执行和解再思考

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来源：中国法院网重庆频道
　　鉴于我国司法实践活动中，屡屡出现在民事执行过程中，执行人员为了尽早结案，提高执行结案效率，而在双方当事人之间进行撮合、涡旋，以促使双方当事人之间达成执行和解协议的不良现象。笔者选择了《执行和解再思考》这一话题，从执行和解的定义、构成要件、性质特征、现实价值以及其存在的缺点和不足，进行较为全面的梳理，试图有针对性地提出一些关于执行和解的立法完善和制度构建的意见和建议，望我国能尽早建立和健全一整套关于执行和解的法律制度。

　　关于《执行和解再思考》这一选题的研究意义，笔者认为，主要体现在以下几个方面。

　　第一、净化我国的司法环境。如前所述，出现在执行和解中的一些不良现象，严重扰乱了我国的司法秩序。对执行和解进行全面梳理和深刻反思，让人们更加深入对执行和解的深刻内涵的理解，以便人们在现实生活中能合理正确地运用好执行和解；对执行人员以警示，使其能够严格公正执法。

　　第二、促进我国的立法完善。执行和解作为我国民事诉讼执行程序中的一个重要内容，其相关法律不尽善，甚至存在许多漏洞。加强对执行和解的研究，其研究成果能为我国建立健全执行和解法律制度提供更多、更合理的理论支持。从这个意义上讲，对执行和解的研究有助于促进我国的立法不断地科学化、系统化。

　　一、执行和解概述

　　研究执行和解，首先要做的一项重要而有意义的工作就是要对执行和解本身作一个全面系统的了解。既然是对执行和解的再思考，本文有必要做好这一项工作，本文第一部分将从执行和解的概念、构成要件、特征及类型等方面对执行和解作一个较为全面的梳理。

　　（一）执行和解的概念及构成要件

　　1、执行和解的概念

　　关于执行和解的概念，理论界有几种大同小异的表述。有的将其表述为，执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿做出相互谅解和让步，就如何履行生效的法律文书中的有关内容达成协议，即和解协议，从而结束执行程序的一种活动。有的则表述成，执行和解是指在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协议，从而中止执行程序。还有的表述为，大陆地区“执行和解”，指当事人在执行程序中，就执行依据内容之履行，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序之行为。

　　综合上述几种不同的表述，基于我国的立法和司法实践，笔者认为，执行和解是在执行过程中，双方当事人在自愿、平等的基础上就生效法律文书所确定的权利义务进行调整，以中止执行程序的一种法律行为。

　　2、执行和解的构成要件

　　 执行和解作为当事人行使处分权的一种重要形式之一，它不仅事关执行程序的中止，还关系到当事人的实体权利和程序权利，同时也将决定着执行程序的中止甚至是终止，因此，执行和解的成立必须具备一下几个要件。

　　（1）真实的意思表示。即达成执行和解协议，必须是基于双方当事人源于内心的谅解和宽容之情，通过自愿、平等协商的结果。

　　（2）主体适格。即达成执行和解的双方当事人必须是生效法律文书所确定的权利义务的双方当事人。

　　（3）内容适法。即执行和解协议的内容不得违反法律、法规的强制性规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。

　　（4）执行和解协议。执行和解须达成和解协议，协议一般应采书面形式，无书面形式的，执行人员应当将协议的内容计入笔录。

　　（二）执行和解的特征

　　由上述对执行和解的表述及构成要件的界定，我们可以清晰地分析归纳出执行和解所具有的特征来。

　　第一、执行和解是当事人行使处分权的一种行为。执行和解双方当事人通过达成执行和解协议，放弃、变更了法律赋予他的一部分或全部权利，是行使处分权的一种具体表现。

　　第二、执行和解是一种法律行为。进行执行和解是我国民事诉讼法赋予双方当事人的一项民事权利，执行和解是受我国法律保护的一种适法行为。

　　 第三、执行和解还具有自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原则进行协商的，任何人（包括法院在内）都不能强迫当事人进行和解。非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对执行和解协议予以强制行。??

　　　（三）执行和解的类型

　　对于执行和解的分类，我国立法没有做出明确的界定，理论界也没有统一规范的类型划分，有如下几种划分观点。一种观点，其以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的情形为指导，将执行和解划分为：①以劳务抵偿债务；②以非执行标的物的财物抵偿债务；③以有价证券抵偿债务；④以其他债券抵偿债务。另一种观点，它依据执行和解的内容将执行和解划分为：（1）变更履行的主体。由第三人代为承担被执行人的债务；（2）标的物以及其数额的变更。即债权人放弃部分债券或协议变更执行标的；（3）履行期限的延长。如延长全部债务的履行期限或分期分批延长债务的履行期限；（4）履行方式的变更。如约定以物抵债或以劳务抵债等方式履行债务。??

　　上述第一种观点，其以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》为依据，对执行和解的类型所作的划分，难免有过于片面之嫌疑，不足取。第二种观点，从执行和解的内容出发，较为全面地概括了执行和解的几种类型，本文采之。

　　二、执行和解的性质

　　关于执行和解的性质，应该是每一个研究执行和解的人所面临的一大难题，也是理论解争议最大的一个问题。在我国的民事诉讼法理论发展过程中，大致形成了三种不同的观点：（1）私法行为说（纯民事法律行为），认为在现有的法律框架下，执行和解定位为私法行为比较妥当，即执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，关于执行和解是否有效、和解的撤销都可以依照私法上的规定予以判断。（2）诉讼行为说（纯诉讼行为说），该说认为当事人达成执行和解协议的行为属于诉讼行为，执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分：如果债务人履行了执行和解协议，则债权人放弃执行申请权；反之，债权人则保留执行申请权。（3）两行为并存说，主张执行和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者并存。执行和解具有双重属性，既是当事人双方间存在的私法上的和解契约，又是当事人之间以及当事人与法院之间存在的诉讼行为。

　　第三种观点看似比较全面，然而，其仅仅将第一种观点与第二种观点稍作整合就当成了自己的观点，难免有投机取巧之嫌，加之其理由不是很充分，不足取。笔者采第一种观点，即执行和解是一种民事法律行为。理由有两点，第一、执行和解为我国民事诉讼法所肯定，双方当事人依据法律规定进行和解并达成协，是一种合法的行为。第二、执行和解协议的效力明显低于原生效的法律文书。执行和解协议不能够替代原生效的法律文书，在一方当事人违反执行和解协议时，另一方当事人只能依据原生效的法律文书向法院申请强制执行。

　　三、执行和解的效力

　 （一）执行和解的效力，简言之，即执行和解所产生的私法上的效果。执行和解的效力主要体现在两个方面：实体效力和程序效力。

　　执行和解的实体效力

　　第一、执行和解重新确立了当事人双方的权利和义务。在执行中，双方当事人通过协议，变更了原生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，从而建立起了新的权利义务关系。

　　第二、履行完毕的执行和解具有消灭原生效法律文书确定的当事人之间的权利义务的效力。若当事人达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院应作执行结案处理，原生效法律文书确定的当事人之间的权利义务就此消灭。　　

　　（二）执行和解的程序效力

　　 第一、执行和解有中止执行程序的效力。这是执行和解的直接效力，在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行人员将协议内容记入笔录，由双方当事人盖章或签章，此时执行程序中止。只有当一方当事人不履行和解协议时，根据另一方当事人的申请，人民法院才恢复对原生效法律文书的执行。　

　　第二、执行和解具有终止执行程序的效力。这是执行和解的间接效力，当执行和解协议合法有效并已经履行完毕，人民法院就此作出执行结案决定，此时，执行程序终结。

　　四、执行和解的价值探讨

　　执行和解作为法律所规范和认可的一种较为特殊的民事法律行为，它的意义何在？它将会对个人、社会甚至是整个国家产生怎样的影响？其影响是大还是小？对执行和解的价值的探讨，是我们从宏观角度来衡量执行和解的一个重要尺度。

　　具体来讲，探究执行和解的价值，主要从两个方面展开，即执行和解的正面价值及其缺陷和不完善之处。这样才能对执行和解有一个较为客观全面的认识和把握，避免有片面之嫌。

　 （一）执行和解的正面价值

　　执行和解作为执行程序过程中的一个“小插曲”，它具有举足轻重的作用。除了指引和规范司法实践活动，维护正常的社会经济秩序等最基本的功能外，执行和解还具有它较为独特的功能和价值。

　　第一、化解社会矛盾，构建和谐社会。化解社会矛盾，促进社会和谐，这是我国法律构建执行和解这一法律制度的初衷。当一个民事案件进入执行这一环节，在法律规定的申请执行的两年期间内，随着时间的流逝，人们的情感会随之发生变化。当事人之间原来的利益冲突和矛盾仇视也会被时间慢慢地冲淡，人心会逐渐萌生谅解和悔悟之感。这些便会促使当事人为了尽快走出利益冲突和矛盾仇视的阴影，追求美好的明天而自愿进行和解。法律又出情入理地将执行和解纳入其规范执之中，无疑是顺水推舟，起到了“成人之美”的妙用。这样一来，既和平地化解了当事人之间的矛盾纠葛，又通过磋商沟通使当事人重新建立起互谅互解之情感，进而化解了社会矛盾，促进了社会的和谐。

　　第二、节约司法资源，提高执行结案效率。由于当事人之间达成了执行和解协议，则人民法院暂时不必进行强制执行，使得执行中止；当合法有效的和解协议履行完毕时，人民法院的执行终止。这样便减少了强制执行措施的使用，大大地减轻了人民法院的压力，节约了司法资源。当双方当事人之间达成的和解协议合法有效并履行完毕时，人民法院便作执行结案处理。这样，在当事人履行执行和解协议这段时间里，人民法院便能抽出人力、物力和财力去执行其他需要强制执行的案件，从而使得人民法院的执行结案率得到很大的提高。　

　　第三、有利于债权的实现，维护债权人的合法权益。在民事诉讼活动中，生效法律文书所确定的权利义务人，可能由于种种原因不愿或不能履行义务。在这种情况下，法律允许双方当事人私下里进行自愿、平等协商，变更生效法律文书确定的主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。这样一来，便可以在很大程度上提高义务履行主体的履行意愿和履行能力，大大降低了债权实现的风险，有利于更好地维护债权人的合法权益。　

　　第四、有利于在当事人之间进行利益再分配，实现实质正义。实质正义是相对于程序正义而言的，它追求的是一定社会范围内的实质性的、最大多数人的、社会性质的公平与正义观。实质正义包含着利益分配正义的内容，不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。?

??因此，它要求法律调整手段多样化，能够针对不同情况作出不同调整，而我国法律规定执行和解正是符合这一要求的具体体现。执行和解通过个别性调整以追求法律控制社会的妥当性，通过国家强制力监督、保障下的意思自治消解主体之间的实质不平等，可以对缺失实质正义的裁判进行一定程度的矫治。

??在执行过程中，当事人双方通过执行和解协议，自愿平等协商，将利益在当事人之间进行重新分配，有利于实现双方当事人权益的最大化。　

　　（二）执行和解的制度缺陷

　　依我国现行法律对执行和解所作的一系列规定而论，其不足和缺陷是比较明显的，具体表现在以下几个方面。

　　首先、和解协议的效力漂浮不定。《民诉意见》第266条规定：一方当事人不履行或不完全履行在执行和解中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。由此而论，同一份执行和解协议，如果当事人不自愿履行，其就不具有任何的约束力；如果当事人履行了，其就具备约束力了，甚至可以对抗原生效法律文书。这种自相矛盾的规定，使得执行和解协议的效力极不确定。

　　 其次、执行和解的效力和诚实信用的原则相背。合法有效的执行和解协议是当事人在自愿平等的基础上进行的真实意思表示，此时的执行和解协议具有民事合同的性质，其所确定的双方权利义务关系对双方当事人都具有约束力。然而，我国现行法律却规定，在执行过程中达成的和解协议，其被履行已否，完全取决于当事人的自愿，这就意味着任何一方当事人都可以随意地反悔，这和民法中规定的诚实信用原则是相违背的。

　　最后、判决的既判力和当事人意思自治相冲突。生效的判决具有既判力，任何人和机构、组织非经法律监督程序或其他法律程序是不能随意改变生效判决所确定的内容的。执行和解协议一旦履行，人民法院便作执行结案处理，实际上等于说，当事人通过执行和解协议替代了原生效判决，即当事人的处分行为可以取代法院的审判行为，这在理论上是行不通的，在实践中是有害的，极不利于维护生效法律文书的权威性和严肃性。????

　　五、我国司法实践中的执行和解

　　（一）执行和解出现的根源

　　1、执行和解的理论基础

　　执行和解在我国法律规范中得以确立，是有一定的理论基础为支撑的，具体来讲，执行和解的理论基础主要有以下几个方面。

　　（1）意思自治原则。当事人意思自治是民法中的一大黄金原则，民事法律制度的构建，其目的之一便是，保障民事主体最大限度地、自由自主地参加民事活动。我国民事诉讼法，以立法的形式将执行和解确定下来，目的即在于让当事人在执行程序中能充分地体现其意思自治。

　 （2）处分权原则。处分权是民事权利主体所享有的一项重要的权利，无论是实体上的权利，还是程序上的权利，当事人都得以自愿为放弃或行使以及如何行使的行为。通过执行和解协议，双方当事人对原生效法律文书所确定的义务的履行期限、内容和方式加以变更，这时，权利主体便可以选择放弃申请人民法院强制执行的权利。我国法律对执行和解的规定，充分体现了对当事人权利的尊重和保障。????

　　 （3）诚实信用原则。诚实信用是民法的又一基本原则，它要求人们在民事活动中，不论是行使权利还是履行义务，都要讲诚信，不得欺诈，不得损害他人、社会和国家的利益。我国法律允许当事人双方在自愿平等的基础上达成和解协议，并赋予合法有效的和解协议一定的法律效率，即当该和解协议履行完毕，人民法院便作执行结案处理。其意在指引当事人要本着诚实信用的原则签订执行和解协议，否则，和解协议将不被法律认可和保护。

　　（4）我国现行立法中关于执行和解的规定。我国现行立法中对执行和解的规定，也是执行和解的理论基础之一，它们是执行和解强有力的规范指引。我国关于执行和解的立法规定主要是：①《民事诉讼法》第二百零七条：在执行中，当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。②《民事意见》第二百六十六条：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第二百六十七条：申请恢复执行原生效法律文书的，适用民事诉讼法第二百一十五条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。③《执行规定》第八十六条:在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将执行和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签字或盖章。第八十七条：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

　　2、执行和解的社会环境

　　执行和解被根植于在我国法制建设的“土壤”中已有数十载，其能否生根发芽、开花结果，为我国的法制建设和社会进步发挥其应有的功效，在很大程度上取决于其生长的社会环境。就我国而言，影响执行和解的社会因素主要有这样几个方面。

　　（1）国家形式政策。眼目前，我国正处在社会主义现代化建设的关键时期，在经济发展上要保稳定、保增长；在社会建设方面要保民生、促和谐。为此，党和政府制定和出台了一系列的重大方针政策，以确保我国社会主义现代化建设向着全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的宏伟目标平稳迈进。在这样的社会大背景下，执行和解的题中之意（允许当事人自愿平等协商，有利于加强民众沟通，促进社会和谐；和解协议对履行标的加以调整，有利于实现资源的优化配置，促进社会经济发展。）无疑找到了一片适宜生存的土壤。

　　（2）执行难。毋庸置疑，执行难一直是困扰我国司法活动的一大难题。在很多情况下，生效的法律文书确定的义务履行主体不会心甘情愿、很爽快地履行其法定的义务。许多生效法律文书都面临着一方当事人不愿履行或履行不能的困境。此时，就需要寻求一种能打破上述僵局的有效措施，而执行和解便以其独特的优势成为首选。

　　就这样，在充分的理论基础上，在适宜的社会环境中，执行和解很快就在我国的法制建设中找到了它的生存发展空间。

　 （二）执行和解在司法实践中的具体应用情况

　　执行和解既然在我国的法制建设中得以确立，那么，它在我国司法实践中具体应用的情况和效果，无疑是我们最关心的一个话题。也是我们更加客观公正地认识和评价执行和解，并对其不断加以健全和完善的一个重要参照。

　　自执行和解在我国确立以来，其在我国的司法实践中的应用情况，我们可以通过以下几组数据来解读。2004年，全国法院全年受理执行案件中，自动履行，执行和解的案件占46.33%；2005年，这一比例上升到49.46%；2006年,该比例略有回落，为46.80%。

　　桂平市人民法院2009年共收到执行案件811件（标的9545.8万元），结案745件（标的7469.5万元），结案率达91.8%。收结案数同2008年对比分别上升61.9%、60.9%；所结案件中，其中以和解方式结案418件，执行和解率达56.1%，比自治区高级人民法院下达的执行案件和解结案指标高26.1个百分点。?

??近年来哈铁两级人民法院的执行和解结案调查结果显示，2005年两级人民法院执行和解结案数占当年结案总数的23％；2006年执行和解结案数量占当年结案总数的21％；2008年前三季度，执行和解结案数量占结案总数的24％。????

　　　从上述数据可以看出，执行和解在我国的司法实践中得以广泛应用是不争的事实，执行和解结案在全国各地人民法院所承办的案件中占有相当的比例。执行和解在司法实践中的广泛应用，提高了人民法院的执行结案率，节约了大量的司法资源。同时也有利于人民内部矛盾的缓和，促进社会和谐。可以说，执行和解对我国法治文明的进步，起到了巨大的推动作用。

　　然而，不容忽视的是，执行和解在司法实践的应用中也凸显出了的种种弊端。

　 （1）执行人员积极促成执行“和解”。前面已谈到，执行和解具有节约司法资源、提高人民法院结案执行率的优点。然而，在司法实践中，很多时候执行和解的优势不是得到了正常充分地发挥，而是被执行人员肆意地加以扭曲和利用。司法实践中，执行人员为了尽早结案，往往对当事人“做思想工作”，积极促成当事人达成和解协议。这既违反了法律的规定，又与执行和解的内涵及设立初衷严重相背。

　 （2）操作程序有失规范。在司法实践中，应用执行和解的相关操作程序常常不尽规范。应当采书面形式订立和解协议而不采，执行和解协议内容应当计入执行笔录而不计入。有的和解协议没有书面的形式，而内容又不明确。　

　 （3）违约现象频繁发生。不履行或不完全履行执行和解协议，履行后又反悔，找对方当事人的麻烦等等，这些也是执行和解中常见的一种现象。违反执行和解协议约定的现象频繁发生，常常使得执行和解协议得不到很好的履行，执行和解也最终成为一场闹剧。

　　六、构建有关执行和解的新制度

　　综上所述，执行和解在我国立法中得以确立，有它充分的理论基础和适宜的社会环境。执行和解可谓我国法制建设中的一大亮点，其必将为我国的法制建设贡献不可估量的作用。但是，毕竟我国的法制建设正在如火如荼的进程中，有关执行和解的法律框架还不是那么的健全，以至于执行和解在司法实践中暴露出许多弊端。为了让执行和解的效用能最大限度地发挥，促进社会的和谐，有力地推动我国法治文明的进程，我们必须努力建立健全有关执行和解的法律制度，形成一整套完善的执行和解的法律框架。为此，构建有关执行和解的新制度势在必行，笔者认为应该从以下几个方面去努力。

　　（一）立法完善

　　首先、规范执行和解协议的相关内容。在执行和解中执行和解协议无疑是重头戏，我国立法必须对其作出明确具体的规定。例如，明确规定执行和解成立生效的构成要件，建议执行和解协议必须具备以下四个要件才合法有效：1、意思表示真实；2、主体适格；3、内容适法；4、书面形式。明确执行和解协议的履行期限，建议双方当事人可以自行约定履行期限，但最长不超过申请人民法院执行期间届满之日起两年。

　　其次、将执行和解纳入执行中止、终止的事由。建议在《民事诉讼法》第二百三十二条中增加一项（“双方当事人达成合法有效地执行和解协议的”）作为人民法院裁定中止执行和事由；在《民事诉讼法》第二百三十三条中增加一项（“双方当事人达成的和解协议合法有效并已履行完毕的”）作为人民法院裁定终止执行的事由。

　　最后、建立对执行人员的责任追究机制。建议通过立法明确规定，执行人员在执行过程中积极促成当事人和解，给当事人造成不应有的经济损失的，应当承担赔偿责任，情节严重的应当追究其刑事责任。

　　（二）执行和解中的违约救济

　　鉴于司法实践中，双当事人达成和解协议后，一方当事人违背协议不愿履行或履行不能等现象时有发生，我们应该通过立法形式，确立切实可行的救济措施。

　　第一、当一方当事人不履行合法有效地执行和解协议时，如果是在当事人申请执行原生效法律文书的期限内，由人民法院依据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行；如果是在申请执行原生效法律文书的期限外，一方当事人申请执行和解协议的，人民法院应予执行。

　　第二、建立关于执行和解的诉讼外调解机制。当一方当事人对执行和解协议履行不能时，一方当事人可以向人民法院或人民调解委员会主持调解。在人民法院或人民调解委员会的主持下，双方当事人可以就履行标的物及其数额、履行方式等再次调整，达成新的协议，新达成的协议对双方当事人具有约束力。

　　结语

　　关于执行和解，本文从再思考的角度，通过对执行和解的定义、构成要件、性质及分类等方面进行梳理，力求对执行和解有一个较为全面的了解。并在此基础上，结合我国的社会背景及执行和解在我国司法实践中的具体应用情况，剖析了执行和解对我国法制建设及社会进步的推动作用，阐释了执行和解存在的缺陷和不足。本着提出问题并分析解决问题的行文思路和写作原则，本文最后从立法完善和违约救济两个方面提出了一系列关于构建执行和解新制度的意见和建议。

　　构建执行和解新制度，建立健全有关执行和解的法律体制，是一项系统的工程，其艰巨性不言而喻，它需要我们不断地进行探索和研究。相信经过我的不懈努力，执行和解定能在我国法制建设的土壤中生根，发芽，开花，结果。