从司法实践看物权法和侵权法的制定

民法典作为市场经济社会的最重要的法律，在厉行改革开放、推行社会主义市场经济的中国大陆，具有规范社会秩序、促进市场经济健康发展和法治社会逐步完善的重要意义，而有关民法典的研讨，也为海峡两岸法学家的交流提供了更为广阔的平台。合同法颁布施行之后，有关物权法和侵权法理论的研究与讨论空前活跃，各种观点、方案见仁见智，这种学术的繁荣为制定适应中国国情、面向未来的民法典，提供了非常宝贵的智力资源。
法国著名的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠说过，“法律的精神就是所有权”。包括所有权规范在内的物权法，既是当前民法学界理论研究的重大课题，也是社会主义市场经济发展和完善的重要基础。物权法作为调整民事主体财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动的基本规则。通过规范财产的占有和支配关系，物权法肩负着为市场经济发展奠定前提和基础的重要使命。“资产的权利界定是市场交易的前提条件”，物权法通过对所有权和他物权的设定、取得和保护等方面的规定，为交易的有序进行设立基本的行为规则，通过对财产权利归属的确定，促进民事主体更为有效地利用各种资源，促进社会财富的迅速增长，促进市场经济健康有序地发展。
中国物权法的制定，将有利于保护各类民事主体的物权，明确物的归属，充分发挥物的效用，有利于维护国家基本经济制度、维护社会主义市场经济秩序，促进社会主义现代化建设。近年来，人民法院在审判实践中，对物权的司法保护进行了有益的探索。最高人民法院根据各地法院在审判过程中遇到的如何具体应用法律问题，在总结审判经验的基础上，将于近期出台《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（这两个司法解释已分别于6月22日、7月30日公开发布——编者注），有关物业管理方面的司法解释也在起草和论证过程中。这些将为物权法的制定积累宝贵的实践经验。
公示制度是物权法的基本制度，它对于维护社会经济秩序的稳定具有非常重要的意义。基于物权公示而产生的物权转移效力和权利推定效力，是交易安全的基本保障，也是物权公信力的基础。动产以占有为公示方法，这在我国立法、理论界和实务界已形成共识。但在不动产登记制度，特别是在不动产物权登记的法律效力问题上，有的采取登记对抗主义的做法，有的则采取登记要件主义，缺乏统一性。这种状况增加了民事主体市场交易的成本，不利于维护交易安全，也不利于维护法制的统一，亟须通过物权法作出统一、明确的规定加以解决。在市场经济的条件下，物权变动主要基于法律行为而发生，在这一过程中，合意是变动物权的基础，而物权变动的实现，则需要通过相应的公示方法来完成。仅有当事人的合意而没有完成公示要件，不能发生物权变动的效果。我们认为，采用登记要件主义更有利于不动产登记制度简单明晰，更符合我国社会发展的现实需要。
物权法的制定，应当兼顾传统与现实。典权作为中国特有的传统的物权类型，应当给予充分尊重。尽管从上个世纪八十年代以来，司法实践中很少出现典权的案件，但这不等于典权在现实中没有生存的土壤。特别是随着我国住房制度改革和房地产业的发展，房屋已经成为私有财产的重要组成部分，这为典权的发展提供了广阔的空间。一方面，房屋所有人可以通过出典的方式将不动产转移给典权人占有，满足其融资的需要；另一方面，典权人通过支付典价，实现对不动产的占有使用和收益；在典期届满出典人需要回赎房屋时，也仅需支付典价而不必支付利息。这种典权所特有的兼具用益物权和担保物权的双重功能，对于拓展民间的融资手段，充分实现物尽其用，发挥着其他物权类型所不可替代的作用。在我国目前民间融资渠道不畅、物的利用效益不高的情况下，典权制度具有非常重要的现实价值。
与物权法相比较，侵权法更加侧重对人的价值和尊严等基本人权的关注。自民法通则颁布施行以来，我国的社会生活发生了巨大的变化，民主法制的观念深入人心，公民的权利意识日益觉醒。近年来，审判实践中发生的大量以维护公民合法权益为内容的民事案件，集中体现了公民维权意识的提高，反映出我国社会正向现代法治社会转型。最高人民法院自2001年起陆续公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，在总结审判实践经验的基础上，对我国侵权法理论的完善进行了有益的探索，既为民法典的制定提供了宝贵的实践资源，也进一步促进了侵权法理论研究的成熟。
在共同侵权行为的认定上，理论界通说长期持主观说的标准，认为只有实施侵权行为的数个行为人主观上有共同过错，才能构成共同侵权，并承担连带责任。主观说的标准，容易不当缩减某些无意思联络的数个侵权人的责任范围，对受害人的保护不尽周延。对此，我们主张采取客观说的标准，即不以实施侵权行为的数个行为人具有意思联络为必要条件，只要数人实施的加害行为相互直接结合发生同一损害后果，其行为具有关联共同性，即构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。采取客观说的标准，并不意味着对“人的行为自由的严重限制”，只有在数个行为人的加害行为与损害后果存在直接因果关系，即“相互直接结合发生同一损害后果”的情况下，才构成共同侵权。
有关共同危险行为的免责规则，在行为人能否通过证明自己没有实施加害行为而免责的问题上，学术界存在肯定说与折衷说的争论。我们赞同肯定说的观点。共同危险行为人承担连带责任的基础，在于法律在实际加害人无法确定的情况下，从增加受害人获得赔偿的角度出发，将全体行为人作为同一侵权主体的推定，共同过失只是共同危险行为连带责任产生的前提。考虑受害人依一般侵权行为要件承担举证责任确有困难，适当扩大责任的范围是适当的。但对受害人的保护不能绝对化，如果采取折衷说，在行为人证明损害后果并非由其行为造成之后，仍要证明谁是具体的加害人，过于加重行为人的举证负担，有失公允。
关于赔偿权利人仅免除部分共同侵权人责任的效力问题，也是近年来理论界争论的问题。一些学者从“绝对效力”的观点出发，认为债权人免除连带债务的意思表示发生绝对效力，不论这种免除是针对全体连带债务人还是部分连带债务人，均发生“免除一部等于免除全部”的效果。绝对效力的观点固然在贯彻连带债务的整体性方面有其合理性，但连带债务的整体性是从保护债权人的角度设计的，这种整体性不能成为债权人处分其民事权利的限制。为此，我们认为，应当参考《德国民法典》和《瑞士债务法》、《日本民法典》上“相对效力”的原则，即连带之债的债权人对一部分连带债务人免责的意思表示原则上只有免除相对人债务份额的效果，其他债务人就被免除的债务份额之外的剩余债务仍应承担连带责任。这种“相对效力”的观点，能够充分尊重债权人对自己权利的处分自由，符合连带之债理论发展的趋势。
物权法和侵权法作为民法不可或缺的内容，对于我国社会秩序的稳定，市场经济的健康发展，人权的保护和社会主义和谐社会的构建，具有不可替代的重要意义。法治的进步以“良法”为基础，而立法的科学有赖于法学研究的繁荣和司法实践的活跃。在“依法治国，建设社会主义法治国家”已经载入我国宪法的今天，我们衷心希望在立法机关、法学理论界和司法实务部门的共同努力下，具有中国特色的、面向未来的、比较全面系统的民事法律制度能够早日形成。
黄松有