济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（五）

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一、婚姻家庭纠纷
二、人身损害赔偿纠纷
三、建筑工程、涉房纠纷

一、婚姻家庭纠纷
（一）关于婚姻家庭纠纷中子女抚养费、夫妻之间扶养费及赡养费的月负担额度问题
（1）关于婚姻家庭纠纷中子女的抚养费，有明确的审理根据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”对上述规定，应当遵照执行。在法定幅度内，审判人员可以行使一定的自由裁量权。

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另外需注意的是，修订后的《婚姻法》第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”据此，司法解释中“抚育费”的表述方式现应改为“抚养费”。

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（2）关于夫妻间的扶养费，现行法律、司法解释中并未象子女抚养费那样规定相应的幅度。我们认为，应综合考虑被扶养人的实际需要、扶养人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。

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（3）关于赡养费，现行法律、司法解释中同样没有象子女抚养费那样规定相应的幅度。需要综合考虑被赡养人的实际需要、负有赡养义务人的数量、所诉赡养义务人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。

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（二）关于离婚案件中，双方当事人结婚后共同生活时间较短，给付彩礼方请求返还彩礼，是否应予支持的问题

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对该问题有两种意见：
第一种意见主张不予返还。根据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条第二项之规定：双方办理结婚登记手续，但却未共同生活的；当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。因此，只要双方办理结婚登记手续且已共同生活的，一方提出彩礼返还请求的，原则上不予支持。
第二种意见认为，应酌情支持返还彩礼的请求。
我们认为，首先应对“结婚时间较短”加以合理界定，原则上掌握在两年以内。其次，是否支持返还彩礼的请求还应考虑是否存在“婚前给付并导致给付人生活困难”的情形。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：……（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。” 据此可知，只要存在这一法定情形，结婚后也可以请求返还彩礼。为公平起见，判令返还彩礼的数额可掌握在给付部分的80%以下。如给付彩礼方确有过错，导致夫妻感情破裂的，判令返还彩礼的数额应予酌减。
（三）关于持假证件结婚的婚姻效力问题

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对该问题有两种意见：
第一种意见，认为持假证件结婚的双方当事人之间不存在婚姻关系，原告所诉并无明确被告，且主张的事实不属于人民法院的受案范围，故应裁定驳回起诉。
第二种意见，认为双方在办理结婚登记手续时弄虚作假、骗取婚姻登记，应认定婚姻无效，按无效婚姻处理。《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院关于《婚姻法》的两个司法解释虽未将此类情况列入无效婚姻的情形，但由于办理结婚登记手续的双方违反结婚的实质要件，故应扩大无效婚姻的适用范围。如驳回当事人起诉，不利于其权益的维护，也违反司法最终裁决的原则。
我们认为，对这类案件，不应予以受理；如已受理，应裁定驳回起诉。理由如下：持假证件结婚的情形，一般是结婚照片上的双方当事人即为实际共同生活者，但一方在办理结婚登记时冒用他人户口薄及身份证中载明的信息。由此产生的纠纷在司法实践中主要表现为两种情况：一是一方以申请人身份申请宣告婚姻无效；二是一方以原告身份起诉要求离婚。对于第一种情况，从程序上看，申请人所诉并非无明确被申请人，只是与申请人实际共同生活的对方与所诉被申请人的身份不符，以致被申请人主体不适格。从实体上看，《中华人民共和国婚姻法》第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”据此，婚姻无效的法定情形并不包括持假证件结婚，不应任意扩大该条规定的适用范围。对于第二种情况，原告如根据结婚登记确定离婚案件的被告，也不能认定原告与办理结婚登记的对方之间系无效婚姻，因为法院无权确认被告是否存在冒用他人户口薄及身份证的行为，而应由相应的行政机关（如公安机关或者婚姻登记机关）加以处理。故该类案件不属于民事案件的受理范围，应不予受理。如持假证件结婚的当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。
（四）关于宣告婚姻无效适用的程序：是否应开庭审理；如当事人对宣告婚姻无效的判决不服有无救济途径等问题

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我们认为，宣告婚姻无效的程序应为特别程序。理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“利害关系人依据婚姻法第十条规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。……”。从该条对申请宣告无效婚姻的当事人地位的表述上可知，宣告婚姻无效应适用特别程序。虽然无法直接参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的四种特别程序中的任何一种，但它们具有共性：在裁判方式上不得调解、在裁判效力上一审终审。关于宣告婚姻无效中是否开庭审理，应视个案情况而定。如双方当事人对婚姻无效的情形无争议的，可以不开庭审理；否则，为查清事实，应以开庭审理为宜。
关于当事人对宣告婚姻无效的生效判决不服，有无救济途径的问题，结论是否定的。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第九条第一款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的生效判决，不得申请再审。”据此可知，宣告婚姻无效的案件系一审终审，且参照“解除婚姻关系的判决不得申请再审”之规定，宣告婚姻无效的判决也不得申请再审。故对宣告婚姻无效的判决不服，无救济途径。
（五）关于离婚诉讼中发现一方当事人疑似精神病，而利害关系人均未申请司法精神病学鉴定时如何处理的问题

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对该问题有两种意见：
第一种意见认为，既然利害关系人未申请鉴定，应视为诉讼当事人有民事行为能力，不影响案件的审理。
第二种意见认为，应中止诉讼，由法院依职权对当事人的行为能力进行鉴定，继而决定是由本人参加诉讼还是通知其法定代理人参加诉讼。
我们认为，在离婚诉讼中如发现一方当事人疑似精神病，其配偶作为对方当事人一般不愿提出司法精神病学鉴定申请。如疑似精神病一方的父母、子女等近亲属也拒绝申请司法精神病学鉴定的，法院不宜依职权主动委托鉴定。理由如下：首先，司法精神病学鉴定并非认定当事人精神状态的唯一途径；其次，无法解决鉴定费的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第7条规定：“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。” 据此可知，“群众公认”也是认定当事人精神状态的一种方式。
（六）关于享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购买的房改房是否属于夫妻共同财产的问题

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对该问题有两种意见：
第一种意见认为，本人在购房时虽享受了已故配偶的住房资金补偿，但此系房改政策的一种优惠和补贴，并非财产或财产权益，故所购房屋应认定为个人财产。
第二种意见，认为所购房屋应为本人与已故配偶的夫妻共同财产。
我们认为，所购房屋是否属于夫妻共同财产，不应以使用已死亡配偶生前工龄优惠为准，而应以购房款的来源作为认定所购房屋权属的标准。如查明购房款使用夫妻共同财产交纳，则应认定所购房屋为夫妻共同财产；如购房款系生存一方的个人财产交纳，则应认定所购房屋为购房者的个人财产。理由如下：最高人民法院（2000）法民字第4号《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函》中指出：“夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应当视为个人财产，购买住房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应当视为夫妻共同财产。”该复函是审理此类纠纷的依据。对以生存一方的个人财产交纳购房款的，应从严审查，如不能证明系以个人财产交纳购房款或个人财产与夫妻共同财产无法查清的，应认定使用夫妻共同财产交纳购房款。
（七）关于父母在子女婚后以子女名义购房，但供自己居住的情况下，该房是否属于子女夫妻共同财产的问题

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我们认为，父母“以子女名义”购房是否属于子女的夫妻共同财产，要看房产证是否也办理在子女名下。如果二者兼具，应认定父母为子女购房的出资行为，构成对子女一方的赠与，与子女的配偶无关，故不能认定为子女的夫妻共同财产。理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。” 《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”因房屋系不动产，不动产物权经依法登记发生效力；且赠与合同系不要式合同，采用口头或书面的形式均可；需要办理登记等手续的赠与合同在完成该法定行为后生效。故已办理在子女名下的房产可视为其父母明确表示“赠与一方”。至于购房后的居住人并不影响房屋权属的认定。
二、人身损害赔偿纠纷
（八）关于在人身损害赔偿纠纷中，受害人在县级以下医疗机构治疗所支出的医疗费如何认定的问题
我们认为，受害人在县级以下医疗机构就诊，其应提供病历、医疗费单据和诊断证明等相关证据，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性持有异议的，应提供相应的反驳证据。理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此可知，受害人有权根据自身的病情和医疗机构的治疗水平、服务质量、患者信任度等因素选择医疗机构就医。如果受害事实清楚且所诉医疗费数额不大，尽管提供的有关医疗费的证据不充分（如就近在村内的诊所就医，但有些诊所不够规范，没有书写病历等），但考虑到方便治疗的合理因素，也可以适当予以支持。
（九）关于现行的机动车第三者责任险的性质认定及机动车强制保险的投保义务人和保险公司的责任承担问题
我们认为，现行的机动车第三者责任险是一种特殊现象，从保险条款的设定上，是商业险；而在运营方式上，则是强制险的模式。因此，它既非强制险，也非商业险，只能称之为“以强制险方式运营的商业险”，简称强制商业险。
在机动车强制险中，保险公司系法定赔偿义务主体，其承担责任的范围由法律明确规定。《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”。
（十）关于受害人、护理人员系享受年薪制或按效益领取工资、奖金的的人员，对其举证证明的误工费、护理费如何认定的问题
我们认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取了积极损害与消极损害全额赔偿相结合、差额赔偿与定性化赔偿相结合以及主观计算（具体计算）与客观计算（抽象结算）相结合的原则。

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第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定的收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，首先应对何为“固定收入”作出界定。固定收入视非农业户口、农业户口而各有不同。非农业户口中“有固定收入的”是指在国家机关、企业事业组织、社会团体等单位工作按期得到收入的人，范围包括固定职工、合同制职工、临时职工、计划外职工、季节工、轮换工等；按期包括按日、月、季、年，也包括计时。但在计算误工费时应当换算成月工资收入。受害人的工资收入情况应由其所在单位的劳资部门出具。
关于受害人主张误工费的，如其享受年薪制或按效益领取工资、奖金，只要侵权人的侵害行为导致其无法继续获得或者全部获得该收入，就已经构成了实际损害。考虑到受害人的收入在一定时期内、一定程度上系相对固定，其应提供如下证据：①该收入的合法证明；②该收入因受到人身损害已经实际减少的证明；③如与单位建立劳动关系还应提供劳动合同。经法院审查后，按实际减少的收入计算受害人的误工费，原则上不应超过受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资的五倍。
关于受害人主张护理费的，一般情况下应参照误工费的规定计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。……”。但对于享受年薪制或按效益领取工资、奖金人员的护理费，属于特殊情况，在计算时应考虑如何选择更适当的护理人员，以确保护理费支出的合理性，避免损失扩大等因素，不宜直接参照误工费，可参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算护理费。
（十一）关于医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任的分配问题
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，医疗机构负举证责任。法院在审理该类案件时，基本上以鉴定结论为判决依据。根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”实践中，医疗机构均以申请医疗事故或医疗过错鉴定来完成自身的举证责任。
第二种意见认为，患者对于医疗机构的过错也可以承担一定的举证责任。审判人员依据公平原则和诚信原则在审理具体案件的过程中灵活地分配举证责任，将医疗过错的部分举证责任分配给患者，达到以患者举证的证明力来抵销或者修正医疗机构举证（含鉴定结论）的证明力、或者在医疗机构举证过程中由患者承担部分协助义务的目的。这样，就可以避免鉴定结论普遍存在的针对性不强的弊端，能够就患者的主张、案件的焦点进行深入的审理，使最终的判决具有较强的说服力和公正性。
第三种意见认为，应扩大审判人员认知能力在医疗纠纷案件中的应用。司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由审判人员直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种审判上的特殊的查明方式。理由是审判人员较常人更具有合理分辨、判断事物的能力，目前，有关国家和地区对于审判人员司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对审判人员裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率。
我们认为，原则上应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定分配医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任，但同时也应注意到上述第二、三种意见的合理之处，以实现最高法院该证据规则的宗旨。
（十二）关于农村居民的误工费、护理费的计算标准问题
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，按农村居民人均纯收入计算。
第二种意见认为，按人均全年总收入计算。
第三种意见认为，按农村居民人均纯收入与农村居民人均年生活消费支出的总和确定。
我们认为，关于农村居民的误工费、护理费，应视农村居民其收入来源的不同而区别对待。如农村居民从事承包经营的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十、二十一条之规定处理。如农村居民仅从事农耕的，则应采纳上述第三种意见。理由如下：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中将“平均收入”界定为：农村居民人均纯收入+农村居民人均年生活消费支出。据此可知，上述第三种意见恰恰采用了这种计算方法，合乎关于误工费的规定中“平均收入”的应有之义。故以此方法计算从事农耕的农村居民的误工费、护理费较为合理。
（十三）关于精神损害赔偿标准的问题
对该问题实践中有一种意见认为，对精神损害的赔偿可以按以下标准：没有构成伤残、但确有精神损害的（如容貌受损、社会评价降低、社会地位下降、对从事职业有不利影响等），按照十级残疾赔偿金的10％赔偿；构成伤残或者死亡的，侵害人是自然人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的10％，侵害人是法人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的15%。
我们认为，不宜将精神损害赔偿与残疾赔偿金或者死亡赔偿金直接挂钩。理由如下：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中对“严重后果”认为可以从以下几个方面把握：（1）凡是造成受害人死亡的，受害人近亲属遭受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。（2）凡是造成受害人残疾的，无论伤残等级如何，受害人所受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。伤残等级越高，精神损害越严重。……。据此可知，精神损害赔偿虽与受害人死亡或残疾的事实具有一定的关联，但具体的赔偿数额需视个案而定，可由审判人员行使自由裁量权。为体现受害人不同程度的精神损害在赔偿数额上的差别，可以参照2001年山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条之规定：“……（1）侵害人是自然人的，一般性精神损害的，赔偿标准为一千元—三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元—五千元；（2）侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五—十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核。”
（十四）关于建筑公司中的农民工在施工过程中受伤，起诉请求人身损害赔偿的法律适用问题
对该问题实践中有意见认为，应告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理。理由是：（1）建筑公司是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。（2）按照《工伤保险条例》的规定处理对劳动者的保护更宽泛一些，对其更加有利。
我们认为，应赋予农民工一定的选择权，允许其按最有利于其利益保护的方式起诉。因为认定农民工与建筑公司之间构成劳动关系存在一定难度，如告知其按照《工伤保险条例》的规定先裁后审，一旦工伤认定申请未被受理，农民工只能再行起诉。如此反复不但加重了农民工的维权成本，也不利于纠纷的化解。2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》中认为：“……对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；……”。这种合理分配举证责任的处理方式更能充分保护弱者的合法权益，促进社会和谐，应予借鉴。
三、建筑工程、涉房纠纷
（十五）对于承包人提交的竣工结算文件，发包人未作答复的法律后果问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工施工合同司法解释》）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但审判实践中经常遇到的问题是，如果当事人事先无此约定，当承包人向发包人提交竣工结算文件而发包人未作答复时，是否可以根据承包人提交的竣工结算文件来认定工程价款？对该问题有三种意见：
第一种意见认为，如果双方当事人未约定发包人逾期不答复的后果，就不能适用司法解释第二十条之规定。理由是：承包人提交的竣工结算文件是承包人单方制订的，在未经过发包人确认之前，不能作为认定工程价款的依据。
第二种意见认为，当事人事先无约定的情况虽然不符合《建工施工合同司法解释》第二十条之规定，但是可以参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《管理办法》）中的相关规定予以处理。该办法第十六条规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”因此，即使双方事先没有相关约定，在承包人提交竣工结算文件后发包人未于28日内作出答复的，如果承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款，也应予以支持。
第三种意见认为，《管理办法》作为部门规章对合同当事人的重要权利进行创设，似乎有悖于民法中的合同自由原则；而且不同的建设工程在工程规模、复杂程度等方面存在较大的差异，对各类建设工程结算报告的审查期限均作出“28日”这样“一刀切”的规定是否合理也需慎重考量。因此，不宜在审理该类案件时直接援引《管理办法》的规定。
我们原则上同意第三种意见。在审理该类案件时可以赋予审判人员一定的自由裁量权，即在参照《管理办法》的基础上结合具体案情为发包人确定一个合理的答复期限。如发包人逾期未做答复，也不宜直接认定以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据，而是由审判人员向发包人释明逾期不答复的后果：由发包人承担关于工程结算的举证责任，如发包人所举证据与承包人提交的竣工结算文件不一致，则应由发包人申请鉴定；否则发包人应承担举证不能的法律后果。通过举证责任的合理分配，可以最大限度的查清案件事实，平衡案件当事人之间的利益。
（十六）关于商品房买卖合同纠纷中基于逾期办证行为请求依约支付违约金如何处理的问题
对该问题有两种意见：
第一种意见认为，应当支持违约金请求。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，由于出卖人的原因，买受人在法定期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。
第二种意见认为，如按上述规定支付违约金可能存在不利于双方当事人之间利益平衡的问题。因为逾期办证给买受人造成的损失难以确定，判断违约金是否过高没有参照标准。在现实生活中，如果买受人购房自用，而无亟待出售、抵押所购房屋等情况，也很难看出逾期办证的行为是否给其造成了实际损失；且在这段期间内，房屋可能有了较大的升值，甚至远远高出购买价值，这种情况下，如判令开发商支付买受人高额的违约金，可能会导致双方当事人之间利益的失衡，故审判人员对该问题的处理可以行使一定的自由裁量权。
我们认为，《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此均有明确规定，应遵照执行。作为商品房买卖合同的双方当事人，均应依约履行。如一方违约，应该承担违约责任。商品房目前的价格虽处于上涨之势，但不能预料以后是否也会下跌。在房地产行业仍处于高利润的市场环境下，适用商品房买卖合同中约定的违约金不会对开发商造成不利影响，相反会促使其更加诚实守信。对约定违约金过高与否的调整，该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。由于当事人在这类纠纷中更多注重的是违约与否，往往忽略约定的违约金是否过高，在此情形下关于法官释明权的行使，参见解答（二）合同纠纷中关于违约金约定过高时如何调整的问题。
（十七）关于商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约责任诉讼时效的起算问题。
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，逾期办证的违约行为系一个独立行为，不是持续行为，逾期办证的违约责任应适用诉讼时效的规定，从办证逾期之日起算诉讼时效。
第二种意见认为，逾期办证的违约行为是持续行为，应参照侵权行为诉讼时效的规定起算诉讼时效。
第三种意见认为，逾期办证违约责任应适用诉讼时效的规定，但也不能一概而论，应区别以下情况予以处理：（1）当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性侵权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；（2）当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性侵权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效；（3）当事人没有约定违约金或损失数额难以计算的，从公平诚信原则出发，由出卖人按照买受人已付购房款总额，参照《中国人民银行结算办法》规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，即《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定。在理解适用该规定时，也是将违约责任作为继续性债权来确定违约金数额，这样既可促使出卖人尽快履行办证的义务，也可对买受人给予适当的补偿，有利于公平合理地平衡当事人之间的利益。
我们认为，上述第三种意见具体分析了实践中可能出现的各种情况，并根据现行法律规定一一列明处理方式，切实可行。而且这也是最高人民法院民一庭审判人员韩延斌撰写的《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理—对最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第十八条规定的解释》一文中的观点，因其系该司法解释的起草人之一，观点较为权威，宜予采纳。