法艺花园

标题: 中国物权法立法轨迹 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-9-24 22:56
标题: 中国物权法立法轨迹
　　物权制度是罗马人的创造，物权法体系则是德国人的智慧，经由日本人提供的桥梁，通过沈家本等中国人的努力，最终来到了古老的北京。
　　从罗马到北京“波茨坦磨坊”的故事
　　“风能进、雨能进，国王不能进”
　　1866年10月13日，刚刚打赢对奥地利的“七周战争”，把500万人口和64万平方公里土地划入了普鲁士版图的威廉一世，在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的一座行宫。然而，行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴，他想拆除，但磨坊却并不属于王室；他想赎买，奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除，但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭，但审理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第79条第6款；责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人150元。
　　波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例，但就判决本身而言，其实质也就八个字“恢复原状，赔偿损失”。用今天的话来说，这是一个物权法上的问题：对国王侵犯磨坊主所有权的一种法律救济。只是，当时《德国民法典》还远未诞生，判决依据的是1849年法兰克福宪法对财产保护的规定罢了。
　　相较而言，英国人至今没有物权法体系，但英国的财产权实质上就包括了德国人所言的物权与债权。英国一位老首相威廉·皮特——1756－1763年英法“七年战争”中的战略家，在一次演讲中曾这样形容过财产权的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。这段话后来被概括为“风能进，雨能进，国王不能进”，与“私有财产神圣不可侵犯”一样，它是保护财产权的宏大话语。而实质上，对穷人“寒舍”的保护，在德国就是对物权保护的一种。保护物权本质上就是保护私有财产。
　　罗马人的创造与德国人的智慧
　　“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”
　　物权思想之来源，还要回溯到罗马。横扫欧洲，无往而不利的罗马人并非纯然的赳赳武夫，他们还以其在法律上的贡献而享有盛誉。中国学者大多对德国法学家耶林的一句话耳熟能详：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中……最为持久的征服。”“物权”制度实质上就是罗马人的创造。德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念，也有人泛称“对物权”与“对人权”。这与罗马法中对支配权与请求权的区分是相一致的。前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现。对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵押权、质押权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。
　　17 世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。当时德意志法学家们编纂的《当代实用法规汇纂》中，人们开始探讨物与财产的区别，阐发物上的权利； 18世纪编纂的《马克西米利安——巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》，已经具有与罗马法完全不同的体系模式，1811年的《奥地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它们均使用了物权的概念。直到1896年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。
　　所以说，实质上的物权制度是罗马人的创造，而具体的物权法概念，则体现了德国人的智慧。有人认为，物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。
　　从罗马到北京
　　中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版
　　学者研究发现，大多数在《德国民法典》之后制订民法的国家，均采用了与之相同的物权概念并建立了相同的法律规范。首先揭橥这一学习过程的是日本人，日本曾在1890年颁布了一个由法国人泼松纳德参照《法国民法典》模式编纂的民法典，这个民法典已经采用了物权的概念。1895年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案在德国尚未被通过，但它却被日本人相中。日本立即组织机构，按照德国民法典的模式重新编纂、并很快颁布了其施行至今的民法典。日本学者自己都承认，该法典物权部分的结构，和《德国民法典》物权编的结构非常类似。此后，瑞士、意大利民以及奥地利、泰国等后来许多国家制定的民法典均采用了德国式的物权法体系。流风所及，甚至影响到了当时昏庸颟顸处于风雨飘摇之中行将就木的大清王朝。
　　19 世纪末，作为清政府实际上的最高首脑慈禧，最初颇为支持洋务派改革，但20多年的努力甲午海战却一仗而殁。不得不然间，于1901年1月29日开始“辛丑新政”。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”
　　不管那拉氏变法之心是虚情还是假意，但修律大臣沈家本已经真正忙活了起来。他代表政府派员聘请多位日本法学博士作为法学家，到中国从事讲授包括民法在内的法律和帮助制订民法典的工作；组织翻译出版日本民法和与民法有关的法律和法学著作；派遣留学生到日本学习日本法律；设立法律学堂造就法律人才；最终于 1910 年形成了《大清民律草案》条文稿，而立法说明稿直到清朝覆亡也未完成。
　　我们已经知道，日本民法典实是德国民法典的日本版。清末引进的日本民法典，正是这部。从大清民律草案与德国民法典的内容比较，也可看到中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版。最终，物权制度这个罗马人的发明，以物权法体系这个体现着德国人智慧的形式，经由日本人做桥梁，来到了比罗马更古老的北京。
　　一部民事立法基于本国人民的广泛参与，否则，它又如何能冠以“民”字呢？
　　西方样本与中国语境
　　西方样本
　　《法国民法典》的启动，各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久
　　如果把民事立法的通过比作分娩，真的是少有不难产的。
　　尽管法国渴求一部统一的民法典，但《法国民法典》的启动各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久。前后四年，最高领导人戎马倥偬中亲自甄选人才，参政院为讨论民法典草案召开过87次会议，由拿破仑自己主持的就有35次。草案除了经过枢密院的仔细审议外，还送请法国各法院征询意见，然后逐渐分为三十六个单行法（相当于该法典现有的三十六章），得到法国国会的通过。
　　德国民法典的正式编纂开始于 1874年7月。从1888年到1896年，约有400多人、80多个团体参加了法典的讨论。直到1896年7月帝国国会通过了民法典，8月德皇批准颁布，1900年方才实施。
　　瑞士民法典立法程序更是完备，先有著名学者受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。再由学者受托起草，1900年草案完成后，由官方加工成官方草案公布。然后，起草者发表立法理由书。接着，联邦政府任命由31名专家组成“大专家委员会”进行对草案的批评、补充，形成了第二草案，最终于1907 年12月10日通过。
　　中国语境
　　由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系
　　无论大清王朝还是国民政府，抑或是新中国，无论师法苏联还是学习德国，民事立法都是向西方学习的产物。法德日瑞各国民法典都是我们学习的样板。
　　虽然大部分人类毫无疑问会面临一些相似的民事法律问题，从而使得法律移植具备了可能性，但各国不同的历史、传统与习惯仍然是法律移植难以逾越的障碍。著名民法学者杨振山教授指出，民事立法必须有广泛的参与，因为民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据，从而处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系。在指导思想上，物权法等民事立法是简单地将现状进行法律化的保守立法，还是进行着眼于未来改革式立法，物权法如何在尊重既定现实的基础上为私权开辟更大的空间，也是一个值得重视的问题。
　　清末、民国与新中国，中国近现代经历了三次民法典化运动。对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设，并没有产生真正的作用。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。我们少了一些凄惶，多了一份自信，再好的西方样本都必须经过中国人眼睛的打量，适合中国的语境。全球化时代，不参考外国经验的立法是无知的，而没有本民族文化底蕴为依托的立法则是盲目的。
　　“集国人智慧，成伟大法典”，一部民事立法必须有人民的广泛参与，如果不立基于本国人民的生生息息，它又何以能冠以“民”字呢？
　　学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。一部法律要在13亿人中用上几十上百年，国家应支付多少报酬呢？
　　起草物权法　花了多少钱
　　民法典的编纂是一个奢侈的事业。厦门大学徐国栋教授举例说， 1806年美国路易斯安那制定民法时，按每年800美元、连续5年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在1803年把该州卖给美国时只合2美分一英亩，8000美元几乎可以买好几个县！这个法典用了150多年，成为本该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又让他于1902年被选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案做出说明。相较于路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。
　　梁慧星教授记录了中国民法典的起草过程。2002年1月11日全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。3 月底交稿（条文）。但未提到报酬。
　　物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典（包括物权法）花了多少钱。但根据国家对社科类课题研究一般也不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草草案即使给付报酬，也不会太高。徐国栋教授甚至在一篇文章里说，国家对民事立法的起草委员采取的是不给任何待遇的零成本政策，“甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事”。唯一的“回报”是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。据说在统一合同法颁布后，一些委员连续40多天到处 “走穴”挣钱。某些委员由于不能专心于起草，提交提案的许多内容陈旧落后。而事实上，学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要养家糊口、要付出牺牲正常工作与赚钱的机会成本、要查找资料、翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。权衡一下，一部法律要在13亿人中用上几十上百年，国家即使支付几十、几百万的报酬也划算。
　　不过，中国学者从来不乏奉献传统。由梁慧星先生领导的课题组所提出的建议稿及其立法理由、参考立法例业已成书出版。对梁氏建议稿，我国台湾权威学者王泽鉴先生评价极高：“物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具高度学术价值。”如果钱拿的不多，对民族的贡献也使学者们可聊以自慰了。
　　随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
　　从大公无私到保护私产
　　物权法基本上是作为民法典的一部分而在我国兴衰沉浮的。从民法典到民法通则，体现了立法者对历史与社会的忠诚回答。然而，随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
　　民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。此情之下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，私人基于对财产的所有而发生的利益对立更是绝对不能存在，物权概念自然就没有承认的必要。规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。但是，法律必须回答社会与历史。
　　改革开放以后，物作为商品进行交易首先得到了承认，80年代的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，“经济合同法”最早应运而生，以规制商品流转。随着计划经济逐步退缩而市场经济稳步推进，1999年颁行的统一合同法是对这一重大历史进程法律上的典型回应。物的流通得到规制，物在流转过程中权利归属关系的明确自然提上日程。于是，在合同制度逐步得到完善的过程中，物权立法也应运而生。
　　如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统社会主义经济体制问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制——所有制——的问题。而后者比前者更为复杂。1999 年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，使得人们有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。而2004年3月14日的宪法修订，则是法律与政治领域的重大变革，从此，虽然“大公无私”仍然是人们崇高的理想，但公民的“私有财产”得到了宪法的保护，物权法浮出水面也就是水到渠成之事了。
　　物权法立法备忘录
　　1948年
　　新中国的第一部民法草案就在西柏坡诞生了。该草案坚持了大陆法系民法的基本传统，未颁行。
　　1954年
　　开始进行的新中国成立后的第一次民法典起草工作， 1956年成稿，共500余条。由于社会主义改造的完成和政治运动，该次起草工作被迫中断。
　　1962年
　　开始了第二次民法典起草工作，到 1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》。但接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使起草工作又一次中断。
　　1979年11月
　　又开始第三次民法典起草工作，并于 1982年5月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但社会的迅速发展使得立法机关将民法的起草指导方针由“批发”而转向“零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。
　　1982年
　　民法草案第四稿虽然未获通过，但后来却成就了《民法通则》。
　　1985年6月
　　国家开始酝酿民法总则， 7月26日形成了征求意见稿。由于该稿实际上突破了民法总则的范围，起草组同意更名为民法通则。
　　1986年4月12日
　　《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。
　　1998年1月13日
　　第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。
　　1998 年3月
　　召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从 1998 年起，用 4 － 5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在 2010 年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。因中国加入 WTO ，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在 2002 年完成民法典草案并经常委会审议一次。
　　2002年年初
　　民法典起草正式开始， 12月，《民法典草案（审议稿）》经人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。
　　1998年3月25－26日
　　民法起草工作小组讨论了梁慧星教授提出的物权法立法方案（草案）。同时也委托了王利明教授。梁慧星领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组，于 1999 年 10 月，完成《中国物权法草案建议稿》（也即“社科院草案”）。王利明教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于 2000 年 12 月完成《中国物权法草案建议稿》（也即“人民大学草案”）。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会形成了一个内部草案。
　　2001年底
　　法工委在“社科院草案”与“人民大学草案”的基础上，又完成了一个物权法草案（征求意见稿），并发给了各地法院征求意见。
　　2002年12月
　　提交人大常委会进行了第一次审议。
　　2004年8月3日
　　全国人大法工委又形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。
　　2004年10月15日
　　形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。
　　2005年6月26日
　　十届全国人大常委会16 次会议第三次审议了物权法草案。
2005年10月22日
　　十届全国人大常委会18 次会议第四次审议了物权法草案。
　　2006年8月
　　十届全国人大常委会第23次会议第五次审议物权法草案
　　2006年10月
　　十届全国人大常委会第24次会议第六次审议物权法草案
　　2006年12月
　　十届全国人大常委会第25次会议第七次审议物权法草案
　　法制早报·韩莹

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)