包工头如何打赢官司?
原创： 林仁聪 工程地产法律营
改革开放40年，我国经济取得了巨大发展，国家和地方政府投资建设了大量的交通基础设施、市政设施，房地产行业，则成为国民经济的支柱产业，极大地推动了城市化进程。这些建设成就的取得，离不开建筑企业，当然也离不开包工头和在工地上挥汗如雨的农民工兄弟。但是，不少包工头，由于必须面对法律上的障碍，加上管理经验缺乏、法律意识淡薄，常常会遭遇干了活拿不到钱、干多活拿少钱、违约得不到合理赔偿等情况。一句话，包工头做工程不易，发生纠纷后打官司常常败诉。
包工头为何总是被动？
大家知道，承包工程，需要有相应的资质。法律、法规和政策都诸多规定，禁止挂靠(借用别人资质）、转包和违法分包。但是现实中，出于收取管理费、提升资质、照顾关系、自身无法常年保有庞大的施工队伍等考虑或原因，无论是中小建筑企业还是央企，几乎都无法杜绝挂靠、转包和违法分包。这些通过挂靠、转包、违法分包承接工程的主体，有不具备相应资质的企业，也有个人，法律上称之为“实际施工人”。个人承接工程，由于没有资质，都属于实际施工人，也就是俗称的“包工头”。早期的包工头，大部分缺乏专业培训和管理经验，甚至文化程度也比较低。现在，包工头中，有不少人具有工程设计、技术、管理、造价等专业知识，属于知识型、专业型包工头。但是，总体来说，还是缺乏规范管理，缺乏专业法律服务，一旦发生纠纷，往往容易吃亏。本文将这些个人实际施工人称之为“包工头”，绝无贬低的意思，而是为了方便大众理解。
由于包工头通过挂靠、转包和违法分包的方式承揽工程不合法，他们就无法走到前台，直接与发包人（甲方）对接，一旦发生纠纷，就容易吃亏。就总包合同来说，甲、乙双方是发包人（建设方）和承包人（施工方），合同的谈判、签订，合同履行过程中的计量、付款、变更、签证、验收、结算等，都在他们之间进行。作为实际施工人的包工头，可能会以承包人的名义代表承包人去实施这些行为，但是毕竟是以人家的名义，资料常常不在自己的手上，因此被动。
输官司往往是缺证据！
我们知道，打官司就是打证据。包工头打官司容易输，原因就在于自己没-证-据！笔者处理过的包工头纠纷案件中，有的从承包人手中接了工程，却没签订书面协议的；有的虽然签协议，约定按照承包人与发包人的合同结算，扣除管理费和税金等，余款归自己，但是手上却没有承包人和发包人的合同文本（复印件）；有的虽然做了工程，但是计量、进度款审核支付和签证等重要资料都没有，甚至复印件都没留一份；有的中途退场，却没有退场交接手续，未确认退场前完成的工程量；还有的属于层层转包分包，中间几手之间都没有书面协议，发生纠纷之后乱成一锅粥。总之，就是缺材料、缺证据。
从源头抓起，规范管理，专业协作！
那么，作为包工头，如何避免发生纠纷时手上没证据，打官司处于被动地位呢？
首先，尽量规范管理，从承接工程开始，签好合同、协议。其次，施工过程中，尽量留存好材料 ，做好书面文件的交接、签收工作。第三，平时要聘请专业律师帮助，打起官司更要请专业律师。具体来说，要注意以下几个方面：
1、要审查项目的真实性、合法性。
包括项目的立项批文、土地证或用地批准证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续是否完备。尤其是非国有资金投资的项目，不一定经过招标程序，更要注意各类手续是否完备。有些朋友听说别人手上有工程，具体情况都不了解，就签协议，支付几十万、几百万元的押金，到头来发现项目根本就不存在，工程子虚乌有；或者还有很多手续没办妥，开工日期遥遥无期。这种情况下，支付给别人的押金往往很难收回。也有些包工头，因为项目没有合法审批就垫资施工，到头来蒙受巨大损失。笔者身边就有一个老板，承包了一个三产用地上的建设项目，在业主没有取得项目报批报建手续的情况下，进场垫资施工，完成了6000多万元的工程量，目前只收回1000多万元。由于与用地方村委会合作的公司开发进度缓慢，村委会现在要解除与合作开发者的合同。由于包工头是与合作开发者签订的合同，项目又没有报批报建手续，一旦上家合同被解除，包工头的垫资施工款，下一步很可能就无法收回了。
2、要了解项目的总包合同内容和价格条件，估算项目的利润空间。
很多人有一个误区，认为做工程就一定能挣钱。实际上，有些项目报价很低，甚至还约定不调价，在本来就没有多少利润空间情况下，一旦材料或人工的价格出现较大上涨，又或者遇到工期被拖延，就会亏得一塌糊涂。而有些项目，即便原来有利润空间，但是经过不断卖标，层层转包，包工头承接的工程也许已经没有多少的利润空间，甚至注定要亏本。
3、要了解发包人有没有实力，尤其是社会资本投资的项目。
这年头，不少人玩“空手道”。有些房地产开发项目，投资人从买地开始，就借别人的钱投入，然后再找施工方垫资施工。表面看，工价还不低，但是一担资金断链，工程就会烂尾，使得工程款难以收回。甚至有些做实业的，投资建设厂房，也会出现远远超出自己的资金承受能力的融资建设的情况，如果包工头垫资施工，或者进度款支付比例过低，业主资金断链后，包工头就会拿不到工程款。
4、留存经过确认的承包人与发包人签订的合同文件。
由于总包合同都是承包人与发包人签订，包工头一般手上没有合同、投标和中标文件等资料，一旦起纠纷，往往很被动。包工头与承包人签订协议的时候，应该让承包人把前述合同资料复印并加盖公章确认与原件相符，交给自己保管，作为今后履行、结算和处理纠纷的依据。
5、签好合同
合同是双方在施工过程中确定权利义务的依据，虽然我们不主张个人挂靠他人，或者通过转包、分包承接工程，但是由于现实中这种现象难以避免，所以，包工头既然要以不合法的方式承接工程，也要签订好合同。签约前，要仔细研究承包人与发包人之间的合同文本，包括与此相关的招标投标文件、预算书或标价工程量清单、补充协议等资料，在此基础上，与承包人充分协商签订合作（联营）合同或分包合同。在合同中尤其要约定清楚计价条件，预付款、进度款支付、计量、遭遇停工窝工的损失赔偿、结算、调价，有关重要资料的保管、交接，以及当发包人不及时支付进度款、结算款时承包人的责任等。
6、注意留存施工过程中形成的重要资料。
进场施工之后，包工头就自己完成的工程计量、使用的材料、计价和调差、变更和签证等，必须及时留存资料。由于工程是承包人从发包人手上承包的，项目部是承包人组建，项目经理和技术、安全管理人员等，都是承包人委派，一般在工程施工过程中，与发包人的工作对接、计量、计价、调差、变更、签证、索赔等，都是在承包人与发包人之间发生。有时虽然承包人会委派工头或其指定的人参与到项目部中，甚至代表承包人履行前述义务、暂时管理有关工程资料，但是很多时候，工头不能直接掌管前述资料。所以，最好在与承包人签约时明确有关资料的复制和确认程序。即便没有具体约定，对于前述提到的重要资料，包括工程的付款情况和凭证，最好能要求承包人复制一份交给自己。在可能的情况下，让承包人在涉及计量计价等重要资料复印件上，加盖单位公章确认。
7、发挥专业律师的作用。
包工头作为个人，没有自己的公司，不具有像专业施工企业那样的实力，更没有专门的管理和法务部门，但是最好也要聘请专业的律师提供专项或常年服务。鉴于建设工程的复杂性，处于建筑市场优势地位的业主和承包方尚且有自己的法务部门或聘请有常年律师顾问，包工头如果没有专业律师的帮助，如何能够很好地维护自己的合法利益呢？尤其是发生纠纷后，包工头一定要及时聘请经验丰富的建筑工程专业律师，帮助准确地分析案情，及时全面收集、整理各种证据材料，提出专业的诉讼、仲裁方案，并在诉讼、仲裁过程中做好每一个环节的工作。如果律师不熟悉建设工程，往往不熟悉裁判规则，不知道施工过程中会有哪些资料、存于哪些单位和部门，不懂得如何利用资料和证据，更无法在证据缺乏的情况下到建设管理部门、设计和勘查单位、监理单位调取有关证据，怎么能在诉讼仲裁中维护你的利益呢？
尽管法律、法规都禁止以个人的名义承接工程，但是由于现实中这种现象大量存在，在处理涉及个人挂靠、转包、分包工程纠纷案件时，根据有关法律和司法解释的规定，即便包工头与承包人的合同无效，但只要工程质量合格，包工头仍然可以参照合同约定结算工程款。但是对于不同的具体情况，哪些费用会得到支持、哪些不支持，在不同的法院甚至不同时期，裁判观点都不尽相同。所以，对于包工头来说，专业的、了解最新司法实践动态的专业律师，是不可或缺的。
笔者利用法律工具搜索，在个人作为实际施工人的案件中，实际施工人败诉的原因不外乎以下几类：转包（买标）分包工程没有签订书面合同、计价标准不明确、计量证据不足、承包人收了款项挪用了、对外付款授权不明导致多承担费用，等等。这些问题的出现，往往就是因为管理过程不规范、打官司时律师不专业。
最后，必须提醒做工程的朋友，个人名义承接工程，除了有民事法律风险之外，其实还有被行政处罚和被刑事追究的风险，尤其是出现重大安全事故的时候，责任很难避免。如何最大限度避免自身的风险，需要谨慎对待。
