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陈景善
三、董事对第三人的责任与其他规范的适用竞合问题
如前所述董事对第三人的责任是为防止公司财产不当流失、保护债权人而设计的制度。在确保公司财产方面公司法主要规定了资本充实、维持、确定原则。而日本2006年新公司法取消了最低资本金制度，所以在此只能论资本充实、维持原则与第三人责任之间的关系。另外，在保护债权人方面还可以举法人格否认制度，实务中还经常出现法人格否认与董事对第三人责任应优先适用哪一项制度的问题以及在何种情况下具有针对性地应适用哪一制度的问题。
（一）董事对第三人责任与资本充实原则
日本公司法界定资本充实、维持原则为公司在设立以及设立后发行股份时，以实际出资的财产价值为限作为资本金（第445条1款、资本充实），并且公司事实上没能确保相当于资本金的财产时不得分配盈余（第461条、446条资本维持）。这两项原则主要是为了防止公司财产不当地流向控股股东、损害债权人利益而规定的。但是，如果发生不当流失现象，公司以及股东根据资本充实、维持原则可以直接追究董事责任（第462条），董事无需举证其是否有怠于任务的行为以及与损害之间的因果关系。只要存在超出基于资本金算定出的可分配额度公司财产流向于股东的形式上的事实就可足以要求董事用金钱赔偿相当的金额。可是公司在经营中产生损失，公司财产价值低于资本金时，日本2006年新公司法并没有规定此时的股东追加出资义务，所以并不能保证公司时常有这部分资金。因此如果公司在经营中失败等给债权人造成损失时，作为债权人保护规定第429条的董事对第三人责任规定具有一定的意义，而且取消最低资本金制度以后，即使公司确有财产，但是资本金也有可能是1日元、相应地公司财产也有可能是1日元，资本充实原则基本上就失去意义。另外，就资本维持原则而言，盈余分配规定是基于账簿上的纯资产的，所以如果没有采取市价评价机制，其中含损益，其实也无法起到债权人保护功能。与此相反，第429条却不论其资本金多寡以及公司财产账簿上的价值，公司债权人可以全额要求赔偿损失，在这一点上与资本充实、维持原则相比具有一定优势。
（二）董事对第三人责任与法人格否认法理的适用
与我国不同，日本公司法并没有规定法人格否认制度，只是通过1969年的最高法院判例予以界定并适用。以法人格形骸化或滥用为适用要件，以期保护债权人。该法理在保护债权人这一点上与第429条的董事对第三人责任具有同样的制度功能。但是，第429条明确规定了适用要件，而法人格否认是以日本民法第1款第3项一般条款（禁止滥用权利的规定）作为依据。在具体适用中法人格否认法理仅在公司法第429条无法妥善解决问题时方才适用。[20]尤其是对中小企业而言，控股股东兼任代表董事的情况较多，第429条基本上与法人格否认是重合的。在这种情形下，第429条优先于法人格否认法理适用。因为日本公司法在条文中明确规定了董事对第三人的责任规定，而未规定法人格否认制度。而我国却相反，我国《公司法》第20条第3款中明确规定了法人格否认制度，但是未明确规定董事对第三人的责任。因此，出现竞合的问题时需要看哪个适用条件更加明确。
四、结语
综上所述，董事对第三人责任是为有效保护债权人而制定的。但是，该制度在适用中不仅仅存在与其他制度冲突适用的问题，还存在董事义务与董事责任认定的问题、被追究责任的董事范围问题、第三人范围的认定等。而对恶意或重大过失这一主观要件的认定上尚不存在分歧。另外，在认定董事对第三人责任方面需要考虑的是董事对该第三人是否具有财产请求权的问题。[21]如果存在请求权，可定回收债权以后算定的差额为损失。日本公司法还规定了免责条款，如果给董事免责需要全体股东的同意或董事举证没有懈怠义务，但是这一免责不包括承担连带责任的情形。其他本文谈到的内部控制体系的构建是否应视为尽到勤勉义务等种种问题今后有待进一步研究，笔者将另文阐述。 注释:
[日]上柳克郎、鸿常夫、竹内昭夫编：《新版注释会社法（6）》，有斐阁1987年出版，第301页。
[日]铃木竹雄、石井照久：《修改股份公司法解说》，日本评论社1951年出版，第176页。
[日]大森忠夫、矢沢悖等编：《注释会社法》，有斐阁1968年出版，第457页。
[日]铃木竹雄：《新版公司法》，弘文堂全订1980年版，第151页。
吴建斌、吴兰德：“试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则”，载《南京大学学报》2005年第1期。
日本最高法院1969年11月26日民集23卷11号2150页判例。[日]江头宪治郎：《股份公司法》，有斐阁2008年版，第459页。
最高法院1997年9月9日判例、判例时报1618号第38页。
[日]河本一郎：“论商法266条的3第1款规定的第三人与股东”，载《服部荣三古稀论文集商法学中的争论与考察》，商事法务研究会1990年版，第261页。
[日]上村达男：《公司法改革》，岩波书店2002年出版。
赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第318页。
同10引文，第319、325页。
同注6引文（1969年最高法院11月26日民集第23卷第11号），第2150页。
[日]吉原和志：“公司责任财产的维持与债权人的利益保护”，法协102卷8号（1985年），第1480页。
引进美国治理模式的公司被称为“委员会设置公司”。
东京地判平成2004年12月16日判时第1888号，第3负。
大阪地判2004年5月20日判时第1871号，第125页。
名古屋高金泽支判2005年5月18日判时1898号，第130页。
[日]叶玉匡美：《新公司法100问》，砖石出版社2005年版，第301页。
[日]远藤直栽：《董事分割责任论》，信山社2002年版，第84页。 出处:《比较法研究》 |
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陈景善
三、董事对第三人的责任与其他规范的适用竞合问题
如前所述董事对第三人的责任是为防止公司财产不当流失、保护债权人而设计的制度。在确保公司财产方面公司法主要规定了资本充实、维持、确定原则。而日本2006年新公司法取消了最低资本金制度，所以在此只能论资本充实、维持原则与第三人责任之间的关系。另外，在保护债权人方面还可以举法人格否认制度，实务中还经常出现法人格否认与董事对第三人责任应优先适用哪一项制度的问题以及在何种情况下具有针对性地应适用哪一制度的问题。
（一）董事对第三人责任与资本充实原则
日本公司法界定资本充实、维持原则为公司在设立以及设立后发行股份时，以实际出资的财产价值为限作为资本金（第445条1款、资本充实），并且公司事实上没能确保相当于资本金的财产时不得分配盈余（第461条、446条资本维持）。这两项原则主要是为了防止公司财产不当地流向控股股东、损害债权人利益而规定的。但是，如果发生不当流失现象，公司以及股东根据资本充实、维持原则可以直接追究董事责任（第462条），董事无需举证其是否有怠于任务的行为以及与损害之间的因果关系。只要存在超出基于资本金算定出的可分配额度公司财产流向于股东的形式上的事实就可足以要求董事用金钱赔偿相当的金额。可是公司在经营中产生损失，公司财产价值低于资本金时，日本2006年新公司法并没有规定此时的股东追加出资义务，所以并不能保证公司时常有这部分资金。因此如果公司在经营中失败等给债权人造成损失时，作为债权人保护规定第429条的董事对第三人责任规定具有一定的意义，而且取消最低资本金制度以后，即使公司确有财产，但是资本金也有可能是1日元、相应地公司财产也有可能是1日元，资本充实原则基本上就失去意义。另外，就资本维持原则而言，盈余分配规定是基于账簿上的纯资产的，所以如果没有采取市价评价机制，其中含损益，其实也无法起到债权人保护功能。与此相反，第429条却不论其资本金多寡以及公司财产账簿上的价值，公司债权人可以全额要求赔偿损失，在这一点上与资本充实、维持原则相比具有一定优势。
（二）董事对第三人责任与法人格否认法理的适用
与我国不同，日本公司法并没有规定法人格否认制度，只是通过1969年的最高法院判例予以界定并适用。以法人格形骸化或滥用为适用要件，以期保护债权人。该法理在保护债权人这一点上与第429条的董事对第三人责任具有同样的制度功能。但是，第429条明确规定了适用要件，而法人格否认是以日本民法第1款第3项一般条款（禁止滥用权利的规定）作为依据。在具体适用中法人格否认法理仅在公司法第429条无法妥善解决问题时方才适用。[20]尤其是对中小企业而言，控股股东兼任代表董事的情况较多，第429条基本上与法人格否认是重合的。在这种情形下，第429条优先于法人格否认法理适用。因为日本公司法在条文中明确规定了董事对第三人的责任规定，而未规定法人格否认制度。而我国却相反，我国《公司法》第20条第3款中明确规定了法人格否认制度，但是未明确规定董事对第三人的责任。因此，出现竞合的问题时需要看哪个适用条件更加明确。
四、结语
综上所述，董事对第三人责任是为有效保护债权人而制定的。但是，该制度在适用中不仅仅存在与其他制度冲突适用的问题，还存在董事义务与董事责任认定的问题、被追究责任的董事范围问题、第三人范围的认定等。而对恶意或重大过失这一主观要件的认定上尚不存在分歧。另外，在认定董事对第三人责任方面需要考虑的是董事对该第三人是否具有财产请求权的问题。[21]如果存在请求权，可定回收债权以后算定的差额为损失。日本公司法还规定了免责条款，如果给董事免责需要全体股东的同意或董事举证没有懈怠义务，但是这一免责不包括承担连带责任的情形。其他本文谈到的内部控制体系的构建是否应视为尽到勤勉义务等种种问题今后有待进一步研究，笔者将另文阐述。 注释:
[日]上柳克郎、鸿常夫、竹内昭夫编：《新版注释会社法（6）》，有斐阁1987年出版，第301页。
[日]铃木竹雄、石井照久：《修改股份公司法解说》，日本评论社1951年出版，第176页。
[日]大森忠夫、矢沢悖等编：《注释会社法》，有斐阁1968年出版，第457页。
[日]铃木竹雄：《新版公司法》，弘文堂全订1980年版，第151页。
吴建斌、吴兰德：“试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则”，载《南京大学学报》2005年第1期。
日本最高法院1969年11月26日民集23卷11号2150页判例。[日]江头宪治郎：《股份公司法》，有斐阁2008年版，第459页。
最高法院1997年9月9日判例、判例时报1618号第38页。
[日]河本一郎：“论商法266条的3第1款规定的第三人与股东”，载《服部荣三古稀论文集商法学中的争论与考察》，商事法务研究会1990年版，第261页。
[日]上村达男：《公司法改革》，岩波书店2002年出版。
赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第318页。
同10引文，第319、325页。
同注6引文（1969年最高法院11月26日民集第23卷第11号），第2150页。
[日]吉原和志：“公司责任财产的维持与债权人的利益保护”，法协102卷8号（1985年），第1480页。
引进美国治理模式的公司被称为“委员会设置公司”。
东京地判平成2004年12月16日判时第1888号，第3负。
大阪地判2004年5月20日判时第1871号，第125页。
名古屋高金泽支判2005年5月18日判时1898号，第130页。
[日]叶玉匡美：《新公司法100问》，砖石出版社2005年版，第301页。
[日]远藤直栽：《董事分割责任论》，信山社2002年版，第84页。 出处:《比较法研究》
