涉外婚姻家庭法律问题

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一、涉外婚姻家庭关系的法律适用
    (一)涉外婚姻家庭关系法律适用的一般原则

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    涉外婚姻家庭关系，因其具有涉外因素，而所涉及的国家婚姻家庭法规定各不相同，在适用法律时需要解决不同国家的婚姻家庭法的冲突问题。我国现行《婚姻法》对此并未规定。2003年lO月1日施行的《婚姻登记条例》和1992年4月1日施行的《收养法》，仅对在我国境内发生的涉外结婚、离婚、收养问题作了若干规定，并未全面地解决涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。1987年1月1日施行的《民法通则》设有“涉外民事关系的法律适用”一章，其中既有关于法律适用的一般原则的规定，又有关于准据法的具体规定，是我们处理涉外婚姻家庭关系的法律依据。   
我国《民法通则》笫142条指出，涉外民事关系的法律适用，依照该法第8章的规定确定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第150条还指出，依照该法第8章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这些规定是涉外民事关系法律适用的一般原则，涉外婚姻家庭关系当然也不例外。
    (二)涉外婚姻家庭关系的准据法
    1．涉外婚姻

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    涉外婚姻在广义上是指，在中国境内，中国公民与外国人，或者外国人与外国人；以及在外国境内，中国公民与外国人，或者中国公民与中国公民的结婚、离婚或复婚。在狭义上，涉外婚姻专指中国公民与外国人，或者外国人与外国人在中国按照中国法律结婚、离婚或复婚。婚姻家庭法学中的涉外婚姻，通常指的是狭义的涉外婚姻。这里所讲的外国人，指一切具有外国国籍的人及无国籍人。具有外国国籍的人，包括外国血统的外国人、中国血统的外国人(外籍华人)以及定居我国的外国侨民。   
我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”    按此规定，我国法律对涉外结婚以行为地法为准据法。不论是婚姻成立的实质要件还是婚姻成立的形式要件，均适用婚姻成立地国家(或地区)的法律。中国公民同外国人在我国境内结婚的，适用中国法。中国公民同外国人在我国境外结婚的，在何国(何地区)办理结婚登记或履行其他法定的结婚方式，便适用何国(何地区)的法律。   
我国法律对涉外离婚以法院地法为准据法。中国公民同外国人离婚的诉讼，由我国法院受理的，适用中国法。在实体上适用我国《婚姻法》的有关规定，在程序上适用我国《民事诉讼法》的有关规定。中国公民同外国人的离婚诉讼，由我国以外的国家(地区)的法院受理的，适用相应的国家(地区)的法律。   
当代各国关于结婚和离婚的准据法有不同的立法例。关于结婚的准据法，有婚姻缔结地法、当事人住所地法、当事人本国法等。有些国家的立法和国际条约，在婚姻成立的形式要件上采取混合制度，以婚姻缔结地法为主，辅之以当事人本国法。例如，1902年《海牙婚姻公约》第5条规定，依婚姻举行地法成立的婚姻，就其方式，不论何国应认为有效，但以宗教仪式为必要方式的国家，对其本国公民在外国不遵守本国法此项规定而成立的婚姻，不得认为有效。关于离婚的准据法，有些国家适用法院地法，如美国、原苏联、丹麦、挪威等。有些国家则将法院地法和当事人本国法结合起来适用，如法国、瑞士等。1902年《海牙离婚和别居公约》第1条规定，夫妻非依其本国法和法院地法均允许离婚时，不得为离婚之请求。还有一些国家适用夫妻共同住所地法或一方住所地法；按照关于地域管辖的规定，住所地法和法院地法往往是一致的。
        2．涉外扶养
    我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”    本规定中的扶养一词，与我国《婚姻法》中所说的“扶养”具有不同的含义。这里是在广义上使用的，包括我国《婚姻法》中的扶养、抚养和赡养。

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扶养关系存在于法定的亲属之间。扶养人履行扶养义务，是为了满足被扶养人的实际需要。适用与被扶养人有最密切联系的国家(地区)的法律，有利于保护被扶养人的合法权益。至于何谓“有最密切联系的国家”，应根据具体情况而定；一般说来，被扶养人与其本国、住所地所在国或惯常居所地所在国的联系都很密切。   
当代各国关于扶养的准据法有不同的立法例。如扶养权利人(被扶养人)惯常居所地法，扶养权利人或扶养义务人(扶养人)的本国法，受理扶养案件的法院地法等。有些国家将夫妻间的扶养和其他法定亲属间的扶养加以区别，适用不同的准据法。有的则以亲属关系成立地法为扶养的准据法；其理由为，扶养关系是基于亲属关系而发生的。1973年海牙国际私法会议通过的《扶养义务法律适用公约》规定：扶养适用扶养权利人的惯常居所地法。惯常居所地变更时，适用变更后的惯常居所地法。权利人依惯常居所地法得不到扶养时，依权利人和义务人双方共同的本国法；依共同的本国法也得不到扶养或没有共同的本国法时，依受理扶养纠纷的机构的国内法。   
需要说明的是，在涉外婚姻家庭关系的法律的适用问题上，我国现行法中还存在若干立法上l的空白，有待于进一步完善。应当根据我国涉外婚姻家庭关系的具体情况，借鉴某些可以为我国所采用的外国立法例和国际惯例，在立法上补充若干涉外婚姻家庭关系法律适用的具体规则。   
为此，我们特提出以下建议：诉讼外的协议离婚，适用受理协议离婚申请的机构所在地法律。婚生子女的否认和非婚生子女的认领和准正，适用子女出生地法律。亲权，适用未成年子女的本国法律。收养，适用被收养人的本国法律。监护，适用被监护人的本国法律。夫妻财产制，适用婚姻住所地法律。许多问题，还需要讲一步研究。目前，对那些现行法中尚无规定的婚姻家庭关系的法律适用问题，可按我国有关部门的规定和国际惯例处理。
    二、我国境内的涉外婚姻和涉外收养
    (一)涉外结婚

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    按照涉外结婚适用婚姻缔结地法的规定，中国公民同外国人在我国境内结‘婚的，应适用我国的法律，符合我国《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的有关规定。   
1．结婚当事人须持的证件和证明材料   
中国公民须持的证件和证明材料有：(1)本人的户口簿、身份证；(2)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。   
外国人一方须持的证件和证明材料有：(1)本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件；(2)所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证的或者该国驻华使、领馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明。
2．结婚登记的机关和程序  办理涉外结婚登记的机关，是中国公民户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的婚姻登记机关。要求结婚的当事人须到婚姻登记机关提出申请；经审查后，对符合我国法律规定的，应准予登记。   
涉外复婚登记适用涉外结婚登记的规定。
    (二)涉外离婚

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    中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。   
办理离婚登记的内地居民须持的证件和证明材料有：(1)本人的户口簿、身份证；(2)本人的结婚证；(3)双方当事人共同签署的离婚协议书。   
外国人须持的证件和证明材料有：(1)本人的结婚证；(2)双方当事人共同签署的离婚协议书；(3)本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。    离婚登记的机关同结婚登记机关。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(1)未达成离婚协议的；(2)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(3)其结婚登记不是在中国内地办理的。婚姻登记机关通过对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。   
按照我国的现行规定，涉外离婚中的一方要求离婚应向有管辖权的人民法院提出；当事人必须有一方在中国境内，并在中国有户籍，或者有居所并连续居住满1年以上。如果被告在国外定居，符合上述要求的原告可向其户籍所在地或居所地的中级人民法院起诉离婚。如果原告在国外定居，可向符合上述要求的被告户籍所在地或居所地的中级人民法院起诉离婚。夫妻双方现均系外籍华人，或一方是华侨，另一方是外籍华人的，要求离婚应由居住国有关机关办理。如当事人原在中国境内或中国驻外使、领馆办理结婚登记，居住国有关机关出于某种原因不受理离婚请求时，原在中国境内登记结婚的，可回国向登记地的中级人民法院提出离婚请求；原在中国驻外使、领馆登记结婚的，可回国向出国前最后户籍所在地或居所地的中级人民法院提出离婚请求。
    (三)涉外收养

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    我国《收养法》第21条规定：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。鉴于收养人为外国人，协议的内容不仅要符合我国法律的要求，还应考虑外国人本国法律的规定，以免协议被该国法律认为无效。内容应当具体详明，以免日后发生争议。   
为准确执行《收养法》关于涉外收养的规定，中华人民共和国民政部于1999年5月25日正式发布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。依照上述法律规定，办理外国人在中华人民共和国收养子女的事宜，必须遵循如下法律要求：   
1．收养的登记机关外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续，夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。    外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。收养关系当事人应当共同到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记。   
2．收养登记的具体步骤   
(1)申请。外国人在华收养子女，应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织(以下简称外国收养组织)向中国政府委托的收养组织(以下简称中国收养组织)转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。    收养人的收养申请、家庭情况报告和证明，是指由其所在国有权机构出具，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证的下列文件：跨国收养申请书；出生证明；婚姻状况证明；职业、经济收入和财产状况证明；身体健康检查证明；有无受过刑事处罚的证明；收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明；家庭情况报告，包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。   
在华工作或者学习连续居住一年以上的外国人在华收养子女，应当提交上述除身体健康检查证明以外的文件，并应当提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况证明，职业、经济收入或者财产状况证明，有无受过刑事处罚的证明以及县级以上医疗机构出具的身体健康检查证明。    送养人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门提交本人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，应当提交其负责人的身份证件)、被收养人的户籍证明等情况证明，并根据不同情况提交下列有关证明材料：  
    第一，被收养人的生父母(包括已经离婚的)为送养人的，应当提交生父母有特殊困难无力抚养的证明和生父母双方同意送养的书面意见；其中，被收养人的生父或者生母因丧偶或者一方下落不明，由单方送养的，并应当提交配偶死亡或者下落不明的证明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使优先抚养权的书面声明。
    第二，被收养人的父母均不具备完全民事行为能力，由被收养人的其他监护人作送养人的，应当提交被收养人的父母不具备完全民事行为能力且对被收养人有严重危害的证明以及监护人有监护权的证明。   
第三，被收养人的父母均已死亡，由被收养人的监护人作送养人的，应当提交其生父母的死亡证明、监护人实际承担监护责任的证明，以及其他有抚养义务的人同意送养的书面意见。    第四，由社会福利机构作送养人的，应当提交弃婴、儿童被遗弃和发现的情况证明以及查找其父母或者其他监护人的情况证明；被收养人是孤儿的，应当提交孤儿父母的死亡或者宣告死亡证明，以及有抚养孤儿义务的其他人同意送养的书面意见。   
送养残疾儿童的，还应当提交县级以上医疗机构出具的该儿童的残疾证明。   
(2)审查和登记。省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当对送养人提交的证件和证明材料进行审查，对查找不到生父母的弃婴和儿童公告查找其生父母；认为被收养人、送养人符合收养法规定条件的，将符合收养法规定的被收养人、送养人名单通知中国收养组织。同时转交下列证件和证明材料：送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，为其负责人的身份证件)复制件；被收养人是弃婴或者孤儿的证明、户籍证明、成长情况报告和身体健康检查证明的复制件及照片。   
省、自治区、直辖市人民政府民政部门查找弃婴或者儿童生父母的公告应当在省级地方报纸上刊登。自公告刊登之日起满60日，弃婴和儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴和儿童。   
中国收养组织对外国收养人的收养申请和有关证明进行审查后，应当在省、自治区、直辖市人民政府民政部门报送的符合收养法规定条件的被收养人中，参照外国收养人的意愿，选择适当的被收养人，并将该被收养人及其送养人的有关情况通过外国政府或者外国收养组织送交外国收养人。外国收养人同意收养的，中国收养组织向其发出来华收养子女通知书，同时通知有关省、自治区、直辖市人民政府民政部门向送养人发出被收养人已被同意收养的通知。收养关系当事人办理收养登记时，应当填写外国人来华收养子女登记申清书并提交收养协议，同时分别提供有关材料。   
收养人应当提供下列材料：中国收养组织发出的来华收养子女通知书；收养  人的身份证件和照片。   
送养人应当提供下列材料：省、自治区、直辖市人民政府民政部门发出的被收养人已被同意收养的通知；送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，为其负责人的身份证件)、被收养人的照片。   
收养登记机关收到外国人来华收养子女登记申请书和收养人、被收养人及其送养人的有关材料后，应当自次日起7日内进行审查，对符合规定的，为当事人办理收养登记，发给收养登记证书。收养关系自登记之日起成立。   
收养登记机关应当将登记结果通知中国收养组织。   
(3)自愿办理收养公证。外国人在中华人民共和国收养子女，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，还应当办理收养公证证明手续。为外国人在中华人民共和国收养子女办理收养公证证明的公证机关，必须是经中华人民共和国国务院司法行政部门即司法部认定的具有办理涉外公证资格的公汪机关。从公证证明作出之日起，涉外收养关系成立。   
我们认为，关于我国境内的涉外收养问题，现行的规定是不够全面的。仅有外国人在中国境内收养中国公民为子女的规定，而无中旧公民在我国境内收养外国人为子女的规定。对此，应当采取必要的立法措施，使之更加完善。

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摘自：马忆南编著《婚姻家庭继承法学(法学名师讲堂)》