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中国民法典如何成型
【作者】廖新仲*
【提 要】就我国民法典编纂问题，学界各学者建议稿均不能胜任民法典的合格选材。而“人大草案”则以其完备的体系性、内在的逻辑性和过硬的材质等特点堪任民法典的选材；但须大力改造。可在“人大草案”各编单独排序的基础上，采用由本座法、契约法、救济法的“阶段法”整合人格权法、物权法、知识产权法、合同法和侵权行为法，并辅以西方某些立法技术，构建“开放型”民法典。
【关键词】民法典选材、阶段法、开放型民法典
序 问题的缘起
全国人大常委会曾于2002年12月29日公布了《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“人大草案”）。此后，以学界学者为代表的社会各界对该草案一致批评、口诛笔伐。有学者将“人大草案”遭遇的这种批评状况描述为“铺天盖地”，应不为过。可以说，中国历史上官方行为公开受到的批评和讨伐之中，鲜有过之。但笔者认为：较之于各学者建议稿，“人大草案”是惟一能够胜任中国民法典的合格选材。另一方面，在中共十八届四中全会确立了“编纂民法典”的方针背景之下，亦应重新认识各学者建议稿和“人大草案”。
一、学者建议稿与人大草案：民法典选材之辨
我国大陆地区民法学界现有的学者建议稿总体上可分为两类。一类是分别以梁慧星、王利明为主导学者组织编写的学者建议稿,[1]其性质是官方委托稿；另一类是由徐国栋教授主持组编的《绿色民法典》，其性质是民间自制稿，[2]兼有官方（司法部）资助的性质。兹分别简评：
（一）“主流学者”建议稿的缺陷
以中国社会科学院为基地，由梁慧星教授为主导组编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。“梁稿”主导学者一直强调“民法典应当坚持体系性、逻辑性”，但事实上，“梁稿”体系严重残缺、明显缺乏逻辑性，并且缺乏与法典编纂相应的创造性。
1.体系残缺。民法学界普遍认为“民法典是市民社会法律生活的百科全书”，但“梁稿”在规范内容的构成方面严重残缺，表现在但远不限于如下方面：
（1）未将知识产权纳入其中。相对于以知识产权和互联网为基本特征的当今世界而言，分别诞生于十九世纪初和二十世纪初的法德两国民法典面对的基本形势乃是被学界称为“风车水磨”的时代，知识产权尚未形成一种普遍受人关注的社会现象。故法德民法典基于时代之限没有将知识产权法纳入其中，是经济基础决定上层建筑的具体表现。而当今世界已是知识产权横行天下的时代，新的专利权、著作权和商标权随时可能诞生，知识产权的转让和利用关系普遍存在于社会各个层次、各个角落，而且，专利技术的更新换代越来越快，著作权客体的再版也频繁发生，故民法典对知识产权的规范已呈无可回避之势。这同样是由社会经济发展水平所决定的，是时代赋予中国当代立法的历史使命。同时，知识产权的发展和更新并不必然导致作为调整知识产权的规范也会发生频繁变动，其理犹如合同原则上各不相同，即使是格式合同也会在价款和当事人基本信息等方面显有差别，但作为调整合同的法律规则并未因此频繁变动。我国民法学界主流学者称知识产权的法律规则“因科学技术的飞速发展而要求频繁修改”，不能成立；依此为由将知识产权排除于民法典体系之外，不应支持。
（2）涉外民事法律关系适用法被排斥在体系之外。同样基于时代之限，此前的民法典在涉外民事法律关系适用法即国际私法方面均未呈现出发达的状况，法德等国早期诞生的民法典均未编制独立的国际私法单元。尽管如此，西方大陆法系的民法典自古及今从未曾忽略过国际私法。
古罗马法将人定法分为市民法和万民法。市民法是罗马国家特有的法律，而万民法则是“为全人类制定的法，受到所有民族的同样尊重”，“它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则”。因此，罗马人民所适用的法律由两部分组成，“一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。”当然，作为万法之源的罗马法尚处于人类法律的初级阶段，故罗马法中的万民法与近现代意义上的国际私法之间尚存在一定的差别，且未“独立成编”，而是“在适当场合”“分别”阐述。[3]
《法国民法典》已对国际私法作出系统性的设置，虽然未能“独立成编”。第一编“人法”第一章第一至二节除第7、8条外，其他均为涉外民事法律关系的适用法，如第9条规定“所有法国人在外国所生的子女一律为法国人。……”第10条“外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。”第19条“法国妇女与外国人结婚者，依从其夫的地位。……”。[4]
《德国民法典》同样将“人法”置于法典之首，将于其中分别规定了有关规范的涉外适用法。如该法典第7条第（1）项规定，“持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。”第8条第（1）、（2）项分别规定，“无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。”“已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。”第11条规定，“未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。”德国民法上主要以双边冲突规范设置国际私法，但同时也有单边冲突规范，如第9条即是以单边冲突规范专门规定了军人的住所：“军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。”偶尔也会设有多边冲突规范，如第（2）规定，“住所可同时存在于数地。”此即无条件选择适用的多边冲突规范。当然，《德国民法典》上的冲突规范同样是以分别设置的方式分别规定于法典的“适当场合”，故并不限于以上集中的几条。需要特别强调的是，早在十九世纪末及至《德国民法典》问世的二十世纪初，包括俄国在内的整个欧洲一直处于战争的乌云笼罩之下，德奥两国结成的同盟国与英法俄结成的协约国两大阵营持续上演军备竞赛。《德国民法典》问世的当年，德国出台了海军法，以立法形式宣布扩充海军规模，而英国则在此后以两倍于德国的优势制造“无畏舰”的数量，直至“一战”终于爆发。持续几十年的这种基本形势严重阻碍了欧洲各国国民之间的私法交往，也对此间产生的《德国民法典》在国际私法方面的制定起到了消极影响，也正是因此，《德国民法典》不是以完整的冲突规范形式，而仅是通过连结点方式在客观上设置并适用国际私法。
《奥地利民法典》第一编“人法”第一章第33条至38条为外国人的权利，其他涉外规范各依相应法律关系分别规定；《埃塞俄比亚民法典》第一编“人法”第389条至393条为关于外国自然人的规定；第545条至549条为关于外国法人的规定，其他涉外规范各依相应法律关系分别规定；而于1991年12月18日被议会通过、1994年1月1日正式生效实施的法属魁北克省（加拿大国境内）之《魁北克民法典》第3076条至第3168条，计93条，构成整部法典的最后一编，即第十编“国际私法”。[5]
综上，作为“万法之源”的罗马法既已出现国际私法的雏形；自人类历史上第一部民法典即法国民法典始及至当代，大陆法系民法典的主流制纂方式即是将规范性的国际私法纳入其中，并逐渐产生“从分散到集中”的主流趋势，其中不乏独立成编的编制体例，从而使国际私法领域也正常体现了“法律进化”的一般规律。其间虽有德国民法典因战争形势紧迫之故影响了国家间私法主体的交往并因此制约了国际私法的创制和发展，但德国民法典仍以连接点的形式设置了国际私法规范，在客观上为国际私法的适用提供了相应的条件。故我国民法学界主流学者称“二十世纪以来单独制定国际私法法典渐成趋势”，概括有失周延，结论偏颇。我国正处于21世纪世界政治经济一体化的巨大洪流之中，即将诞生于此际的中国民法典应将国际私法纳入其中，这既是“民法法典化”的应有之义，也是“经济基础决定上层建筑”的基本规律在法律制定方面的具体体现。
（3）“梁稿”生硬排斥动产用益物权。缺少了动产用益物权的用益物权制度不是完整的用益物权制度，从而也不可能产生完善的《物权法》和民法典。第一，西方大陆法系各国民法典上均普遍设立了各种动产用益物权条文，其中包括以货币和消费物为客体的用益物权，[6]而且不动产用益物权也不以登记造册为条件。我国《物权法》也以第40、116、117、120、121条计5个条文明确宣告了动产之上可以设置用益物权，宣告了动产是用益物权的一般客体，但“梁稿”却粗暴地否定动产用益物权。第二，我国《物权法》第三编第十一章至第十四章列举的四种不动产用益物权仅是用益物权的特别规范，但特别规范只是对一般规范（《物权法》第三编第十章的标题即为“一般规定”）中的特别事项进行具体规定，我国民法学界通说以特别规范的四种不动产用益物权否定一般规范中的动产用益物权制度，违背了基本法理。第三，学界通说认为我国现行《物权法》只规定了四种不动产用益物权，对于动产及其他不动产尚待颁布特别法或出台司法解释，方能扩大适用用益物权制度。这种理解是错误的。我国属于大陆法系，法官办案采演绎式的法律适用方式，只要法律已经确立的制度，即可正常，仅在出现法律漏洞、规范冲突或法律规范意思不明确等情况时，才必要求助于特别法或司法解释。而上引五条关于动产用益物权制度的条文并不属于特别法或司法解释的适用空间。与此同类的情况是，我国《物权法》将善意取得制度推广到不动产，但并未具体规定不动产善意取得制度的适用范围，甚至连上述四种不动产用益物权的客体也未列于其中，我国学界未见有人声称不动产善意取得制度的客体范围有赖于特别法的颁布或司法解释的出台。
2.逻辑混乱。“梁稿”明显缺乏逻辑性，表现在：
（1）物权法与合同法各为一编，但对“物权合同”或曰“物权契约”的性质和位置未能作出符合理性的界说；
（2）“债法总则”自成一编，与合同法的地位平行并列，违背了法律规范与法律原则之间的逻辑位阶；
（3）“梁稿”认为动产之上不能设置用益物权，其理由是：动产租赁系因合同产生，是债权。但是，西方国家的地役权自古及今均是由合同产生，一直被视为最经典的用益物权，“梁稿”亦认为地役权是用益物权，但却没有给出地役权不是债权的原因。土地承包经营权、建设用地使用权也都是由合同产生，“梁稿”同样将此二者视为用益物权。如果说土地承包经营权能够而且应当“化”为物权，那么，为何不允许动产租赁权也“化”为物权？“梁稿”主导学者口口声声宣称用益物权须经登记，故只能在不动产之上设立，但是，西方国家不仅动产用益物权无须登记，连不动产用益物权的设立同样也不需要登记——如果登记，仅因此具有对抗效力；我国《物权法》上也仅有建设用地使用权的设立需要登记。[7]而且，在不动产物权种类之中，“梁稿”主导学者认为仅有土地之上可以设置用益物权，但对于同为不动产的房屋为何不能设置用益物权，却没有作出合理的说明。
（4）“梁稿”主导学者在合同法和担保法时代一致认定担保关系系因合同产生，故其性质为担保之债、担保债权，并认为担保权为从权利；但为制定物权法，却不宣而战地直接将担保权认定为“担保物权”，并强行地、生硬地塞进《物权法》，而对于担保权性质的转化不作任何说明。
3.缺乏创造性。法典分为等五编，从体例上看，无非是德国民法典的中国翻版，如果称之为是对德国民法典的“奴隶般抄袭（巩献田教授用语）”，应不为过。虽然“债权总则”单立一编，但这更加显示其非逻辑性的一面，因为在整体的民法典中，“债权总则”既不能提升到与民法典总则并列的地位，也不应降格至与作为分则的“合同”一编并列。
基于以上三个方面之限，“梁稿”不能充任中国民法典的参照范本，尽管其所宣扬的“潘德克顿”编纂形式具有可取之处。
王利明教授组织编写的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“王稿”）分为总则、人格权、家庭婚姻、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为共八编。与“梁稿”相比，“王稿”除了多一个“人格权编”之外，“其他内容并无太大变化”[8]。 不赘。
（二）《绿色民法典》亦难胜任中国民法典的选材
徐国栋教授提出《绿色民法典草案》的立法体例与上述两个草案显有不同（以下简称“徐稿”）。“徐稿”体系完备，建议稿整体也体现出较强的逻辑性，组织形式和语言风格堪称活泼，奉行人文主义理念在一定程度上也具有适应时代的先进性。但是，
1.对于一部法典而言，活泼的形式、语言应该算是具有创造性，同时似乎也有些太过浪漫。若为学术论文，活泼的组织形式和语言风格固然可嘉，或在西方某些国家偏好的官方法律文件（如罗马法和法国民法典）中亦可属喜闻乐见之类，但若以之作为中国官方文本的参照，似乎难为一般社会人普遍接受，与“中华人民共和国民法”这部国法大典的官方权威性不太吻合，虽然这一特征并不为本人排斥。
2.在我国主要的自然资源贫乏、自然环境和社会环境都不容乐观的基本形势之下奉行“绿色”理念，似乎不妥，因为“绿色”一词对应的英语词汇green描述人时系指“不成熟的”、“幼稚的”、“缺乏经验的”之意；[9]同时，“绿色”通常给人以“畅通无阻”、“无忧无虑”的感觉，这也与该教授倡导的“悲观主义”理念不相吻合。相比之下，本人曾经提出过“蓝色民法典”称谓，似乎更具可以探讨的价值。因为“蓝色”固有成熟、理性、深沉的意思，甚至具有忧郁的意味，可为中国民法典的哲学底蕴、思想基调和法理基础。笔者在学理上将此法典形式的主要构成设计为三个阶段，并自命为“阶段法”，奉行以蓝色为基调、以“（基本）理性主义”为理念的《蓝色民法典》，[10]以区别于此前有学者以绿色为基调、以“悲观主义”理念推出的《绿色民法典》。
3.在知识结构方面，“徐稿”主导学者倡导“回到罗马法”，似乎与法制史基本规律不符。任何事物都是发展变化的，法律亦然。作为万法之源的罗马法虽然已较完备，但毕竟仅是现代法制史的最初源头，法律体系上诸法合体、已经设置的法律规范也有很多方面不太合理（如关于伸展到邻居院子里果树枝上落下的果实归属问题的规定，就被后世普遍修改），很多既有法律规范所联系的法学理论尚未充分得以发展，更不用说罗马法不可能预设许多仅在后世尤其是当代才出现的法律事物、法律现象。
（三）“人大草案”堪当中国民法典的选材
1.“人大草案”的优长
对于“人大草案”遭遇“铺天盖地”的批评，笔者不作评价。笔者认为，“草案”具有学者建议稿均不具备的如下优长之处：
（1）体系完备。“草案”囊括了物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系的法律适用法八个方面，使民事法律规范和体系呈现出完备的状态，较为全面地反映了市民社会生活的基本内容。
（2）逻辑严谨。“草案”整体上分为“总则—分则”，遵循了潘德克顿法学的体例形式，这是包括学者在内的社会各界对民法典编纂问题的共识。在分则方面，“草案”整个体系内在地体现了“权利确认—侵权救济—涉外民事法律关系的适用（国际私法）”的法权运动基本规律；其中的财产法部分进一步体现了“所有权—权能分离（物权合同）—救济法”的运行机理。“草案”整个体系呈现出从财产到人格身份、从国内到国外国际、从具体到抽象概括的有序状态，在较大程度上体现了严谨的逻辑性。
（3）材质过硬，适宜国情。相对于“徐稿”而言，“人大草案”所载法律原则、规范条文及其背后的基本原理均是经过学界和立法界充分讨论并经发布施行的，语言词汇及其表达方式均是经过锻造、锤炼过的。
上列几项优点乃是作为民法典选材必不可少的素质。如果未来的中国民法典一定要从既有的方式中选择的话，“人大草案”乃是惟一可造之材。故有学者认为“2002年民法典草案，揭示了我国民法体系化、科学化方面的一个非常沉重的话题：立法机关对此的冷漠，以及法学界对此的陌生”[11]，这种评价并不十分贴切。
2.“人大草案”须大力改造
（1）学界提出的改造要点
此谓“人大草案”是中国民法典最佳选材，当然并非意指可以直接采用该草案。事实上，该“草案”与理想的法典同样相去甚远，须花大力气加以改造、锻造。若以“人大草案”为中国民法典的基本素材，借鉴学界意见，如下几项工作必须着力做好：进一步清除现有立法中计划经济体制的烙印，不再使用“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”；从前苏联引进的“民事法律行为”等概念须废除，一些不合法理的基本规则和整体民法混乱的内在体系需要大加调整；繁简不当，轻重失衡、制度缺失与制度重复、法律规范缺乏可操作性等问题，[12]也须解决。
（2）须待厘清的有关学理问题
除上列制度层面上存在的问题之外，学界尚有一些相关的学理问题须待厘清，表现在：第一，以主流学者为代表的我国民法学界错解了一些基本概念，如将作为法律关系的债和作为手段权的债权生硬地添附了财产内容——财产权意义上的债权是个并不存在的伪概念；第二，哲学理念相互抵牾，如一方面主张民法、物权法“保护合法权益”， 另一方面又坚持“小偷的占有保护”；第三，学术主张前后矛盾，如一方面宣称物权法是本土法、固有法，具有强烈的民族性，另一方面又盲目排斥我国传统法律文化中的典当法权；第四，有关权利种类之间的纹理错乱，如错解了物权与债权之间的逻辑关系，从而导致整个民法体系混乱等，都是不可轻视的学术问题。这些问题如果不能合理解决，都将对民法典编纂起到消极的阻碍作用，未来的中国民法典同样不能达到令人满意的效果。
（四）小结
有选材，方可改造；质地佳，才堪雕凿。我国“主流学者”关于民法典的建议稿体系严重残缺、明显缺乏逻辑性，当属无法改造之类；又因缺乏创造性，故总体上属于“扶不上墙的烂泥”、“扶不起的太子”。 学界有人认为“民法学家对于民法体系化、科学化的法理，始终显得陌生”[13]，确有一定道理。而“徐稿”虽然体系完备，整体上具有逻辑性，但因理念底蕴成熟不够，行文造句浪漫有过，故材质欠佳，不堪雕凿。相反，“人大草案”虽曾受到“铺天盖地”的指责，但因其体系完备，逻辑性强，材质过硬，堪当中国未来民法典的合格选材。当然，“堪当选材”并不意味着可以直接采用，而是说可以作为改造对象，进行加工锻造，才能成为名垂青史的民法典。
二、“开放型”民法典的基本内涵及实现技术
（一）“开放型”民法典的产生与困境
江平教授首倡了“开放型”民法典的概念，并于《政法论坛》2003年第1期发表的《制订一部开放型的民法典》一文中指出民法典在内容上应在主体、权利、行为、责任四个方面具有开放性；后于《法学家》2003年第4期阐明除民法典之外还应存在单行法、特别法、地方性法规、规章、司法解释、习惯、惯例等法律渊源，进一步论证了未来中国民法典的开放性。
遗憾的是，江平教授就“开放型”民法典的开放内容和法律渊源所论谈论的问题均是围绕着开放的对象方面，即哪些规范“应当进入”民法典展开论证，但对“开放型”民法典的内涵，始终未曾作以界说，即未确切地界定“开放”一词本身在此语境之下应作何理解？同时，对于在立法技术上如何实现中国民法典的这种“开放性”，江平教授亦未提供明示的方案。其结果，犹如一群老鼠为避免被猫捕杀，一致认为最好的方案是给猫带上铃铛；但对于如何给猫带上铃铛的问题，却未能提出具体的方法。当然，江平教授就开放内容和法律渊源两个方面的开放性是基于“松散式”、“邦联式”民法典的立法模式而言的，似乎无可厚非。但自“人大草案”公布之后，伴随着全国人民对该草案的认识，“松散式”、“邦联式”民法典也已成为历史上的话题，制定一部规范意义上的民法典已经成为包括江平教授本人在内的学界共识。在此基本情势之下，与民法典编纂相联系的上述两种“开放性”如果不能从立法技术上体现出来，那么，“开放型”民法典就永远只能存在于臆想之中，成为一块“连万能的上帝也不出的石头”。换言之，无论这部民法典在内容构成上多么详尽，如果有人企图象某些学者那样幻想着“一步到位”、永不调整，[14]或者虽然不反对法典的修订，但是对于既成的法典进行修订的动作太大、成本太高，同样不能称之为“开放型”民法典。
（二）“开放型”民法典的基本内涵
那么，“开放型”民法典含义本身作何理解？对此，笔者尝试性地提出看法：在概念的基本内涵方面，“开放型”民法典应是指在立法技术方面，立法机关对于未来民法典有关规范的增加，或者是有关条款的修订、删除，可依法相对自由地进行，不因民法大典之既成而致该法典的调整工作停滞不前。由是亦可推知，民法典保持开放性的实质是修法成本低廉化。只有在修法成本极小化甚至最小化的时候，才能谈得上开放性。反之，如果每一次法典修订都将“牵一发而动全局”，那就谈不上开放性了，而只能是对封闭的民法典进行大修、全盘维修。
（三）“开放型”民法典的实现技术
“开放型”民法典能否实现？笔者认为可以，初步方案如下：
首先，在立法的具体技术方面，“人大草案”分则中的各项部门法不仅单立，而且～尤其是分别排序，本人认为，这本身就是一种创新，是一个伟大的创造，是人类立法史上的一大创举！这种编排方式将极大地节约修法成本，为“开放型”民法典的出台提供了最好的条件。
其次，如能在各项部门法分别单立、分别排序的基础上导入某种独创性设置，比如，可以参考本人设计的“阶段法”，将民法分则中的人格权法、物权法、知识产权法、合同法和侵权行为法整合为本座法、契约法、救济法三大部分；同时，将婚姻法、继承法和收养法三者合并为一个相对独立的编制单元；国际私法即涉外民（商）事法律关系适用法自立为一个单元；并辅以西方立法文件中某项特定的雕虫小技。如此这般，即可以简洁而又简单的方式，制造出一部“开放型”的中国民法典，从而能够达到“进出自由”的立法效果，最大程度地实现“修法成本最小化”的目标。
不知江平教授最初提出“开放式”民法典这一概念时是否认识到，“开放型”特征对于将要而且必将（——但不宜过急）诞生于21世纪的中国民法典而言乃是必不可少的属性。这一属性乃是与当今世界的开放性和世界经济一体化密切呼应、相为表里的，并且是由其所决定的基本属性。这也正是知识产权法和国际私法两大部分应当纳入这部法典的根本原因之所在。
应当指出的是，“开放式”民法典概念的推出具有重要意义，指出了民法典保持生命力的根本途径所在。但是，江平教授就“开放型”民法典所作的具体论述，却偏离了这一概念应然的重心所在。
四、结 语
中共十八届四中全会已经提出了“编纂民法典”的基本方针，这表明民法典的制订已是箭在弦上，不得不发。但就如何编纂这部民法典的问题，见仁见智。笔者认为，可以参照中国军届官方制造“辽宁舰”[15]的过程、方式和姿态，以“人大草案”及其体现的立法原则作为基本框架结构、基本题材素材和基本理念、宗旨和原则，借鉴西方立法技术，补充本人发明的操作设置，删繁就简、消除冲突，适当照顾平衡，为法条检索、法律适用和法典修定，提供最大程度的方便。
诚如是，一部体系完备、结构精良，既能坚定地立足于中国基本国情，又可充分吸收西方民法文化的优秀遗产；既能保持法的稳定性，亦可充分体现“开放型”民法典的特性和特质的中国民法典，就将横空出世。这部民法典可为随时补充、修改法律规范或删除法律条文最大程度地提供方便条件，从而充分呈现出中国民法典的时代性、国际性——当惊世界殊！
【注】本文初步建起框架，待将来时间充分，再正式调整、充实。
* 【作者简介】廖新仲（1969.11—），男，安徽宿州人，民商法博士研究生，主攻方向：民商法学、法经济学、证据法学，工作单位安徽省宿州市中级人民法院。
[1]分别参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版和《中国民法典草案建议稿及立法理由》2014年版、王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。
[2]参见徐国栋：《绿色民法典》，中国法制出版社2004年版。
[3]参见查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2009年版第7页、《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版第13页。
[4]参见《拿破仑法典》（法国民法典），李浩培译，商务印书馆1979年版，第2-3页。
[5]学界通说认为“魁北克民法典是属于我们时代的民法典，不同于上时代的老旧民法典。”参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年10月版。
[6]详见廖新仲：《论动产是用益物权的一般客体》，《法律适用》2014年第12期、廖新仲：《论余额宝对接基金的经济本质和经济价值》，《广东财经大学学报》2014年第6期。
[7]立法上之所以要求建设用地使用权的设定需要登记，是因为该项权利在性质上是行政法上的特许物权，而不是民法上的用益物权。
[8]孙宪忠评语。见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期（注31）。
[9]参见《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社2004年版，第768页。
[10]详见廖新仲：《从“新债”的分类到民法典的结构》，山东大学2006年硕士学位论文，第129页；并可参见同名著作，检察出版社2009年版，第207页。
[11]孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[12]参见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[13]孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[14]如有人认为“民法典模式的优点正在于，民法典一次性提供了一套足够普通、涵盖足够广泛的概念、规则和价值体系”（参见茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，《中外法学》2013年第6期）。该作者同时认为“民法典正是以其自持，而达其稳定，而达其开放，而成为私法自治的稳固基石。”这是一种自欺欺人、自相矛盾的说辞，而是一种不负责任的学术态度。
[15]还有人记得十几年前从俄罗斯拖运过来的那个被视为废弃的“破旧”舺舨吗？
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中国民法典如何成型
【作者】廖新仲*
【提 要】就我国民法典编纂问题，学界各学者建议稿均不能胜任民法典的合格选材。而“人大草案”则以其完备的体系性、内在的逻辑性和过硬的材质等特点堪任民法典的选材；但须大力改造。可在“人大草案”各编单独排序的基础上，采用由本座法、契约法、救济法的“阶段法”整合人格权法、物权法、知识产权法、合同法和侵权行为法，并辅以西方某些立法技术，构建“开放型”民法典。
【关键词】民法典选材、阶段法、开放型民法典
序 问题的缘起
全国人大常委会曾于2002年12月29日公布了《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“人大草案”）。此后，以学界学者为代表的社会各界对该草案一致批评、口诛笔伐。有学者将“人大草案”遭遇的这种批评状况描述为“铺天盖地”，应不为过。可以说，中国历史上官方行为公开受到的批评和讨伐之中，鲜有过之。但笔者认为：较之于各学者建议稿，“人大草案”是惟一能够胜任中国民法典的合格选材。另一方面，在中共十八届四中全会确立了“编纂民法典”的方针背景之下，亦应重新认识各学者建议稿和“人大草案”。
一、学者建议稿与人大草案：民法典选材之辨
我国大陆地区民法学界现有的学者建议稿总体上可分为两类。一类是分别以梁慧星、王利明为主导学者组织编写的学者建议稿,[1]其性质是官方委托稿；另一类是由徐国栋教授主持组编的《绿色民法典》，其性质是民间自制稿，[2]兼有官方（司法部）资助的性质。兹分别简评：
（一）“主流学者”建议稿的缺陷
以中国社会科学院为基地，由梁慧星教授为主导组编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。“梁稿”主导学者一直强调“民法典应当坚持体系性、逻辑性”，但事实上，“梁稿”体系严重残缺、明显缺乏逻辑性，并且缺乏与法典编纂相应的创造性。
1.体系残缺。民法学界普遍认为“民法典是市民社会法律生活的百科全书”，但“梁稿”在规范内容的构成方面严重残缺，表现在但远不限于如下方面：
（1）未将知识产权纳入其中。相对于以知识产权和互联网为基本特征的当今世界而言，分别诞生于十九世纪初和二十世纪初的法德两国民法典面对的基本形势乃是被学界称为“风车水磨”的时代，知识产权尚未形成一种普遍受人关注的社会现象。故法德民法典基于时代之限没有将知识产权法纳入其中，是经济基础决定上层建筑的具体表现。而当今世界已是知识产权横行天下的时代，新的专利权、著作权和商标权随时可能诞生，知识产权的转让和利用关系普遍存在于社会各个层次、各个角落，而且，专利技术的更新换代越来越快，著作权客体的再版也频繁发生，故民法典对知识产权的规范已呈无可回避之势。这同样是由社会经济发展水平所决定的，是时代赋予中国当代立法的历史使命。同时，知识产权的发展和更新并不必然导致作为调整知识产权的规范也会发生频繁变动，其理犹如合同原则上各不相同，即使是格式合同也会在价款和当事人基本信息等方面显有差别，但作为调整合同的法律规则并未因此频繁变动。我国民法学界主流学者称知识产权的法律规则“因科学技术的飞速发展而要求频繁修改”，不能成立；依此为由将知识产权排除于民法典体系之外，不应支持。
（2）涉外民事法律关系适用法被排斥在体系之外。同样基于时代之限，此前的民法典在涉外民事法律关系适用法即国际私法方面均未呈现出发达的状况，法德等国早期诞生的民法典均未编制独立的国际私法单元。尽管如此，西方大陆法系的民法典自古及今从未曾忽略过国际私法。
古罗马法将人定法分为市民法和万民法。市民法是罗马国家特有的法律，而万民法则是“为全人类制定的法，受到所有民族的同样尊重”，“它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则”。因此，罗马人民所适用的法律由两部分组成，“一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。”当然，作为万法之源的罗马法尚处于人类法律的初级阶段，故罗马法中的万民法与近现代意义上的国际私法之间尚存在一定的差别，且未“独立成编”，而是“在适当场合”“分别”阐述。[3]
《法国民法典》已对国际私法作出系统性的设置，虽然未能“独立成编”。第一编“人法”第一章第一至二节除第7、8条外，其他均为涉外民事法律关系的适用法，如第9条规定“所有法国人在外国所生的子女一律为法国人。……”第10条“外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。”第19条“法国妇女与外国人结婚者，依从其夫的地位。……”。[4]
《德国民法典》同样将“人法”置于法典之首，将于其中分别规定了有关规范的涉外适用法。如该法典第7条第（1）项规定，“持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。”第8条第（1）、（2）项分别规定，“无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。”“已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。”第11条规定，“未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。”德国民法上主要以双边冲突规范设置国际私法，但同时也有单边冲突规范，如第9条即是以单边冲突规范专门规定了军人的住所：“军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。”偶尔也会设有多边冲突规范，如第（2）规定，“住所可同时存在于数地。”此即无条件选择适用的多边冲突规范。当然，《德国民法典》上的冲突规范同样是以分别设置的方式分别规定于法典的“适当场合”，故并不限于以上集中的几条。需要特别强调的是，早在十九世纪末及至《德国民法典》问世的二十世纪初，包括俄国在内的整个欧洲一直处于战争的乌云笼罩之下，德奥两国结成的同盟国与英法俄结成的协约国两大阵营持续上演军备竞赛。《德国民法典》问世的当年，德国出台了海军法，以立法形式宣布扩充海军规模，而英国则在此后以两倍于德国的优势制造“无畏舰”的数量，直至“一战”终于爆发。持续几十年的这种基本形势严重阻碍了欧洲各国国民之间的私法交往，也对此间产生的《德国民法典》在国际私法方面的制定起到了消极影响，也正是因此，《德国民法典》不是以完整的冲突规范形式，而仅是通过连结点方式在客观上设置并适用国际私法。
《奥地利民法典》第一编“人法”第一章第33条至38条为外国人的权利，其他涉外规范各依相应法律关系分别规定；《埃塞俄比亚民法典》第一编“人法”第389条至393条为关于外国自然人的规定；第545条至549条为关于外国法人的规定，其他涉外规范各依相应法律关系分别规定；而于1991年12月18日被议会通过、1994年1月1日正式生效实施的法属魁北克省（加拿大国境内）之《魁北克民法典》第3076条至第3168条，计93条，构成整部法典的最后一编，即第十编“国际私法”。[5]
综上，作为“万法之源”的罗马法既已出现国际私法的雏形；自人类历史上第一部民法典即法国民法典始及至当代，大陆法系民法典的主流制纂方式即是将规范性的国际私法纳入其中，并逐渐产生“从分散到集中”的主流趋势，其中不乏独立成编的编制体例，从而使国际私法领域也正常体现了“法律进化”的一般规律。其间虽有德国民法典因战争形势紧迫之故影响了国家间私法主体的交往并因此制约了国际私法的创制和发展，但德国民法典仍以连接点的形式设置了国际私法规范，在客观上为国际私法的适用提供了相应的条件。故我国民法学界主流学者称“二十世纪以来单独制定国际私法法典渐成趋势”，概括有失周延，结论偏颇。我国正处于21世纪世界政治经济一体化的巨大洪流之中，即将诞生于此际的中国民法典应将国际私法纳入其中，这既是“民法法典化”的应有之义，也是“经济基础决定上层建筑”的基本规律在法律制定方面的具体体现。
（3）“梁稿”生硬排斥动产用益物权。缺少了动产用益物权的用益物权制度不是完整的用益物权制度，从而也不可能产生完善的《物权法》和民法典。第一，西方大陆法系各国民法典上均普遍设立了各种动产用益物权条文，其中包括以货币和消费物为客体的用益物权，[6]而且不动产用益物权也不以登记造册为条件。我国《物权法》也以第40、116、117、120、121条计5个条文明确宣告了动产之上可以设置用益物权，宣告了动产是用益物权的一般客体，但“梁稿”却粗暴地否定动产用益物权。第二，我国《物权法》第三编第十一章至第十四章列举的四种不动产用益物权仅是用益物权的特别规范，但特别规范只是对一般规范（《物权法》第三编第十章的标题即为“一般规定”）中的特别事项进行具体规定，我国民法学界通说以特别规范的四种不动产用益物权否定一般规范中的动产用益物权制度，违背了基本法理。第三，学界通说认为我国现行《物权法》只规定了四种不动产用益物权，对于动产及其他不动产尚待颁布特别法或出台司法解释，方能扩大适用用益物权制度。这种理解是错误的。我国属于大陆法系，法官办案采演绎式的法律适用方式，只要法律已经确立的制度，即可正常，仅在出现法律漏洞、规范冲突或法律规范意思不明确等情况时，才必要求助于特别法或司法解释。而上引五条关于动产用益物权制度的条文并不属于特别法或司法解释的适用空间。与此同类的情况是，我国《物权法》将善意取得制度推广到不动产，但并未具体规定不动产善意取得制度的适用范围，甚至连上述四种不动产用益物权的客体也未列于其中，我国学界未见有人声称不动产善意取得制度的客体范围有赖于特别法的颁布或司法解释的出台。
2.逻辑混乱。“梁稿”明显缺乏逻辑性，表现在：
（1）物权法与合同法各为一编，但对“物权合同”或曰“物权契约”的性质和位置未能作出符合理性的界说；
（2）“债法总则”自成一编，与合同法的地位平行并列，违背了法律规范与法律原则之间的逻辑位阶；
（3）“梁稿”认为动产之上不能设置用益物权，其理由是：动产租赁系因合同产生，是债权。但是，西方国家的地役权自古及今均是由合同产生，一直被视为最经典的用益物权，“梁稿”亦认为地役权是用益物权，但却没有给出地役权不是债权的原因。土地承包经营权、建设用地使用权也都是由合同产生，“梁稿”同样将此二者视为用益物权。如果说土地承包经营权能够而且应当“化”为物权，那么，为何不允许动产租赁权也“化”为物权？“梁稿”主导学者口口声声宣称用益物权须经登记，故只能在不动产之上设立，但是，西方国家不仅动产用益物权无须登记，连不动产用益物权的设立同样也不需要登记——如果登记，仅因此具有对抗效力；我国《物权法》上也仅有建设用地使用权的设立需要登记。[7]而且，在不动产物权种类之中，“梁稿”主导学者认为仅有土地之上可以设置用益物权，但对于同为不动产的房屋为何不能设置用益物权，却没有作出合理的说明。
（4）“梁稿”主导学者在合同法和担保法时代一致认定担保关系系因合同产生，故其性质为担保之债、担保债权，并认为担保权为从权利；但为制定物权法，却不宣而战地直接将担保权认定为“担保物权”，并强行地、生硬地塞进《物权法》，而对于担保权性质的转化不作任何说明。
3.缺乏创造性。法典分为等五编，从体例上看，无非是德国民法典的中国翻版，如果称之为是对德国民法典的“奴隶般抄袭（巩献田教授用语）”，应不为过。虽然“债权总则”单立一编，但这更加显示其非逻辑性的一面，因为在整体的民法典中，“债权总则”既不能提升到与民法典总则并列的地位，也不应降格至与作为分则的“合同”一编并列。
基于以上三个方面之限，“梁稿”不能充任中国民法典的参照范本，尽管其所宣扬的“潘德克顿”编纂形式具有可取之处。
王利明教授组织编写的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“王稿”）分为总则、人格权、家庭婚姻、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为共八编。与“梁稿”相比，“王稿”除了多一个“人格权编”之外，“其他内容并无太大变化”[8]。 不赘。
（二）《绿色民法典》亦难胜任中国民法典的选材
徐国栋教授提出《绿色民法典草案》的立法体例与上述两个草案显有不同（以下简称“徐稿”）。“徐稿”体系完备，建议稿整体也体现出较强的逻辑性，组织形式和语言风格堪称活泼，奉行人文主义理念在一定程度上也具有适应时代的先进性。但是，
1.对于一部法典而言，活泼的形式、语言应该算是具有创造性，同时似乎也有些太过浪漫。若为学术论文，活泼的组织形式和语言风格固然可嘉，或在西方某些国家偏好的官方法律文件（如罗马法和法国民法典）中亦可属喜闻乐见之类，但若以之作为中国官方文本的参照，似乎难为一般社会人普遍接受，与“中华人民共和国民法”这部国法大典的官方权威性不太吻合，虽然这一特征并不为本人排斥。
2.在我国主要的自然资源贫乏、自然环境和社会环境都不容乐观的基本形势之下奉行“绿色”理念，似乎不妥，因为“绿色”一词对应的英语词汇green描述人时系指“不成熟的”、“幼稚的”、“缺乏经验的”之意；[9]同时，“绿色”通常给人以“畅通无阻”、“无忧无虑”的感觉，这也与该教授倡导的“悲观主义”理念不相吻合。相比之下，本人曾经提出过“蓝色民法典”称谓，似乎更具可以探讨的价值。因为“蓝色”固有成熟、理性、深沉的意思，甚至具有忧郁的意味，可为中国民法典的哲学底蕴、思想基调和法理基础。笔者在学理上将此法典形式的主要构成设计为三个阶段，并自命为“阶段法”，奉行以蓝色为基调、以“（基本）理性主义”为理念的《蓝色民法典》，[10]以区别于此前有学者以绿色为基调、以“悲观主义”理念推出的《绿色民法典》。
3.在知识结构方面，“徐稿”主导学者倡导“回到罗马法”，似乎与法制史基本规律不符。任何事物都是发展变化的，法律亦然。作为万法之源的罗马法虽然已较完备，但毕竟仅是现代法制史的最初源头，法律体系上诸法合体、已经设置的法律规范也有很多方面不太合理（如关于伸展到邻居院子里果树枝上落下的果实归属问题的规定，就被后世普遍修改），很多既有法律规范所联系的法学理论尚未充分得以发展，更不用说罗马法不可能预设许多仅在后世尤其是当代才出现的法律事物、法律现象。
（三）“人大草案”堪当中国民法典的选材
1.“人大草案”的优长
对于“人大草案”遭遇“铺天盖地”的批评，笔者不作评价。笔者认为，“草案”具有学者建议稿均不具备的如下优长之处：
（1）体系完备。“草案”囊括了物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系的法律适用法八个方面，使民事法律规范和体系呈现出完备的状态，较为全面地反映了市民社会生活的基本内容。
（2）逻辑严谨。“草案”整体上分为“总则—分则”，遵循了潘德克顿法学的体例形式，这是包括学者在内的社会各界对民法典编纂问题的共识。在分则方面，“草案”整个体系内在地体现了“权利确认—侵权救济—涉外民事法律关系的适用（国际私法）”的法权运动基本规律；其中的财产法部分进一步体现了“所有权—权能分离（物权合同）—救济法”的运行机理。“草案”整个体系呈现出从财产到人格身份、从国内到国外国际、从具体到抽象概括的有序状态，在较大程度上体现了严谨的逻辑性。
（3）材质过硬，适宜国情。相对于“徐稿”而言，“人大草案”所载法律原则、规范条文及其背后的基本原理均是经过学界和立法界充分讨论并经发布施行的，语言词汇及其表达方式均是经过锻造、锤炼过的。
上列几项优点乃是作为民法典选材必不可少的素质。如果未来的中国民法典一定要从既有的方式中选择的话，“人大草案”乃是惟一可造之材。故有学者认为“2002年民法典草案，揭示了我国民法体系化、科学化方面的一个非常沉重的话题：立法机关对此的冷漠，以及法学界对此的陌生”[11]，这种评价并不十分贴切。
2.“人大草案”须大力改造
（1）学界提出的改造要点
此谓“人大草案”是中国民法典最佳选材，当然并非意指可以直接采用该草案。事实上，该“草案”与理想的法典同样相去甚远，须花大力气加以改造、锻造。若以“人大草案”为中国民法典的基本素材，借鉴学界意见，如下几项工作必须着力做好：进一步清除现有立法中计划经济体制的烙印，不再使用“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”；从前苏联引进的“民事法律行为”等概念须废除，一些不合法理的基本规则和整体民法混乱的内在体系需要大加调整；繁简不当，轻重失衡、制度缺失与制度重复、法律规范缺乏可操作性等问题，[12]也须解决。
（2）须待厘清的有关学理问题
除上列制度层面上存在的问题之外，学界尚有一些相关的学理问题须待厘清，表现在：第一，以主流学者为代表的我国民法学界错解了一些基本概念，如将作为法律关系的债和作为手段权的债权生硬地添附了财产内容——财产权意义上的债权是个并不存在的伪概念；第二，哲学理念相互抵牾，如一方面主张民法、物权法“保护合法权益”， 另一方面又坚持“小偷的占有保护”；第三，学术主张前后矛盾，如一方面宣称物权法是本土法、固有法，具有强烈的民族性，另一方面又盲目排斥我国传统法律文化中的典当法权；第四，有关权利种类之间的纹理错乱，如错解了物权与债权之间的逻辑关系，从而导致整个民法体系混乱等，都是不可轻视的学术问题。这些问题如果不能合理解决，都将对民法典编纂起到消极的阻碍作用，未来的中国民法典同样不能达到令人满意的效果。
（四）小结
有选材，方可改造；质地佳，才堪雕凿。我国“主流学者”关于民法典的建议稿体系严重残缺、明显缺乏逻辑性，当属无法改造之类；又因缺乏创造性，故总体上属于“扶不上墙的烂泥”、“扶不起的太子”。 学界有人认为“民法学家对于民法体系化、科学化的法理，始终显得陌生”[13]，确有一定道理。而“徐稿”虽然体系完备，整体上具有逻辑性，但因理念底蕴成熟不够，行文造句浪漫有过，故材质欠佳，不堪雕凿。相反，“人大草案”虽曾受到“铺天盖地”的指责，但因其体系完备，逻辑性强，材质过硬，堪当中国未来民法典的合格选材。当然，“堪当选材”并不意味着可以直接采用，而是说可以作为改造对象，进行加工锻造，才能成为名垂青史的民法典。
二、“开放型”民法典的基本内涵及实现技术
（一）“开放型”民法典的产生与困境
江平教授首倡了“开放型”民法典的概念，并于《政法论坛》2003年第1期发表的《制订一部开放型的民法典》一文中指出民法典在内容上应在主体、权利、行为、责任四个方面具有开放性；后于《法学家》2003年第4期阐明除民法典之外还应存在单行法、特别法、地方性法规、规章、司法解释、习惯、惯例等法律渊源，进一步论证了未来中国民法典的开放性。
遗憾的是，江平教授就“开放型”民法典的开放内容和法律渊源所论谈论的问题均是围绕着开放的对象方面，即哪些规范“应当进入”民法典展开论证，但对“开放型”民法典的内涵，始终未曾作以界说，即未确切地界定“开放”一词本身在此语境之下应作何理解？同时，对于在立法技术上如何实现中国民法典的这种“开放性”，江平教授亦未提供明示的方案。其结果，犹如一群老鼠为避免被猫捕杀，一致认为最好的方案是给猫带上铃铛；但对于如何给猫带上铃铛的问题，却未能提出具体的方法。当然，江平教授就开放内容和法律渊源两个方面的开放性是基于“松散式”、“邦联式”民法典的立法模式而言的，似乎无可厚非。但自“人大草案”公布之后，伴随着全国人民对该草案的认识，“松散式”、“邦联式”民法典也已成为历史上的话题，制定一部规范意义上的民法典已经成为包括江平教授本人在内的学界共识。在此基本情势之下，与民法典编纂相联系的上述两种“开放性”如果不能从立法技术上体现出来，那么，“开放型”民法典就永远只能存在于臆想之中，成为一块“连万能的上帝也不出的石头”。换言之，无论这部民法典在内容构成上多么详尽，如果有人企图象某些学者那样幻想着“一步到位”、永不调整，[14]或者虽然不反对法典的修订，但是对于既成的法典进行修订的动作太大、成本太高，同样不能称之为“开放型”民法典。
（二）“开放型”民法典的基本内涵
那么，“开放型”民法典含义本身作何理解？对此，笔者尝试性地提出看法：在概念的基本内涵方面，“开放型”民法典应是指在立法技术方面，立法机关对于未来民法典有关规范的增加，或者是有关条款的修订、删除，可依法相对自由地进行，不因民法大典之既成而致该法典的调整工作停滞不前。由是亦可推知，民法典保持开放性的实质是修法成本低廉化。只有在修法成本极小化甚至最小化的时候，才能谈得上开放性。反之，如果每一次法典修订都将“牵一发而动全局”，那就谈不上开放性了，而只能是对封闭的民法典进行大修、全盘维修。
（三）“开放型”民法典的实现技术
“开放型”民法典能否实现？笔者认为可以，初步方案如下：
首先，在立法的具体技术方面，“人大草案”分则中的各项部门法不仅单立，而且～尤其是分别排序，本人认为，这本身就是一种创新，是一个伟大的创造，是人类立法史上的一大创举！这种编排方式将极大地节约修法成本，为“开放型”民法典的出台提供了最好的条件。
其次，如能在各项部门法分别单立、分别排序的基础上导入某种独创性设置，比如，可以参考本人设计的“阶段法”，将民法分则中的人格权法、物权法、知识产权法、合同法和侵权行为法整合为本座法、契约法、救济法三大部分；同时，将婚姻法、继承法和收养法三者合并为一个相对独立的编制单元；国际私法即涉外民（商）事法律关系适用法自立为一个单元；并辅以西方立法文件中某项特定的雕虫小技。如此这般，即可以简洁而又简单的方式，制造出一部“开放型”的中国民法典，从而能够达到“进出自由”的立法效果，最大程度地实现“修法成本最小化”的目标。
不知江平教授最初提出“开放式”民法典这一概念时是否认识到，“开放型”特征对于将要而且必将（——但不宜过急）诞生于21世纪的中国民法典而言乃是必不可少的属性。这一属性乃是与当今世界的开放性和世界经济一体化密切呼应、相为表里的，并且是由其所决定的基本属性。这也正是知识产权法和国际私法两大部分应当纳入这部法典的根本原因之所在。
应当指出的是，“开放式”民法典概念的推出具有重要意义，指出了民法典保持生命力的根本途径所在。但是，江平教授就“开放型”民法典所作的具体论述，却偏离了这一概念应然的重心所在。
四、结 语
中共十八届四中全会已经提出了“编纂民法典”的基本方针，这表明民法典的制订已是箭在弦上，不得不发。但就如何编纂这部民法典的问题，见仁见智。笔者认为，可以参照中国军届官方制造“辽宁舰”[15]的过程、方式和姿态，以“人大草案”及其体现的立法原则作为基本框架结构、基本题材素材和基本理念、宗旨和原则，借鉴西方立法技术，补充本人发明的操作设置，删繁就简、消除冲突，适当照顾平衡，为法条检索、法律适用和法典修定，提供最大程度的方便。
诚如是，一部体系完备、结构精良，既能坚定地立足于中国基本国情，又可充分吸收西方民法文化的优秀遗产；既能保持法的稳定性，亦可充分体现“开放型”民法典的特性和特质的中国民法典，就将横空出世。这部民法典可为随时补充、修改法律规范或删除法律条文最大程度地提供方便条件，从而充分呈现出中国民法典的时代性、国际性——当惊世界殊！
【注】本文初步建起框架，待将来时间充分，再正式调整、充实。
* 【作者简介】廖新仲（1969.11—），男，安徽宿州人，民商法博士研究生，主攻方向：民商法学、法经济学、证据法学，工作单位安徽省宿州市中级人民法院。
[1]分别参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版和《中国民法典草案建议稿及立法理由》2014年版、王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。
[2]参见徐国栋：《绿色民法典》，中国法制出版社2004年版。
[3]参见查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2009年版第7页、《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版第13页。
[4]参见《拿破仑法典》（法国民法典），李浩培译，商务印书馆1979年版，第2-3页。
[5]学界通说认为“魁北克民法典是属于我们时代的民法典，不同于上时代的老旧民法典。”参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年10月版。
[6]详见廖新仲：《论动产是用益物权的一般客体》，《法律适用》2014年第12期、廖新仲：《论余额宝对接基金的经济本质和经济价值》，《广东财经大学学报》2014年第6期。
[7]立法上之所以要求建设用地使用权的设定需要登记，是因为该项权利在性质上是行政法上的特许物权，而不是民法上的用益物权。
[8]孙宪忠评语。见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期（注31）。
[9]参见《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社2004年版，第768页。
[10]详见廖新仲：《从“新债”的分类到民法典的结构》，山东大学2006年硕士学位论文，第129页；并可参见同名著作，检察出版社2009年版，第207页。
[11]孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[12]参见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[13]孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，清华法学2012年第6期。
[14]如有人认为“民法典模式的优点正在于，民法典一次性提供了一套足够普通、涵盖足够广泛的概念、规则和价值体系”（参见茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，《中外法学》2013年第6期）。该作者同时认为“民法典正是以其自持，而达其稳定，而达其开放，而成为私法自治的稳固基石。”这是一种自欺欺人、自相矛盾的说辞，而是一种不负责任的学术态度。
[15]还有人记得十几年前从俄罗斯拖运过来的那个被视为废弃的“破旧”舺舨吗？
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