余文唐：法律推导概述

福建省莆田市中级人法院审委会原专职委员,全国法院系统20年学术研讨活动突出贡献奖获得者,福建省首届高层次审判专门人才，全国审判业务专家。     
法律推导概述    余文唐
   
     
一、基本概念      法律适用首先必须有一定的裁判规范作为审判推理的大前提。但现实案型未必都有法律之明文可资适用，有时会出现所谓的“法律漏洞”。而法院的任务主要在于运用国家审判权解决社会纠纷，法官不得以法律没有规定为由而拒绝审判。这就要求法官依照一定的规则，对“法律漏洞”进行填补。法律漏洞有违反计划的“实质漏洞”与蕴含于明文的“形式漏洞”（表现漏洞）之分。前者需要对法律予以续造（造法），后者却只需对法律进行推导（导法）。这里仅就法律推导（导法）略作论述。
      所谓法律推导，就是为确定法律适用的大前提而根据一定的推导基础或规则，从已有的法律规定中推导出虽未明文规定却蕴含在已有规定之中的法律规范，也就是所谓的“由规范推导规范”；作为推导前提的已规定法律称“先前规范”，从该先前规范推导出的规范为“导出规范”。从这一定义可见，法律推导由三个部分组成：先前规范、导出规范和推导基础。而导出规范须是：法律未予明文且蕴含在明文规定之中，其作用是作为审判推理的大前提。
二、推导基础      导出规范是基于一定的推导基础由先前规范推导而得的。所谓推导基础就是作为由先前规范推导出导出规范的根据，是先前规范与导出规范之间的某种联系。此类联系主要有：1、逻辑关系。即先前规范与导出之间存在形式逻辑学上的必然联系。比如对当关系中的反对关系；变型推理中的换质关系以及命题之间的等值关系等。2、因果关系。即先前规范成立必然需要导出规范与之配合，或者说导出规范的实施是先前规范实施的必备条件。比如“法官必须对属于法院主管的社会纠纷作出裁判”（先前规范），与“法官在法律出现实质性漏洞时应当运用法理等填补该漏洞”（导出规范）之间即属因果关系之列，通常也称因果关系为条件关系。3、反面关系。即先前规范与导出规范在构成要件（适用域）和法律效果（规定域）两方面均相反。比如“刑法分则规定某类行为可以构成单位犯罪的，才能以单位犯罪对实施该行为的行为人予以定罪处罚”，与“刑法分则没有规定某类行为可以构成单位犯罪的，不得以单位犯罪对实施该行为的行为人进行定罪处罚”之间就存在这种关系。4、对比关系。即先前规范与导出规范在构成要件中存在轻重或高低等适宜性比较的关系。比如“取得硕士学位的教授可以担当相应专业的硕士研究生导师”，与“取得博士学位的教授可以担当相应专业的硕士研究生的导师”，两规范的构成要件就存在着导师学位高低而引起的适宜与更加可以作为硕士研究生导师之间的比较关系。
三、推导方法      与上述四种推导基础相对应，法律推导的重要方法也分为四种：1、逻辑推导。即导出规范是依先前规范与导出规范之间的逻辑关系，从先前规范推导出来。例如，从先前规范“中国公民必须实行计划生育”，由逻辑推导（对当关系推理）可得推导出规范“禁止中国公民不实行计划生育”，或者“中国公民不可以不实行计划生育”。2、工具推导。即依先前规范与导出规范之间的因果关系，从前提规范中推演出导出规范。例如，从先前规范“国家保密人员必须保障国家机密的安全”，依工具推导可得出导出规范“国家保密人员应当拒绝与该机密无关的人员接近该机密”。3、反面推导。即依先前规范与导出规范之间的反面关系，从先前规范推演出导出规范。例如，从先前规范“债权人只有在保证期间内向连带责任保证人主张保证债权，保证人才承担保证责任”，依反面推导可以推演出导出规范：“债权人在保证期间内没有向连带责任保证人主张保证债权，保证人不承担保证责任”。4、当然推导。即依先前规范与导出规范之间的对比关系，由先前规范推演出导出规范。例如，从先前规范“禁止在未成年人经常出没的地方抽烟”，依当然解释可推演出导出规范：“禁止在正在上课中小学教室抽烟”。
四、导出规范的效力      依上述推导基础和方法推导出的导出规范，具有同其先前规范同等的法律效力。波兰法学家齐姆宾斯基指出：“根据一个规范有约束力推出另一规范有约束力，这样的审判推理是按照法律工作者所公认的各种推理规则来进行的。根据某一个国家公认的推理规则，由国家机关正式公审的法规所阐述的规范，进而承认这个或那个规范在法律上是有效的。因此，在特定的国家中，公认的推理规则的集，以及对这些规则的一套解释，可以看作是该法律系统的‘法律渊源’概念中的一个必要因素。”归根结底，导出规范是根据公认的推导基础关系从先前规范必然推导出来的，其所具有的法律约束力导源于前提规范，与先前规范的约束力一样总是依赖于立法者的决定的。