也谈念斌案：专家辅助人制度于念斌案的意义

李学军  中国人民大学法学院  教授               

念斌案，被视为我国刑事司法领域具有“法治标杆意义”的案件。从2006年7月始，念斌经历了四次死刑判决；到2014年8月止，被三度发回重审的念斌案最终迎来了无罪宣判，也迎来了诸如尊重法治、恪守公正这般的高度评价。在感性地同情和朴素地感慨之余，我们更应理性思考、深入研习的问题是：念斌案究竟给正在深化改革、努力摸索前行的我国刑事司法予以哪些启迪或思考？对此，专家学者们已有诸多精辟见解，其中，疑罪从无、有效辩护和裁判说理等理念及制度无疑被广泛提及并被高度推崇。就此，笔者很是赞同。但笔者认为，疑罪从无等理念及制度能够在念斌一案中付诸实践并最终得以实现，我国的专家辅助人制度功不可没。可以说，如果没有专家辅助人制度，无罪判决之于念斌可能仍旧遥遥无期，所谓的疑罪从无等理念及制度可能还将继续停留在纸面、停留在被呼吁的层面。
    根据起诉书，公诉机关指控念斌的犯罪事实是：经营食杂店的他因认为隔壁同在经营食杂店的被害人之母屡次抢走顾客故而怀恨在心，意欲投放鼠药教训她一下，遂将之前购买的含有氟乙酸盐的鼠药倒入被害人家的烧水铝壶中，导致食用了使用壶水烹制稀饭和鱿鱼的两位被害人因氟乙酸盐鼠药中毒而死亡。从上述指控可知，本案中，“氟乙酸盐”这一专业术语，“中毒原因、投毒方式、毒物来源”这一系列专业问题，将是法官审查证据是否确实充分、认定事实是否排除合理怀疑的关键和核心。然而，就这些与科学、技术和某些特定知识等密切相关的专门性问题而言，熟谙法律条文、精通法律推理等法律专业知识的法官却是十足的“门外汉”。他们对于如何正确回答相关问题可以说是束手无策，对于如何合理形成内心确信也可能是少有把握。这种情况下，法官只能向那些拥有相应专业知识和技能的专家求助，甚至暂时且部分地将作出相关专业推论和判断的职权让渡与他们，从而解决自己在应对刑事诉讼中出现专门性问题时的无力和无奈。正因为此，我国在1979年制定的《刑事诉讼法》中就确立了[B]“专门性问题由具有专门知识的人来解决”的基本原则，即第71条“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”以及第88条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。在此制度设计下，具有专门知识的人在刑事诉讼中依法介入并发挥功用的路径有两条，即：协助勘验检查、或者进行鉴定。那么，仅此是否足以帮助法官就涉及专门性问题的争议事实给出准确认定呢？念斌案的曲折历程告诉我们：远不足以！
    在念斌案中，具有专门知识的人进行勘验、检查和鉴定后，出具了现场勘验检查笔录、理化检验报告、法医学鉴定意见等涉及专业问题的科学证据，以证明本案的中毒原因系氟乙酸盐鼠药中毒死亡、投毒方式为念斌将鼠药投放在被害人家厨房的铝壶水中、毒物来源于摆地摊卖鼠药的杨某处，从而形成证明念斌投毒的完整证据链条。可以说，正是几份通过现代分析技术、即质谱分析法分析检验所得的毒物检验报告，正是这些笼罩着“科学”光环并且因律师和法官看不懂、难理解进而在法庭上几乎遭遇不到任何有效质疑的证据，在过去的八年间将念斌四次推向死刑的枪口！由此可见，在刑事诉讼中，假如不开通让有专门知识的人介入诉讼以就已有鉴定意见提出专业分析意见的第三条合法渠道、假如不授予辩护方聘请有专门知识的人辅助质疑科学证据的重要诉讼权利，那么，“疑罪从无”中的“疑罪”将很难被认定，“有效辩护”中的“辩护”会仍旧是摆设，“裁判说理”中的“说理”也无法说得清！针对这一问题，立法者在2012年再度修正《刑事诉讼法》时新增第192条第2款，规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，由此我国在刑事司法领域正式建立了专家辅助人制度。一如美国辛普森杀妻案中的李昌钰，各等具有专门知识的人，可以通过第三条路径，即专家辅助人制度，步入诉讼，进而维护被告人的合法权利。而正是该制度，挽救了濒临绝境的念斌。
1、查疑证疑的突破关口
提到念斌案，一定会论及的便是，疑罪从无。疑罪从无恰恰也是本案最被理论界和实务界关注的地方。的确，在仔细梳理此前轰动全国的佘祥林案、赵作海案、浙江叔侄案等冤案后，我们便会发现，念斌案的“疑罪从无”是多么不同、又缘何不易。
一方面，念斌案中没有“疑罪从轻”、“留有余地”。佘祥林犯故意杀人罪被判处15年有期徒刑，赵作海犯故意杀人罪被判处死刑缓期执行，浙江张氏叔侄二人则因强奸致人死亡一个被判处死缓、一个被判处15年有期徒刑。很明显，他们的背后都有意无意地存在着一种为我国法院在过去长期秉承的司法裁判理念，即“疑罪从轻”、“留有余地”。换言之，法院在审理时，已经发现这些案件的事实不清、证据不足，无法排除他人作案的可能性。而念斌案却截然不同，四次死刑判决均表明，在理化检验报告、现场勘查笔录、法医学鉴定意见和证人证言、被告人供述等证据面前，法院认为本案的事实清楚、证据充分，没有疑点，论罪当杀。
    另一方面，念斌案中也没有“亡者归来”、“真凶出现”。佘祥林、赵作海的洗冤源于被警方认定死亡的被害人“复生”，亡者归来；浙江张氏叔侄的翻案则得益于在复查中发现被害人指甲内的DNA分型与另一起强奸杀人案的罪犯高度吻合，真凶另有他人。换言之，归来的亡者和出现的真凶将之前尚处不明状态的疑案变为凿凿有据的错案，再审所得的无罪并非由于“疑”、而是因为切实的“错”。但念斌案却大相径庭，福建省高级人民法院的终审判决书表明，本案是由于“相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，全案证据达不到确实、充分的证明标准”，不能得出系念斌作案的唯一结论，所以判决念斌无罪。而那场中毒事件的真相到底如何，依旧处于说不清、道不明的状态。
    那么，在亡者不曾归来、真凶也未出现的情况下，究竟是什么帮助二审法院依据2012年修订的《刑事诉讼法》第53条认定本案确实不能排除“合理怀疑”、继而大胆“疑罪从无”的呢？笔者认为，答案无疑是专家辅助人。应当说，正是数位以专家辅助人身份介入法庭调查的资深毒理专家，针对念斌案理化检验报告和法医学鉴定意见提出的专家意见，成为法官查出、并确证念斌案存在合理怀疑的突破口。专家们经过认真研究，发现了隐藏在所谓“科学”证据背后的重大问题，如：1)标注为一位被害人之心血和呕吐物的两幅质谱图完全相同；2)标注为另一位被害人之尿液的质谱图竟与实验室该毒物的标准样本质谱图完全相同；3)本案所有的检验过程均未做“空白”对照检验；4)根据行业标准，质谱图上必须同时具备六个特征峰值才能认定被检物中含有氟乙酸盐，而本案被害人的心血、尿液的质谱图中却只出现了2个特征峰值；同时，在直接关系到控方“声称”的投毒方式是否成立的铝壶水等、以及“所谓”的毒物来源能否认定的制药碗盆等的质谱图上，也找不全符合检验标准的这六个特征峰值。换言之，借用念斌案之专家意见书中的话，念斌案中“现场物证检验结果应该为未能发现氟乙酸盐，本案件并没有任何证据支持氟乙酸盐曾被使用过。”
    由此可见，专家辅助人的直接介入及其提出的专业意见，暴露了控方检验报告和鉴定意见的漏洞所在，否定了控方指控的中毒原因、投毒方式和毒物来源，发挥了其在刑事诉讼中“查疑证疑”的重要功能。而如若没有专家辅助人从专门知识的角度介入并提供帮助，那么面对控方鉴定部门动用现代检测设备、科学原理、成熟方法等得出的鉴定意见、检验报告等，不仅无人敢去挑战、而且没人能去挑战，因为这些均是专门知识、专门问题。如此，念斌案中控方检验报告、鉴定意见等存在的前述诸多问题，便无法被揭示、难以为法官所发现。
    2、有效辩护的核心依托
念斌案另一值得称赞之处莫过于其律师的有效辩护。不得不承认的是，我国的刑辩制度一直徒有虚名，辩护律师在刑事诉讼中往往只是陪衬，这不仅体现为辩护率不高，同时也表现在有效辩护极为罕见。在法院看来，其不采纳有时甚至无视律师的辩护意见并非事出无因，因为绝大多数辩护意见少有实质价值。再回看念斌案，其律师团队的辩护意见之所以能被法官接受、并由此获得了从“死刑”到“无罪”的逆转改判，在笔者看来，关键就在于辩护律师对专家辅助人制度的成功利用——通过大打“专家牌”，念斌案的辩护意见、尤其是律师针对控方证据体系中最具“杀伤力”的理化检验报告等科学证据提出的质证意见，实为切中控方要害的“真枪实弹”。这从念斌案辩护律师前、后明显不同的辩护策略和质证重点上就可以清楚地感受到。
    简而言之，2013年前，由于没有法律依据和法定权利聘请专家辅助人，所以纵然律师觉得蹊跷丛生，但压根儿不懂毒物鉴定、质谱检验的他们，在以往的庭审中主观上“不敢”、客观上更“不能”触及上述证据的破绽所在，只能通过反复强调证人证言前后不一、物证提取和送检时间自相矛盾等证据疑点，辩称“念斌投毒动机的产生，以及进城购买鼠药和投放鼠药的全过程，事实不清、证据不足”，但究竟如何不清、怎么不足，却始终解释得捉襟见肘。2013年1月，现行《刑事诉讼法》生效，专家辅助人得以受聘参与诉讼，但因控方一直未提供相关的检验报告和鉴定意见，故那时的专家辅助人也只能围绕中毒的典型特征、正常的检验流程等表浅内容，泛泛而谈本案证据的疑点之处；直至2013年7月，专家辅助人终于获得了本案鉴定的有关材料，进而依据科学知识和专业素养迅速发现了诸如检材质谱图与标样质谱图雷同、一图两用、未作空白对照检验、不符合认定毒物的行业通行标准等致命错误。在此基础上，律师重新撰写了辩护词，将漏洞百出的质谱图作为攻击重点，接连抛出“没有证据支持案发现场曾经存在过氟乙酸盐、没有证据证明念斌实施了向被害人家厨房水壶投毒的行为、现有证据不能证明被害人死于氟乙酸盐中毒”等强有力的辩护意见，并通过专家辅助人对鉴定人的现场询问和与对方所聘专家辅助人的当庭对质，最终赢得了无罪宣判，实现了有效辩护。
    念斌案中专家辅助人参与诉讼的过程、及其参与前后整体诉讼走向所发生的跌宕变化，深刻反映出专家辅助人在决定刑事辩护是否能产生实效方面的巨大影响力。在刑事诉讼中涉及专门性问题的概率越来越大、所涉专门性问题的种类越来越多的当下和未来，专家辅助人将成为刑事辩护能否有效的重要、甚至是核心依托。因为，专业知识的冷僻、高难，为辩护律师围绕这些建立在科学原理、科学方法和科学仪器设备上的鉴定意见展开质证设置了重重难以逾越的屏障。就那些对专门知识不甚了解、甚至完全空白的律师来说，他们在质证时似乎只有一条路可供选择，即绕开有关原理、方法的本质内容，仅仅就鉴定程序、鉴定人的资质等表面内容问几个可有可无的质疑问题。此时，所谓的质证将在所难免地虚化，所谓的辩护也将难以避免地沦为摆设。而专家辅助人，恰恰可以胜任“弹劾”鉴定人及其鉴定意见的工作，其参与诉讼的主要任务，从立法本意来看，正是站在对立视角，全方位审核针对诉讼中专门性问题所作出的鉴定意见的“短板”所在，以弥补当事人、辩护人等在专门知识能力方面的不足，使质证实质化。而以专家辅助人之专业意见为依托的相关辩护意见将充实、有力，更易被法官认可；辩护得以有效化。
3、裁判说理的重要保障
念斌案第三个可圈可点之处在于，福建省高级人民法院说理充分的终审判决书。其实，裁判说理的问题，已被理论界强调和倡导了多年。因为学者们发现，“判决书充分说理”这一之于法院而言天经地义的惯例，在我国却出现了例外。我国法院的判决书往往表现为简单、空洞的模式，念斌案的一审判决书便是一个代表。但是，针对指控，律师提出了怎样的辩护意见；针对证据，律师是否提出、又提出了什么样的质疑理由；针对有罪证据和无罪辩护，法院又是如何审查判断证据、如何查明认定事实、如何排除合理怀疑的——围绕这些支撑裁判正当性的关键要素，我们从判决书中统统不得而知。
    然而，抛开这种一味批评，我们需要追问并反思的地方在于：判决书不说理的原因到底何在？是法官不愿、不想还是确实另有“苦衷”？应当说，造成判决少有说理的成因是多方面的，比如法官不独立、司法行政化等，但除此之外，笔者认为还有一个无法回避的原因，即法官在没有专家辅助人充当专业助手帮助解决专门性问题、缺乏专家意见对鉴定意见发起专业挑战进而为认证奠定基础的前提下，就涉及专门知识的争议事实，法官根本难以形成内心确信，也完全没有能力写出令自己、令他人信服的裁判文书。显然，鉴定意见晦涩拗口的专业术语、陌生难懂的科学原理等等，已远远超出了法官自身的知识储备和惯常思维。于是，面对书面鉴定意见，似懂非懂的法官难免无所适。就算再进一步，让鉴定人出庭作证，但也是治标不治本。因为，鉴定人基于对自己名誉声望和事业前途等的顾虑，通常会避免向法官提供与之得出鉴定意见所依托的基本原理、科学技术和论证方法等相反的背景知识，尤其是在其单方应对外行的时候，避重就轻、故弄玄虚，甚至信口开河、颠倒黑白的现象都有可能发生。由此可见，必须由专家辅助人“出马”，与鉴定人或者对方专家辅助人针对相关专门性问题之原理知识、技术方法、操作步骤以及推论结果等，展开针锋相对的论争，将具体检验、鉴定过程中可能出现破绽或瑕疵等“内伤”的环节一览无余地呈现至法官面前，才能让其准确把握、定夺相关鉴定意见之科学可靠性的核心所在。可以说，正是专家辅助人制度，为法官审查证据提供了“场景”，为形成确信提供了条件，为裁判说理提供了保障。
念斌案即是如此。开庭审理前，辩方聘请的专家辅助人就先后提交了《关于念斌投毒案理化检验报告及法医学鉴定书的专家意见》、《北京香港两地专家关于念斌投毒案理化检验报告的意见》和《补充意见》等材料，控方聘请的专家辅助人则针对上述意见书中提出的问题提交了《平潭“2006.7.27”投放危险物质案检验结论会审意见》和《关于“补充实验”的分析意见》等材料，在“场下”先进行了一场“热身赛”；而到了庭审现场，控辩双方共派出9名专家辅助人出庭“应战”，同时还有7名鉴定人出庭作证，他们围绕一系列专业问题。而这些问题，直接影响控方检验报告和鉴定意见的真实可靠性、进而可从根本上动摇控方的证据体系。交锋结果显示，控方的专家辅助人和鉴定人在辩方专家辅助人的强大攻势中败下阵来，辩方取得了完胜。这场对峙显然令法官“受益”良多，其在专家通俗、平实和经常使用的比喻、举例等方式的讲解中，真正明白了，根据目前的检验数据能否判定检出氟乙酸盐尚有严重分歧、控方检验结论的可靠性还存在疑点等等问题。在此基础上，法官的说理显然有了充分而又实在的内容支持，也有了十足确信的底气来源，其只用将上述心证理由如实反映到判决书中，就达到了充分说理和正当裁判的司法理性要求。

总而言之，面对“越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明”（达马斯卡语）的诉讼证明现状，我们必须更加关注专家辅助人制度的价值和功效，在诉讼中最大限度地运用专家的智慧和力量。念斌案真实地告诉我们，我国刑事司法法领域新近建立起来的专家辅助人制度，对律师质证和法官认证均能提供实质性帮助。更深层的意义是，它能为查疑证疑提供新的路径，可以突破单一依赖“亡者归来”、“真凶出现”而解决某些冤假案的局限；它能为有效辩护创造更大、更有内涵的辩护空间，能为裁判说理奠定知其然、更知其所以然的坚实基础。笔者相信，专家辅助人制度将会在我国未来防范刑事冤假错案的制度格局中，在刑事司法追求公平正义的法治之路上，在落实我国宪法“国家尊重和保障人权”之条文的过程中，发挥出越来越重要的积极作用。

[B]附：英美法系的证人与我国证人、鉴定人、专家辅助人等的关系
[B]（其中，红色标注者为对应于我国的称谓）
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            本文系教育部人文社科重点研究基地重大项目“死刑制度的宪法控制”子论文之一的摘选；项目批准号为12JJD820003
                                                                                                                    出处:作者授权中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）首发；人物图片来自网络