可能还不能达到理想效果。所以，我认为一定要在现有的司法资源和政治体制下构建一套运行良好、与现有法律相配套的一套制度来保护被害人、被告人及制约检察机官。下面我将我的一些初步设想发表于此。
1、对于检察院的公诉权，我们是不容质疑的。所以决定不起诉仍是检察院的事，那么现行的检察院内部的救济途径我们是可以保留的，但是得有一个小小的调整：被害人、被告人不服检察院不起诉决定的，可以向人民检察院申诉，如果检察院仍然维持不起诉决定的可以向上一级检察院申诉。这样一方面检察机关有长期处理申诉的相关经验和人员，另一方面经过两级的自我检查，相信大部分案件可以通过这一途径得到纠正。另外现行规定对被不起诉不服的只是向处理案件的检察申请复查，这不能保证被不起诉人得到相应的保障，所以我们规定被不起诉人应当与被害人一样享有权利保障。
2、对于人民检察院自我纠正不了的或是被害人不服的一些案件，我们可以借鉴日本和德国的强制起诉制度，并由人民法院立案庭承担审查职能。对于有被害人不服两级检察院的案件，被害人不能直接向法院起诉，而只能申请立案庭审查。如果立案庭认为案件符合一定的标准，那么立案庭应当裁定检察机关指派不同的检察官再次进行审查。如果检察机关还是不起诉，那么它必须向法院移送不立案理由，并且立案庭如果认为必须起诉的可以再次裁定检察院指派其他检察官向法院提起公诉。如果接到检察院移送的不立案理由后法院认为检察院做出不起诉决定是对的，这时人民法院应当说服被害人，如果被害人仍然不服，那么法院就应当裁定维持检察院决定，同时告知被害人可以直接向人民法院自诉。如果被害人向人民法院提起自诉，法院具体负责本案的机构三日内要求同级人民检察院将全部案卷移送人民法院，并且允许自诉人查阅。当然立案庭认定应当强制起诉的标准可以适当放宽，可以适当的低于起诉标准。我个人认为逮捕的证据标准足够了。对于程序最后被害人自诉的，我认为证明标准应当适当低于现有标准，大致可以以审查起诉时的要求为标准。这样，我在整合现有资源的前提下，借鉴强制起诉制度建立起这么一套中国特色的公诉转自诉制度。这套公诉转自诉制度最大的特点就是能较好的利用现有司法资源，并且与现行刑事诉讼法相配套，不用再另设名目。经过这三层救济网的过滤，我相信被害人名副其实成为当事人了。
3、对于被告人的救济。被告人或不起诉人也是我们刑事诉讼中不能遗忘的人，对他们我们同样也应当予以保护。一个方面，对不起诉人我们上面已经设置了一个检察院自省程序，我认为如果检察院维持原来决定，我们应该允许被不起诉人向人民法院立案庭申诉，要求法庭作出相应的裁定。如果符合条件，法庭可以做出相应裁定。另外我们刑事诉讼法还应当规定不起诉不具有定罪效力，并且在赔偿法里可以适时的考虑对不起诉人的补偿。最后我们如果启动自诉程序的话，我们的期限设置上应当适当缩短。
以上就是我对公诉转自诉制度改革的一些比较肤浅的设想。可能有些东西、有些方面还没有考虑成熟，但是我认为以上这套公诉转自诉制度是比较符合中国实际情况，是具有可行性的。它不仅可以根除现行规定的一些弊病而且还符合保障人权与控制犯罪并重的程序价值，增加我国刑事诉讼法的对抗性、科学性。
程序是法律的心脏，我希望这颗心脏不是铁石心肠的心脏，而是有血有肉，有情有义的一颗心脏。我希望通过各位同仁长期鞠躬尽瘁的奋斗，我们能够拥有这么一颗心脏来维持整个社会的良性运作。
张琛华，《公诉转自诉制度问题》，山西经济管理干部学院学报2005年3月第十三卷第一期
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
陈光中 汉斯-约格 阿尔布莱希特（德）主编 《中德不起诉制度比较研究》中国检察出版社出版2002年出版
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
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杨全红，黄建国 《公诉转自诉:新制度的确立及其完善》，巢湖学院学报2003年第5卷第4期 总第61期 |
240331
公诉转自诉制度研究
（袁帅 西南政法大学 400031）
【内容提要】 公诉转自诉制度是91年刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。它的确立旨在有效地保护被害人的合法权益，进一步完善我国的刑事追诉机制,但囿于这项制度是我国刑诉法的初创,法律规定不够科学，理论界对法律条文的理解也出现分歧，在司法实践中的表现却难令人满意，它救济、稳定、制约等功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。因此，本文在对此制度做出初步探讨的基础上利用比较的视野，从世界的广度出发，一方面就若干认识上有分歧的问题阐明自己的观点,另一方面也着重分析了相关法律条文的缺陷并指出了现行规定的不足，提出了相关的立法建议。
【关 键 词】 强制起诉 公诉 自诉 被害人 救济
前言部分
公诉是一种使用国家权力的行为，公诉机关代表国家行使对犯嫌疑人的追诉权，从而启动对犯罪嫌疑人的刑事审判。当今有些国家就把这种追诉权只赋予某个机关，排除了其它任何机关及个人的行使权利。但是也有些国家不仅仅把追诉权赋予了某个机关，也允许个人，当然是与案件有某种利害关系的人行使这种追诉权，这就是自诉权。在我国公诉机关是检察院，它是专门提起公诉的机关。但是在我国，公民或其它主体在一定的法定情形下同样也可以直接的向人民法院提起诉讼。我国这种诉权格局被学者称之为公诉为主，自诉为辅，两者相互补充的关系。在这种格局下，立法者不但规定了何种情况下可以提起自诉，何种情况下必须提起公诉，甚至还别出心裁的规定了一套公诉转变为自诉的制度。这套制度承载着法学家们善的构想，但是在实际中它有哪些正功能，有哪些反功能，有没有不良的隐性功能，是反功能多于正功能还是正功能多于反功能，当时还不得而知。现在这个制度已经经过了十多载的实践，期间获得了一些实践中出来的认识同时也得益于理论知识的进步，因此在下文中，我想在今天的时代来进一步思考这个制度，运用比较的视角来讨论这个制度是否发挥了好的功能，是否有继续存在的价值，是否可有改良的方法，改成何种方法最为恰当。
一、我国刑事诉讼法关于公诉转自诉制度的相关规定
我们要了解一个制度，我们就必须得先了解它的具体规定，用实证分析的方法先对这个制度作一个具体的规定。
（一）现行公诉转自诉制度的法律依据
我国现行刑事诉讼法规定的公诉转自诉的依据主要有：
1、刑事诉讼法第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书之日后七日内向上一级人民法院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后人民检察院应当将有关案件移送人民法院”。
2、刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。其中，第三项规定的是本文所言之公诉转自诉而前两项规定的本身就是自诉案件并非由公诉转为自诉的案件。
3、最高人民法院司法解释第一条第三项进一步规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件”。
根据上述法律规定，我们可以总结出公诉转自诉制度的框架：
首先我国公诉转自诉制度的程序条件是：被害人必须出具公安机关或人民检察院不追究被告人刑事责任的决定书。这个程序条件是很重要的，如果没有出具不起诉决定书的话，除非是本身是不需要转换的自诉案件，否则人民法院是不可能受理的。
其次我国公诉转自诉案件的性质和范围是：被告人侵犯自己的人身和财产权而需要追究刑事责任的案件。这里仅仅是人身和财产权被侵犯了才能转化，这是一个重要的前提。
再次我国公诉转自诉制度还有一个证明要求，那就是被害人有证据证明自己人身权和财产权被侵犯，而被告人也需要追究刑事责任。如果被害人不能提供证据证明，那么人民法院可以要求他提供相应的证据，也可要求其撤回自诉或不予受理。如果既没有证据也拒绝撤诉，人民法院可以裁定其不予受理。
（二）我国公诉转自诉制度的出台背景与价值观念
长期以来,在我国的司法实践中还存在有案不立、有罪不究、该起诉的不起诉、不该撤案的撤案等腐败现象,老百姓往往告状无门,合法权利等得不到保障。我们的背景就是被害人的合法权益确实受到犯罪行为的侵害,被告人的行为应当依法被追究刑事责任,但被害人掌握受到犯罪行为侵害的确实证据却四处告状无门,公安机关和人民检察院认为行为人不构成犯罪或不需追究刑事责任均不予立案,而人民法院认为此类案件不是自诉案件又无权直接受理,以致被害人的合法权益无法得到切实保护。为了改变这种状况,立法机关在修订刑诉法时采纳了部分专家学者的建议,增设若干条款,允许被害人对这类公诉案件可直接向人民法院起诉,于是一项新的刑事诉讼制度一一公诉转自诉制度便应运而生。
公诉转自诉制度是在废除检察院的免予起诉权的同时开创的，用政治话语而言，它极具中国特色。孟德斯鸠主张：要限制权力的滥用，就必须把权力分给不同人行使并使之相互制约。在启蒙思想家的推动下，西方国家普遍建立了三权分立的国家，而限制公权力的滥用，保护公民权利成为普遍的宪政价值观。在中国，虽然我们不谈三权分立，但是基于权力不能过分集中这个原则，我们建立一套人民代表大会制度。这套制度虽然不同于西方三权分立的宪政制度，但是分权却是有的。刑事诉讼法就规定公、检、法三机关互相配合、互相制约、互相监督的原则，虽然这个原则为许多法学学者所唾骂但是它毕竟是一个宪法原则在刑事诉讼法上的体现，也毕竟体现出我们国家承认要分权行使，要限制公权力，保护公民权利的价值观在法律界得到普遍的认同。这也是自上个世纪八十年代以来，法学界理论进步的一个重要表现。现行刑事诉讼法出台是上个世纪九十年代，限制权力保障权利尤其是被害人的权利得到了较高的重视，因此在这部新刑事诉讼法中，被害人也顺理成章成为了刑事诉讼的主体。虽然这个主体的名要比实多，但是我们也应当注意到对被害人保护的加强。公诉转自诉制度也正是在这种大气候下，在保障被害人权利限制检察院公权利的价值观念下构建起来的。在这个制度下我们可以看到一些借鉴的影子，但是它更多的体现了我国立法者的良苦用心和中国法制特色。且不论这套制度优劣，但它毕竟是符合主流社会观念的，符合世界发展潮流的。保护被害人权利，限制权力这种观念是直到现在也没有过时的，另外这套制度也确实是给了被害人一个救济的途径，聊胜于无啊！
二、外国刑事诉讼法中相关制度的介绍与评论
（一）德国刑事诉讼法中的强制起诉制度
1、德国刑事诉讼法中的强制起诉制度概述
所谓强制起诉制度是对检察机关不起诉进行制约的一种方式，也是对被害人权利保障的一种有效途径。是德国刑事起诉程序中一项颇具特色的制度。 德国强强制起诉程序规定在联邦德国《刑事诉讼法》第三者172条至177条之中，是针对自诉案件而规定的一种制度。在这种法律框架下，如果案件由于证据不足而被终止，被害人可以通过德国刑事诉讼法典第172条规定的强制起诉程序来努力促使公诉机关采取行动。这个程序分两个步骤：按照德国刑事诉法第171条规定，被害人必须在收到不起诉通知的第2周之内向检察长提出申诉，检察长有权重新启动该案或者维持原来的终结案件的决定，但是这一程序从来都没在实践中得到广泛适用。对于不起诉决定，检察官既不需要说明理由也不能被上诉。 被害人可以在接到此通知之日起一个月内向州高级法院上诉申请法庭进行审查决定，州高级法院接到申请后，有权调阅案卷，自行委托或委托州检察官进行调查。州高级法院以决定的形式就申请做出结论。决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察官必须提起公诉，但检察官仍可以坚持自己的看法，甚至可以要求法庭做出无罪判决。
2、对德国刑事诉讼法中强制起诉制度的批判
德国刑事诉讼法规定强制起诉制度的旨在在检察官决定终止诉讼的情形下，赋予被害人将检察官司决定提交给中立的法官进行审查的权利，来限制检察院的起诉方面的自由载量权力。是对被害人权利的承认和保护。这是十分积极的一方面，但是另一方面，德国的强制起诉制度也有它的局限性，我们认为它的不足之处在于：
第一如果中立的法官裁定检察院必须得起诉，检察院仍然派出原承办案件的检察官出庭支持公诉。那么如果是这样的话，一则检察官可能由于原有的习惯性思维仍然会坚持原来的观点，二则检察碍于面子或者为了维护检察院的决定可能仍然坚持原来的观点。这样的话，不利于对被害人的保护，整个庭审完全可能流于形式主义。即使法官判决推翻原判，重新做出裁判的话，检察院也不会服气，那么上诉频率就要增加，无疑是对司法资源的一种浪费，更是增加被害人的诉累。
第二德国刑事诉讼法典也没有规定审查的权利是交给法院哪个机构，操作性还不是很强，也不能排除法官形成预断。
（二）日本刑事诉讼法中的准起诉程序
1、日本刑事诉讼法中的准起诉程序概述
日本刑事诉讼法借鉴了德国的强制起诉制度设置了“准起诉程序”。日本准起诉制度的要旨在于：对刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内向做出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求合理时，应当提起公诉；如认为请求不合理，应当将请求书送交法院由法院审查决定。法院如果审查决定应当交付审判的，由法院指定律师出庭支持公诉 。即对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪,如果被害人不服检察官做出的不起诉决定,可以请求法院将该案件交付审判,法院经过调查后,认为请求有理时,应当将该案件交付管辖地方法院审判,并指定律师维持公诉。被害人的请求不当,应当赔偿有关程序所产生的费用。[3] 日本在该制度上的特点如下：
(1)范围上限定于刑法第193条至第196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人。
(2)与德国的强制起诉制度有所不同是指定律师维持公诉。
(3)另外被害人启动该程序不当的时候承担赔偿的后果。
2、对日本刑事诉讼法中准强制起诉制度的批判
日本的准起诉程序设置也旨在保障被害人的权利，制约检察院在起诉方面的自由裁量权。但是跟德国的强制起诉制度一样，也没有规定由专门的预审法官进行审查。另外，日本的这种准起诉制度，竟然是法官指派律师来代替检察官行使起诉权力，这在法理上很难说得过去，在实践中也造成不少的问题。如律师毕竟不是检察官，他不仅是单兵作战而且律师不可能有检察官那样的取证能力，这都会给保护被害人权利大打折扣。最可怕的是检察院的公权力被个人分割和否定，有损国家机关的权威性。
当然，我认为日本的准起诉程序对被害人的救济范围较窄，只规定了几种类犯罪。也就是说，被害人的权利得不到十分充分的保护。
（三）奥地利刑事诉讼法中的被害人救济制度
1、奥地利被害人救济制度概述
根据奥地利刑事诉讼法第48条规定,当检察官驳回被害人自诉时,只要被害人声明参与刑事诉讼,即有权向法院设立的参议室提出进行预审的请求。如果检察官在被告人由于犯罪行为而处于被告地位之前撤回对其犯罪的追诉,被害人可以以自诉参与人的身份向预审法官声明维持追诉。法院只要认为存在应对被告人继续追诉的理由,即裁定进行或重新进行预审,并根据自诉参与人的声明宣布其为原告,以取代检察官的公诉。案件转为自诉以后,检察官仍有权对诉讼活动进行了解,并随时可以重新承担在法庭上的追诉。
2、对奥地利刑事诉讼法中关于被害人救济的制度的批判
从上可见在奥地利被害人作为自诉参与人,有权在特定情况下取代检察官提起公诉或维持公诉，这与我国的被害人救济制度有点相似，值得我们进行评论：
首先奥地利这种对被害人的救济是没有范围限制的，这一点是日本准起诉制度不能比较的，是我们要充分肯定的。
其次奥地利刑事诉讼法在规定这一制度的同时也规定了预审和预审的机关，在这一点上它规定得比德国刑事诉讼法典详细，也是我们要充分肯定的地方之一。
再次奥地利刑事诉讼法规定案件转自诉之后检察官仍有权对诉讼活动进行了解，并随时可以重新承担在法庭上的追诉。这加强了检察机关的责任感，也使得被害人在取证困难或遇到比较麻烦的时候还可以得到帮助——“他不是一个人在战斗”。
当然，奥地利这种制度的缺点还是显而易见的，它虽然规定了检察机关可以重新承担法庭上的追诉，增强了对被害人的保护。但是它规定的是可以而非应当或必须，这点上不如德国及日本的规定来得科学。虽然我没有奥地利刑事司法的相关统计数据，但是我敢断言在公诉案件转为自诉案件中，被害人得到检察机关帮助的不占多数。
三、浅谈我国公诉转自诉制度的缺陷
公诉转自诉制度是我国刑事诉讼法加强对被害人保护的一个侧面，当初立法者制定这套制度也是用心良苦，但是往往立法者良好意愿并没有在实践中产生良好的效果。这套制度经过几多年的实践之后，不仅没有保护好被害人的权利，反而遭受法学界的普遍唾骂。实践是检验真理的唯一标准，由于这项制度是我国刑事诉讼制度的初创,因而不可避免地存在着法律规定过于简单笼统,法律条文逻辑不够严密、科学性不够强等一些问题,从而导致理论认识的分歧和司法适用的混乱。下面我将浅谈一下我国公诉转自诉制度的一些问题。
（一）法律条文逻辑不够严密，刑事诉讼法前后出现冲突
刑事诉讼法第一百四十五条规定,被害人对于一切公诉案件,只要不服人民检察院的不起诉决定,都可以直接向人民法院提起诉讼,因该条着重强调的必须是有被害人的案件（法条见前面）,对案件的具体性质并没有要求。而且从充分的保护被害人权利这个方面来说，我们也应当规定公诉转自诉制度适用于所有的案件。但是紧接着，刑事诉讼法第一百七十条第三项规定：“自诉案件包括下列案件：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。两者比较,在要求此类案件必须有被害人这一方面是完全相同的,但它们所确立的案件范围却有很大差异,后者规定的案件范围明显缩小。第一百七十条就紧紧的把公诉转自诉案件限制于侵犯人身、财产权利的两类行为，而将侵犯诸如民主权利等行为排除在外。这导致在实践中，有的法院适用第一百四十五条的规定，只要是被害人不服的案件就允许起诉，而有的法院却是适用第一百七十条第三项规定，严格控制被害人不服起诉的情形。这样一来，不仅是被害人的权利可能得不到充分的保障，我们的司法统一和协调也被破坏了，影响了我们社会主义法治建设的进程。
当然，在学界对这个问题也产生了一些争论。有的学者认为,刑诉法第145条是关于公诉转自诉的个别性规定,第170条第3项是关于公诉转自诉的一般性规定,依照个别遵从一般的原则,主张按刑诉法第170条第3项的规定理解公诉转自诉案件的范围。也有的学者持相反的态度。谁对谁错，有理无理恐怕在现有的法条框架内是无法辩明的。可见立法一定要统一严谨，否则会带来许多本来不必要的麻烦。我个人觉得每种说法都有理，但是都有缺陷，要解决这个问题唯一的方法我认为就是修改不合理的法条，否则混乱仍将存在，争议仍旧继续。
（二）证明规定的不合理
1、公诉转自诉制度之证明要求严重不合理
任何诉讼活动都是证据的战争，证据直接影响着诉讼的过程和结果。证明要求是对证据的一种要求，随着刑事诉讼活动的不断向前推进，我们刑事诉讼法所要求的证明要求也是层层递进的。拿公诉来说，立案阶段只要达到有犯罪事实存在，需要追究刑事责任的标准就可以，而在提起公诉的时候就要达到人民检察院只要“认为”犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的程度。我们不难看到，在立案阶段证明要求是比较低的，但是我们来看下我们刑事诉讼法是怎么要规定的：第170条规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任；第171条规定,人民法院对自诉案件(包括公诉转自诉案件)审查后,对于“犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。所以笔者认为170条所指的有证据证明应作如下理解：第一被害人要有证据证明自己人身、财产权利被侵犯；第二被害人要有证据证明这种侵权行为构成犯罪；第三被害人有证据证明被害人应当负刑事责任；第四被人要证明这种侵权行为与自己权利被侵害的结果有因果关系。另外，被害人还得证明公安机关和人民检察院不予以追究，还得提供相应的法律文书。可见，我们公诉转自诉在立案阶段就得达到以上五点证明要求，然而这五点证明要求远远超过了公诉案件甚至于达到了公诉案件审判时候的标准了。这种标准对一个自诉人来说是否太过于严格了呢，如果自诉人的证据在向法院起诉时真的能达到这种证明的要求那么我们有两个方面的疑问：
第一个方面的疑问：我们的自诉人如果真能达到这种要求的程度，那么公安机关和检察院以何理由拒绝提起公诉呢？如果不是公安机关和检察院的工作人员贻于行使职权的话，那么我们所谓的自诉案件就完全没有存在的必要了，因为它的证明标准已经足够提起公诉了。从这个意义上说，我们的自诉案件就只是对公安机关和检察机关工作人员渎职的一种救济了。而实际上公安人员和检察人员都渎职的这种情况上是比较少的，绝大部分刑事案件的运行都是依照规则进行的。另外，对于一些证据不是特别足但是又确实存在犯罪事实的一些案件，基本上既被排除在公诉之外也被排除在自诉救济的门口了。
第二个方面的疑问：既然，我们的自诉人能达到这么高要求的证明标准，那么法院也是不是只作为一个事实确认者的方式出现？即对这种事实进行一次司法确认。那么这种确认是否是国家把所有的工作全部都压在自诉人的身上呢？这是让每一个怀着公平正义的人所不能容忍的一种推脱。
综上所述，我们不难发现公诉转自诉制度之证明要求存在着严重的不合理，在标榜保护权利的同时也设置了过高的防线，这些防线无疑给被害人带来了伤害后的绝望，这是非常发人深思的。
2、证明责任的分配不公
谁主张，谁举证，法院只做中立的裁决。这是一套诉讼原理，那么根据这个原理自诉案件的证明责任理所应当就由自诉人承担似乎是无可厚非的。但是，我们从另一个角度想一想：这个制度设置的初衷是什么？毫无疑问，设立公诉转自诉制度直接动机是制约检察院的起诉权利，最终是要给自诉人一个可以救济的权利。从目的出发，我们需要的不仅是自诉人举证的问题，更多的恐怕还是要帮助自诉人举证的问题。带着这样一种观念，我们再回过头来审视一下现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定。
我国现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定还是170条第3项，它规定自诉人要承担证明责任，并且没有规定任何有利于被害人收集证据或帮助被害人完成举证的规定。我认为，现行规定是严重不合理的。一方面公安机关、检察院运用国家权力，借助国家机器，尚难以证明侵害人的行为是否已构成犯罪，却要求被害人自己去收集证据证明侵害人犯罪，并且还要被害人提供证据证明侵害人的行为应当依法追究刑事责任，这严重不合理的。即使受害人在受害后有足够的法律观念能及时收集证据证明犯罪，我们也没有理由要求每一个公民对刑法及刑事诉讼法了如指掌，从而去证明该犯罪行为不属于刑事诉讼法所规定的绝对不起诉和相对不起诉的情况 。何况我们的被害人基本上是没有这个能力，不具备这种可能的。另一方面，现行规定也没有为被害人取得证据规定相应的程序，提供相应的便利，而是把所有的责任和责任承担全部的推给被害人一方，这既缺乏操作性也缺乏人道性。被害人很难获得公安机关或检察院在侦查阶段或审查起诉阶段获得的证据，虽然刑诉法第145条规定了对人民检察院做出的不起诉决定被害人不服的,人民法院受理自诉后人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。但是这个规定并不令人满意：首先有关案件材料并没有明确是否为全部案件材料；其次只规定人民检察院是移送主体并没有规定公安机关也是移送主体，这就意味着公安机关决定不予以受理而转为自诉的那部分自诉人是得不到保障的；再次，最重要的是要在人民法院受理后才进行移送，在上一小节我们讨论了人民法院受理公转自诉案件的门坎高，这就导致了相关证据在未受理前就不能查阅，并且可能直接导致由于证据不足而不予受理，从而陷入怪圈。另外，对查阅的程序也无明文规定，如对需不需要批准，查阅范围等无操作性的规定。
用马克思的一句话形容中国这种现状是最恰当不过了：“起诉权由独立的私人权利变成了国家通过它的司法官员所赋予的特权，在每次法庭争论中，国家就站在私人和把它当作自己的财产的法庭门之间，并随心所欲地把门打开或关上。”证明责任分配的不公也确实引起了相当多的问题，也直接导致了公诉转自诉案件在实践中几乎是不可能。一但权利救济的门被关闭了，我们制度维持的根基也不会存在了，当然也许修改是它最好的出路了。
（三）对被告人的权利同样也是保护不到位
被告人在刑事诉讼中地位较为特殊，他既是当事人又是被追诉的对象，也正由于这种双重的角色使得被告人权利普遍受到重视但是也经常得不到应有的保护。在中国的刑事司法过程中虽然我们规定了要尊重和保护人权，而且刑事诉讼法也赋予了被告人不少的权利，但是由于历史传统及刑事政策等多方面影响，我们对被告人保护是远远不够的。在公诉转自诉案件中，我们基本上是看不到有什么措施来保障被告人权利。
从常理都可以知道，享有自诉权的被害人对犯罪人有仇恨、报复心理，他们往往会滥用起诉权。那么他们对于追诉机关依法做出的正确的不追究刑事责任的决定也可能会向法院起诉这是可以理解的。但是可怕的是这不仅会增加法院的负担造成司法资源的浪费，而且会使被不追诉人长期遭受讼累，在其刑事责任是否追究问题上长期处于不确定状态，使被不追诉人的合法权益受到侵害。这也许会让人觉得我们公诉转自诉案件的证明标准如此之高就是为了防止此种情况发生的了。如果有这种想法的话，那么你又想得过于极端了：要么保护被害人，要么保护被告人。无所不用其极不是件好事，尤其是在追求公平与正义的法律界，我们更不能走极端。不管被告人还是被害人，他们应有的权利我们都应当保障！
四、我国公诉转自诉制度改革前探
上文中我们论述了公诉转自诉制度的背景、价值观、国外立法情况以及这个制度存在的一些缺陷。这个制度设计的出发点是用心良苦的，是我国刑事诉讼法的一个进步。但是现实中运行情况却是我们的被害人基本上是得不到救济，我们的被告人也基本是没有保障。莫让有罪的被告人漏网，莫让无罪的人受到牵连，莫让被害人流血又流泪是每一部良好的刑事诉讼法所应当达到的一个基本目标。面对着公诉转自诉的相关问题，不少仁义之士提出了许多良言美策，让人欣慰不已。总的来说这些仁人志士的学说大概分为两大类型，下面我将在此做个简要的介绍并谈谈自己的一些看法。
（一）我国公诉转自诉制度的改良（保守）派
1、改良派的基本观点
一些法律界人士主张保持现有的公诉转自诉制度，但是针对不足之处他们同时主张予以改良，我们姑且把这么一群人称之为改良派或保守派。相对来说，持这种观点的人大多是实务界的，他们往往就制度论制度，在赞同现行的公诉转自诉制度的同时针对实践中觉得不好的一些地方或环节提出一些改良的意见。以下我将大致列出一些他们的意见：
第一要加强被害人自诉权的保障力度。对自诉权的保障主要是在证据方面提供相关便利，降低自诉门坎，提供律师帮助等等。如有人就提出“法院在庭前审查前，要求做出不追诉决定的机关将涉案相关材料移送法院，同被害人的自诉请求一并审查……法院在必要的时候，可以接受被害人的请求进行调查取证。……我国立法出于保护被告人合法权益的目的，对于符合法定条件的被告人设立‘法律援助’制度。” 还有人认为170条第3项应作如下修改“自诉案件包括“被害人有证据证明被告人侵犯了自己的合法权益,认为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”据此,公诉转自诉的实体性条件也相应修改为 “被害人必须有证据证明被告入侵犯了自己的合法权益,并且认为被告人的行为应当依法追究刑事责任。这里有必要指出,在刑事诉讼法重新修订以前,有关机关应尽快做出司法解释,以保证司法适用的正确与统一。”
第二要加强对被告人的保护。他们提出首先要严格人民法院的受理条件，其次限制自诉案件期限；再次审理过程中要听取双方意见；最后还要对自诉次数有所限制。
2、改良派建议的可行性
对于改良派的这些建议，我认为绝大多数是可行的，是不错的。他们从实务的操等角度提出了相当有意义的一些观点。可以说，如果现行公诉转自诉制度采纳一些他们的建议的话，我相信会有不少起色的。但是，他们这些建议也存在一些缺点：第一、这些建议针对是制度运行过程中发现的一些环节的缺陷，只是对某一方面进行的局部的改良，没有涉及到制度层面，没有全局的考虑。这是一种头痛医头，脚痛医脚的方法，我们不难看出其中的局限性。第二、有些建议只是从本人执业的角度去考虑的，带有一些倾向性，并且达不成统一意见。如有人希望降低自诉门坎，也有人更希望严格人民法院受理条件。第三、由于没有涉及到制度的根本上的一些问题可能导致在实践过程中仍然存在一些问题，不能从根本上达到我们所希望达到的一些目的。所以，对改良派我持否定意见，但对于其中一些可行的建议，我认为还是值得采纳。
（二）、我国公诉转自诉制度的修改（改革派）
1、改革派的基本观点
改革派多数为高校师生，从事法学研究工作。他们在研究的时候手头资源比较丰富，特别是对国外立法的相关内容有一定的了解，这些种种条件都让他们立论的高度通常都比较高。尤其是一些学者们站在全球法治化的高度，用世界的眼光来对待相关制度的改革。在他们看来我国现行公诉转自诉制度是有重大问题的，小修小改是行不通的，只有全套改革才能达到救济被害人的功效。他们的主张基本上是采用西方国家的制度设置，大多数主张建立强制起诉制度，建立预审法庭等。
2、改革派观点的可行性
我认为改革派虽然有些观点或建议太过理想化，又有些观点和建议是不能为当权者接受的，但是总的来说改革者在结合中国国情的同时引进了一些外国新的思想，高屋建瓴的观点，有许多建议是很不错的。比如徐静村教授的仿照德国日本而规定的中国式强制起诉制度就是其中最好的代表。（请参见《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》）。
（三）本人对公诉转自诉制度修改或改良的相关观点
北京市检察院2001年公诉情况的调查的分析，公诉转自诉制度在司法实践中发挥作用的情形几乎等于零。那么我认为对于一个基本闲置的这么一个制度，我们要发挥它的功利作用的话，光是改良可能还不能达到理想效果。所以，我认为一定要在现有的司法资源和政治体制下构建一套运行良好、与现有法律相配套的一套制度来保护被害人、被告人及制约检察机官。下面我将我的一些初步设想发表于此。
1、对于检察院的公诉权，我们是不容质疑的。所以决定不起诉仍是检察院的事，那么现行的检察院内部的救济途径我们是可以保留的，但是得有一个小小的调整：被害人、被告人不服检察院不起诉决定的，可以向人民检察院申诉，如果检察院仍然维持不起诉决定的可以向上一级检察院申诉。这样一方面检察机关有长期处理申诉的相关经验和人员，另一方面经过两级的自我检查，相信大部分案件可以通过这一途径得到纠正。另外现行规定对被不起诉不服的只是向处理案件的检察申请复查，这不能保证被不起诉人得到相应的保障，所以我们规定被不起诉人应当与被害人一样享有权利保障。
2、对于人民检察院自我纠正不了的或是被害人不服的一些案件，我们可以借鉴日本和德国的强制起诉制度，并由人民法院立案庭承担审查职能。对于有被害人不服两级检察院的案件，被害人不能直接向法院起诉，而只能申请立案庭审查。如果立案庭认为案件符合一定的标准，那么立案庭应当裁定检察机关指派不同的检察官再次进行审查。如果检察机关还是不起诉，那么它必须向法院移送不立案理由，并且立案庭如果认为必须起诉的可以再次裁定检察院指派其他检察官向法院提起公诉。如果接到检察院移送的不立案理由后法院认为检察院做出不起诉决定是对的，这时人民法院应当说服被害人，如果被害人仍然不服，那么法院就应当裁定维持检察院决定，同时告知被害人可以直接向人民法院自诉。如果被害人向人民法院提起自诉，法院具体负责本案的机构三日内要求同级人民检察院将全部案卷移送人民法院，并且允许自诉人查阅。当然立案庭认定应当强制起诉的标准可以适当放宽，可以适当的低于起诉标准。我个人认为逮捕的证据标准足够了。对于程序最后被害人自诉的，我认为证明标准应当适当低于现有标准，大致可以以审查起诉时的要求为标准。这样，我在整合现有资源的前提下，借鉴强制起诉制度建立起这么一套中国特色的公诉转自诉制度。这套公诉转自诉制度最大的特点就是能较好的利用现有司法资源，并且与现行刑事诉讼法相配套，不用再另设名目。经过这三层救济网的过滤，我相信被害人名副其实成为当事人了。
3、对于被告人的救济。被告人或不起诉人也是我们刑事诉讼中不能遗忘的人，对他们我们同样也应当予以保护。一个方面，对不起诉人我们上面已经设置了一个检察院自省程序，我认为如果检察院维持原来决定，我们应该允许被不起诉人向人民法院立案庭申诉，要求法庭作出相应的裁定。如果符合条件，法庭可以做出相应裁定。另外我们刑事诉讼法还应当规定不起诉不具有定罪效力，并且在赔偿法里可以适时的考虑对不起诉人的补偿。最后我们如果启动自诉程序的话，我们的期限设置上应当适当缩短。
以上就是我对公诉转自诉制度改革的一些比较肤浅的设想。可能有些东西、有些方面还没有考虑成熟，但是我认为以上这套公诉转自诉制度是比较符合中国实际情况，是具有可行性的。它不仅可以根除现行规定的一些弊病而且还符合保障人权与控制犯罪并重的程序价值，增加我国刑事诉讼法的对抗性、科学性。
程序是法律的心脏，我希望这颗心脏不是铁石心肠的心脏，而是有血有肉，有情有义的一颗心脏。我希望通过各位同仁长期鞠躬尽瘁的奋斗，我们能够拥有这么一颗心脏来维持整个社会的良性运作。
张琛华，《公诉转自诉制度问题》，山西经济管理干部学院学报2005年3月第十三卷第一期
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
陈光中 汉斯-约格 阿尔布莱希特（德）主编 《中德不起诉制度比较研究》中国检察出版社出版2002年出版
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
龙宗智;左卫民.法理与操作———刑事起诉制度评述[J].现代法学,1997(4).
陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究[M].北京:法律出版社,1998.173
高新华，徐新.公诉案件中被害人地位评析[J7.南京师大学报(社科版),1999,(1):33.
丁万星，宋桂兰 《“公诉转自诉”案件中之自诉权探微》，河北法学2002年11月第20卷增刊
杨全红，黄建国 《公诉转自诉:新制度的确立及其完善》，巢湖学院学报2003年第5卷第4期 总第61期
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