王剑一 德国明斯特大学{法学博士生} 引言 个人依照自己的意思来创设、变更和终止法律关系是私法自治原则的题中应有之义。作为该原则最常见的表现形式，合同自由意味着任何人皆有选择合同相对人，并根据双方的合意决定合同条款内容的自由。因此，对合同条款的司法控制或者审查（richterliche Kontrolle oder Prufung）构成国家权力对传统私人自治领域的干涉，除非存在正当性基础（Rechtfertigungsgrunde ），否则不得为之。正当性基础的确定也直接决定了司法控制的适用范围，即哪些合同条款可以由法官审查。本文第一部分介绍欧洲层面上以“非单独协商条款”为核心的司法控制体系。第二部分论述德国民法中合同条款的控制模式，重点分析其正当性基础和适用范围的演变。第三部分从立法史和现行法规定中探寻中国法上格式条款控制的正当性基础，并阐述欧洲和德国经验的借鉴意义。 一、欧洲法上对“非单独协商条款”的控制 合同条款不是通过双方当事人的协商产生，而是由一方当事人单独拟定并使用，这一现象早在罗马法时代就已经出现。19世纪工业革命带来的大规模标准化生产使得这种单方拟定并多次使用的合同条款遍布生活的各个角落，它因此又被称作“工业革命的孩子”。欧洲内国法上多用“一般交易条款” （Allgemeine Geschaftsbedingungen, AGB） 、“格式条款”（standard terms）或“附和合同”（contratd’ adhesion）等来指称此类合同条款。但是，欧共体《关于消费者合同中不公平条款的指令》（下文简称《不公平条款指令》）为欧洲层面上的条款司法控制引入了一个不同于内国法的全新概念—“非单独协商条款”（ nicht im Einzelnen ausgehandelte Klauseln） （一）消费者保护政策下的《不公平条款指令》 根据《欧洲联盟运行条约》（Vertrag uber die Arbeitsweise der Europaischen Union）第4条第2款及第169条之规定，欧洲立法者的职权范围是内国法无法对内部市场（Binnenmarkt）进行完善的领域。消费者保护是内部市场的重要基石，而各国消费者保护水准不一，故需要统一立法加以协调。这一论断的前提是，如果没有跨境消费行为，内部市场就无法真正发挥作用，只有足够完善的消费者保护机制才能够增强消费者跨境消费的信心。因此，在欧洲法上消费者保护属于次级目的，它应当被理解为促进内部市场正常发挥功能的工具。 欧共体早在1975年发布的一项决议中就提议为消费者免受不公平合同条款的侵害采取措施，此后，制定一部关于不公平条款的指令被提上消费者政策的议事日程。1990年的《第一草案》展示了欧洲立法者雄心勃勃的消费者保护政策：消费者合同的所有条款—不论是事先拟定的还是经过单独协商的— 都应纳入司法控制范围。面对激烈的批评意见（主要来自德国），欧共体委员会提出了《第二草案》。该草案仍坚持把消费者合同中的所有条款纳入司法审查范围，但在最终版本中，经过单独协商的条款被排除在适用范围之外。 以改善内部市场为目的的消费者保护成为《不公平条款指令》中对合同条款进行审查的正当性基础。该指令仅适用于消费者和经营者之间订立的合同，即消费者合同。但是，如上所述，立法者并没有把消费者首先视作市场上典型的弱势群体，而是强调与内部市场相关的信赖保护（Vertrauenss-chutz）。 根据指令第3条第2款的定义，当合同条款被事先拟定且消费者因此无法影响其内容时，特别是在事先拟定的格式条款的情形下，该条款总是被视为“未单独协商”。因此，这一概念包括了为多次使用而事先拟定的条款（即格式条款），以及为单次使用而事先拟定的条款，即“一次性条款” （Einmalklauseln）“因此”一词的使用表明，条款的“事先拟定”与消费者“无法影响条款内容”之间的因果关系是“未单独协商条款”概念的构成要件之一。 “非单独协商条款”的产生可以看成是在对所有条款和仅对格式条款进行控制中寻求中间路线的结果，它同时表明了欧洲立法者将自由协商视为合同自由的条件，即合同当事人的决定自由（Ents-cheidungsfreiheit）只有通过对条款的单独协商才能得到保障。此外，为贯彻市场经济的原则，指令第4条第2款规定，确定合同主要标的的条款以及合同给付与其对价之间关系的适当性不纳入司法控制范围，只要该条款内容明确易懂（“透明性要求”）。欧共体成员国有将该指令转化为国内法的义务。由于该指令遵循的是“最小程度的一体化”，所以它体现的是消费者保护的最低标准，成员国法律可以自行规定更为严格的合同条款控制。 （二）统一法工程 为欧洲私法统一之目的，欧洲议会在1989年的官方决议中首次使用了“欧洲民法典”这一概念。随后，欧洲私法学者以这一决议为依据，在政府机构和民间组织的支持下开始进入学术研究阶段。丹麦法学家奥·兰度（Ole Lando）领导的学术小组“兰度委员会”（ Lando-Kommission）迈出了第一步，该委员会起草的《欧洲合同法原则》（ Principles of European Contract Law，下文简称PECL）是一个以合同法总则为内容的学术性示范规则，共计三个部分，到2002年全部完成并公布。PECL可以被看作欧洲合同法的当代重述，在一定程度上也是欧洲长期法律传统和法律经验在当代的核心体现。不同于《不公平条款指令》的是，PECL中合同条款的司法控制范围并不只局限于消费者合同。原则上，商事合同条款的司法控制也是法律政策的需要。PECL遵循了《不公平条款指令》中将“非单独协商条款”纳人司法控制的规定。尽管PECL没有给出其具体定义，但起草人评注（com-mentary）对何为“单独协商”进行了进一步的解释，即该合同条款明确成为当事人谈判的对象，而谈判应当有可能达到这样一种结果：由一方当事人提出的合同条款草案可以被修改或删除。遗憾的是，起草人并未就不局限于消费者合同的条款控制的正当性基础作出具体说明。 与兰度委员会相比，“欧共体既有私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law，下文简称Acquis小组）采取了完全不同的研究路径。该小组的学术成果—《欧共体既有合同法原则》（Principles of the Existing EC Contract Law，下文简称“Acquis原则”）不是通过对欧洲各国法律制度的比较研究，而是通过对欧共体既有法律（包括条例、指令和判例等）的归纳总结获得的。 “Acquis原则”的第六章专门规定了对所有合同类型中的非单独协商条款的司法控制制度。关于正当性基础，起草人首先说明了一方当事人必须接受另一方提出的合同条款而无法通过自由协商影响合同内容的两种情形：一是条款使用人居于市场优势地位，因此无法与其就合同内容进行协商；二是考虑到交易成本，不值得就条款的细节进行讨价还价。在这两种情形下，由于决定自由的缺失，合同当事人利益平衡无法得到保障，故而需要司法控制的介入。合同一方当事人（通常是消费者）面对强大的经营者（如垄断企业），自然无法就经营者事先拟定的合同条款与之进行协商，只能接受或走开，这一点没有疑义；但是，起草人说明的第二种情形在日常交易中更为常见，即当事人实际上自己放弃了就条款进行协商的机会，因为为之付出的精力和时间与合同本身的价值不成比例，在这一情形下，将保障决定自由和利益平衡作为条款控制的正当性基础并不完全具有说服力。 欧盟委员会在2003年发布的名为《更为协调的欧洲合同法（A More Coherent European Contract Law）》的行动计划中提议为欧盟指令中的常用术语制定一个《共同参考框架》（Common Frame of Ref-erence, CFR），通过引入“可选择机制”（optionales Instrument）来推动欧洲合同法的统一。在此之前应当为CFR拟定一个基础性草案，即《共同参考框架草案》（Draft Common Frame of Reference，下文简称DCFR）。欧盟委员会把这一任务委托给兰度委员会的继任者—冯·巴尔（von Bar）教授所领导的“欧洲民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code）以及Acquis小组。一个囊括了法律原则、概念和示范规则的DCFR于2008年公布。DCFR虽然适用于所有合同类型，但是关于哪些条款应纳入司法控制范围的问题，起草人采取了分别对待的方式。一般民事合同和商事合同中的格式条款应接受司法控制。对于消费者合同，两个小组则存在着争议：“欧洲民法典研究小组”认为，消费者合同中的所有条款都可以接受法院审查，无论其是否经过单独协商；而Acquis小组仍坚持只对非单独协商条款进行司法控制。就此而言，起草人将消费者与经营者谈判力量的不平衡作为消费者合同中条款控制的理由，两个小组间的分歧仅仅是消费者保护的水平和对合同自由限制的强度；一般民事合同和商事合同中则通常不存在双方当事人谈判力量和经验的悬殊情形，条款控制的正当性基础在于格式条款使用人限制了另一方当事人的合同自由。然而，若遵循起草人的思路，为单次使用而单方拟定的“一次性条款”也同样限制了另一方当事人的合同自由，所以上述正当性理由也只是部分地具有说服力。此外，“非单独协商”在DCFR中被重新定义：对于由一方当事人提供的条款，特别是在该条款为事先拟定的情形下，如果对方当事人不能影响其内容，则该条款被视为未单独协商，无论其是否构成格式条款的一部分（第II.-1:110条）。这里，“特别”一词的使用取消了“条款之事先拟定”与“无法影响条款内容”之间的因果关系，条款的事先拟定仅仅是缺乏协商的一种表现形式。 （三）《欧洲共同买卖法条例草案》 欧盟委员会于2010年4月决定为起草CFR成立一个专家组，其任务是从DCFR中选取合同法的重要部分，在进行组合、修订、补充后转化为政治性的、适用于消费者合同与商事合同的CFR，同时也要考虑其他学术性研究成果以及欧盟既有法律规则。 2010年7月1日，欧盟委员会发布名为《关于引入消费者与经营者的欧洲合同法之政治选择》的绿皮书，为未来CFR的法律形式提出七种政治选择。综合来自民间和官方的反馈意见，最受青睐的选择是以欧盟条例的形式引入一个可选择的欧洲合同法（fakultatives europaisches Vertragsrecht） 。 2011年5月3日，欧盟委员会公布了《专家组草案》。在综合各方反馈意见并对《专家组草案》进行修改的基础上，欧盟委员会在2011年10月 21日正式公布了《欧洲共同买卖法条例草案》（Proposal for a Regulation for a Common European SalesLaw，下文简称“CESL草案”）。 “CESL草案”的总体目标是，通过促进跨国商事交易和消费者在外国消费来巩固和完善内部市场。起草人的整体论证基础是，在跨境经济活动中一直存在严重的瓶颈，阻碍了内部市场充分发挥潜力，首当其冲的障碍就是与合同法相关的交易成本，因此，节约交易成本是制定“CESL草案”的整体性正当理由，它也自然适用于草案中的合同条款控制。与上文提到的欧盟消费者保护政策相一致，“CESL草案”旨在增强消费者的信赖，推动跨境消费，并以此促进内部市场的发展。此外，欧盟委员会认为，中小经营者为跨境交易所付出的成本与其营业额相比通常过于高昂，这阻碍了中小经营者的跨境经济活动。因此，“CESL草案”不仅适用于消费者合同，还适用于至少一方为中小经营者的商事合同，这两类合同中的非单独协商条款都应被纳入司法控制范围。条款控制的主要目的在于，让当事人不必花费过高的交易成本去研究对方当事人单方拟定的合同条款，从而促进跨境交易。 二、德国国内法的传统模式与发展 在《不公平条款指令》诞生前，德国民法上即已发展出合同条款控制的规则，并构成法律传统的一部分。它对《不公平条款指令》的制定产生了重要影响。 《德国民法典》中关于合同条款控制的规则位于债编第二章“通过一般交易条款来形成法律行为上的债务关系”（Gestaltung rechtsgeschaftlicher Schuldverhaltnisse durch Allgemeine Geschaftsbedingungen ）之下，它是 1976年作为单行法施行的《一般交易条款法》（AGBG）于2002年债法现代化之际被纳入民法典中的结果。德国联邦政府1975年《一般交易条款法草案》明确提出，立法目的是保护当事人免受单方拟定的不公平条款的侵害。立法者认为，合同自由的功能是通过谈判地位相近的当事人对合同条款的自由协商来保证合同公正的实现，单方拟定的合同条款导致这一功能无法实现，条款司法控制的目的就是要重建合同自由的功能。立法者进行了如下推论：一般交易条款或格式条款，即为多次使用而事先拟定的条款，它证明条款使用人具有组织上的优势（organisatorischer Vorsprung），这种优势因为另一方当事人在市场上的经济、信息等方面的劣势而被强化。消费者保护并没有被立法者视为优先性的政治诉求，因为在一般民事领域和商事交易中使用格式条款的情况亦不容忽视。就此而言，《一般交易条款法》并非要把消费者作为市场中的典型弱者加以保护，而是要防止条款使用人通过单方面的合同自由损害另一方当事人的利益。但是，理论界对于这一正当性基础的论证存在大量批评意见。首先，“一次性条款”同样是条款使用人单方行使合同自由的产物，另一方当事人的利益在这一情形下也需要保护；其次，将保护当事人免受单方行使合同自由的侵害作为正当性理由，无法将格式条款的司法控制与民法中其他保护机制完全区分开来，例如一方当事人在利用另一方当事人的危急情势、缺乏经验或判断能力的情况下订立合同，那么他同样有通过单方行使合同自由损害另一方当事人利益的可能，但这一情形下适用的是法律行为的撤销制度。 为了解决以上争论，学者开始通过经济分析来论证格式条款控制的正当性。首先，在日常实践中，顾客面对格式条款时一般会不假思索地接受，并不会逐字逐句地阅读并和卖家就条款内容讨价还价，这一行为背后的原因是部分市场失灵（partielles Marktversagen），或者说是顾客和条款使用人之间存在信息和动机上的落差。对于顾客而言，如果仔细研究格式条款并与条款使用人就条款内容展开谈判，或者是另外寻找对自己更有利的格式条款并与其使用人订立合同，那么，在这一过程中花费的时间和金钱通常并不值得。顾客在购买商品或接受服务时一般只会注意价格和性能这些核心条款。假设卖方以200欧元的价格出售吸尘器，如果他在格式条款中规定，吸尘器出现故障需要寄回卖方处维修时，邮寄费由买方承担。那么，只要吸尘器的性价比符合顾客的预期，他通常不会再仔细阅读其他格式条款；或者，即使读到了这一条，他也不会为了10欧元的邮寄费而与卖方讨价还价[35。]卖方知道，在信息不对称的情况下，为了节约交易成本，顾客不会仔细研究格式条款，也不会去寻找别的卖方。所以，为了降低商品或服务价格以吸引更多顾客，卖方会在拟定关于诸如保修期、风险承担、运费、修理费问题的条款内容时尽可能的为自己的利益考量。这样，所有的卖方在拟定格式条款时会产生“竞争”—不是为顾客的利益，而是为自己的利益。最终，那些对顾客更有利的格式条款的使用人反而会被排挤出市场，因为他提供的商品或服务的价格会相应更高。对此，市场机制无法调整，故而需要司法控制来保障格式条款的“最低水平”。经济学分析下的条款控制之正当性理由的说服力在于：一方面，部分市场失灵与合同当事人身份（消费者或经营者）无关；另一方面，只有单方拟定的合同条款被多次重复使用，条款使用人才能够将为拟定条款而产生的交易费用分摊到各个交易中，如果是为单次使用而拟定条款，从中产生的交易费用对于条款使用人而言可能也是高昂的。 在转化《不公平条款指令》后，消费者保护才成为德国条款控制法所承载的正当性基础之一。在消费者合同领域，为单次使用而预先拟定的合同也相应地被纳入司法控制范畴，只要消费者无法对其内容施加影响。消费者面对从事营利活动或职业活动的经营者通常处于弱势，因此需要特别保护。 三、中国法上的格式条款控制 我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”这是我国法律首次对合同条款控制作出规定。此后，《保险法》和《海商法》中也有若干关于格式条款规制的零散规定。《合同法》总则第二章第39条至第41条则是适用于所有合同类型的关于格式条款规制的一般性规定。由于没有“立法理由书”类似性质的文件存在，我们首先只能在参与当时立法的学者所发表的文献中寻找关于合同条款控制正当性基础的论述。下文使用的“定式合同”、“标准合同”等与“格式合同”概念相同。 （一）立法史回顾与现今主流观点 受全国人大法工委的委托，来自12家院校和科研机构的学者于1994年1月召开《合同法》起草工作会议并通过了《中国人民共和国合同法立法方案》（以下简称《立法方案》）。关于《合同法》的立法指导思想，《立法方案》指出，应当“充分体现当事人的意思自治……非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制”；“在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全……既要注重有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益……”。关于合同条款控制，《立法方案》建议专设一节规定标准合同的概念、效力判定、解释原则和法律控制。 根据《立法方案》所确定的指导思想和基本构架，参与立法的学者在1995年1月向全国人大法工委提交了《中国人民共和国合同法建议草案》（以下简称《建议草案》）。《建议草案》明确提出，为了保护市场经济中的弱者，即消费者和劳动者，应制定专门条文对定式合同加以规制。结合《立法方案》可以看出，对合同自由予以限制的重大正当事由之一就是“保护市场经济中的弱者”，这也成为对合同条款进行司法控制的正当性基础。另有参与立法的学者强调了合同正义原则，即当事人之间经济实力和地位的差异造成了不公正现象的产生，例如垄断组织和大公司利用标准合同损害经济上处于弱势的消费者的利益。因此，对标准合同的控制的目的就是要防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的顾客（主要是消费者）的利益，以维护合同公正。在《合同法》正式颁行之际，立法参与人梁慧星教授再次指出，统一合同法中对格式合同的管制手段体现了兼顾经济发展和社会公正的价值取向，贯彻了保护弱者的原则。 《合同法》颁布前的法学文献基本上支持了《立法方案》和《建议草案》中关于合同条款控制正当性基础的论述：经营者在法律或事实上的垄断地位是格式合同产生的经济根源，居于弱势地位的消费者面对格式合同只能“要么接受，要么离开”。尽管格式合同的使用简化了交易过程，节省了交易成本，但也限制了私法自治和合同自由，因此格式条款司法控制的正当性基础就是保护市场弱势群体的利益，维护合同公正。“一次性条款”不纳入司法控制的理由则在于，该合同条款只能单次使用的事实即已证明，条款使用人通常不具有经济上的优势地位。值得注意的是，有学者已经注意到顾客在现实中对于格式条款的反应，即有时虽然认识到条款对其不利，但为了获取商品或公共服务，不得不屈从于卖方提出的条款，更多的情况是“不假思索，不知不觉地接受对方提出的条款”。 但是，顾客“不假思索”地接受格式条款的原因何在，并没有进一步的分析。 《合同法》正式实施后，关于格式条款规制正当性基础的理论探讨更多地集中在格式条款本身所具有的效率与公平的价值冲突之上：条款控制应当在注重社会利益的前提下维护效率与公正的平衡关系。这一分析与之前对消费者保护的考量在本质上没有区别。因此，《合同法》在立法之初就以弱者保护，主要是消费者保护作为合同条款控制的目的，其法理基础是条款使用方凭借自己的优势地位损害了消费者利益，违背了合同公正原则，而单方拟定为多次重复使用的条款之事实是这种优势地位的证明。 （二）理论分析与立法现实的冲突 无论是最初的《立法方案》，还是现今法学界对于我国格式条款控制正当性基础的认识，都与《合同法》的立法现实存在一定冲突。我国《合同法》是一部统一处理所有合同类型的法律，并不区分经济合同与非经济合同，商事合同与民事合同，国内合同与涉外合同。所以，除非法律作出特别说明，《合同法》的规则应当适用于所有合同类型。在格式条款部分，《合同法》并没有明确指出其适用范围是消费者与经营者订立的合同，或者说，在立法者在制定这一部分规则的时候并没有特别提到消费者合同的问题。更进一步说，《合同法》中关于格式条款的条文被安排在总则部分，从体系上无法得出格式条款规制的目的仅在于保护弱势消费者这一结论。 除了经营者与消费者订立合同时使用格式条款，经营者之间或者非经营者与非经营者之间使用格式条款订立合同的现象也相当常见。例如，甲餐厅为附近的公司企业提供包饭服务时使用的格式条款，而且，相对于甲餐厅而言，作为格式条款接受者的公司企业在经济实力上（如银行）或专业知识上（如律所）未必就是弱势的一方。再如某乙经常在网上交易平台上出售自己不需要的书籍，为此他列出了如“由买方负担运费”、“如有缺页概不负责”等单方拟定的条款，买方若不接受这些条款便无法购买。这是自然人之间使用格式条款的情形，双方订立的是一般民事合同。因此，仅仅把消费者保护作为格式条款规制的正当性理由，无法涵盖生活事实的全部。 最后还应思考的是，仅仅把格式条款纳入司法审查的范围是否能够充分实现消费者保护的目的。消费者在面对单方拟定的合同条款时，或者由于条款使用人强大的经济实力甚至是垄断地位而没有讨价还价的余地，或者出于节省交易成本的考虑而“不假思索”地接受，这种情况下，消费者的意思自治没有充分实现；另一方面，条款使用人则有可能利用单方面的合同自由拟定出损害消费者利益的条款，这才是此类条款应纳入司法审查的理由，至于它们是为重复使用还是为单次使用而拟定并不重要。 （三）欧洲与德国立法的借鉴意义：正当性理由的二分法 欧洲层面的合同条款控制始于《不公平条款指令》，其正当性基础立足于为内部市场正常运转而服务的消费者保护政策。在之后的统一法工程中，条款控制从消费者合同逐渐扩展到商事合同领域。与之相反，德国的《一般交易条款法》一开始把格式条款的使用视为一般性的私法问题，并为之寻求一般性的解决方法，直到转化《不公平条款指令》后，条款控制的范围才扩展至消费者合同中的非单独协商条款，而对于商事合同和一般民事合同，只有格式条款才纳入司法控制的范围。就此而言，合同条款控制法在正当性基础以及适用范围上呈现出二分的趋势，可为解决中国法上的理论与立法之冲突提供一种思路。 1．合同条款控制作为防止滥用合同自由危险的机制 格式条款的最主要目的在于转移风险，实践中它通常被用来减轻使用人的义务和责任，弱化甚至剥夺顾客的权利。但是，尽管存在这种风险的不公平分配，条款使用人一般可以毫无困难地使用有利于自己的格式条款订立合同。这种情况出现的原因是多方面：通常情况下，在特定情境中处于弱势地位（situative Unterlegenheit）的顾客或者没有时间去仔细研读格式条款，或者出于交易成本的考虑而选择放弃研读格式条款，或者没有合理的替代方案可以选择，因为市场使用了统一的格式条款或企业居于垄断地位。所以，格式条款控制的正当性基础在于防止条款使用人滥用单方的合同自由损害另一方当事人的利益。 基于这一正当性理由，格式条款控制并不能仅仅限于消费者合同领域，因为“实力强大”的合同当事人，特别是企业，也会直接接受格式条款，因为不值得为就合同条款协商或寻找别的交易对象而付出交易成本。如果不考虑最初《立法方案》中关于消费者保护的考虑，《合同法》中规定的格式条款控制事实上在对人的适用范围上没有限制。所以我国的合同条款控制的正当性基础应当首先理解为排除单方滥用合同自由所可能造成的风险，并重建因自由协商缺失所导致的当事人利益失衡。 2．合同条款控制作为消费者保护的机制 尽管现行法律中没有关于“消费者合同”的明确定义，但是我国法学界很早就开始在格式条款控制领域使用这个概念。特别是《消费者权益保护法》在事实上区分了终端消费者和经营者之间订立的合同与经营者之间订立的合同，还有学者建议制定包括格式条款在内的统一消费者合同法。就此而言，在消费者合同领域确立以消费者保护为目的的条款控制制度已经具备了理论支持。 经济、经验和谈判能力处于弱势的消费者在面对“一次性条款”时同样需要保护。因此，消费者合同领域的条款控制范围不应仅限于格式条款。但是，直接引入欧洲法中的“非单独协商条款”这一陌生概念或许存在问题。这里可以借鉴《德国民法典》对这个问题的处理，根据第315条第3款第2项，在消费者合同情形下，关于一般交易条款的规定也适用于为单次使用而事先拟定的合同条款，只要消费者因其事先拟定而无法对其内容施加影响。为了避免陌生概念的直接引入破坏既有法律体系，我国的合同条款控制法同样可以规定这一概念的具体表述，以便将消费者合同领域的条款延伸至“一次性条款”。值得注意的是，《不公平条款指令》、 “ Acquis原则”和德国法中均强调了“事先拟定”与“缺少影响条款内容的可能性”之间的因果关系，而DCFR和“CESL草案”则放弃了这个要件。对于格式条款而言，由于其面向不特定人大范围使用的特征，所以“事先拟定”作为概念要件之一并无问题。但是，在使用“一次性条款”情形下，“事先拟定”并非 “缺少影响条款内容的可能性”的决定性要素，因为单纯“事先拟定”的事实不足以排除消费者就条款内容施加影响的可能性，只有当消费者提出就条款进行协商或要求修改条款，而条款使用人拒绝时，才能决定性地表明消费者应得到保护。由此，对于消费者合同条款控制的适用范围可以作如下表述：“关于格式条款的规定也适用于为单次使用而事先拟定的合同条款，只要消费者无法对其内容施加影响。” 四、结论 根据《合同法》制订过程中的专家意见及现今学界的主流观点，对格式条款司法控制的正当性基础是对弱势的消费者进行保护，使其免受经济实力强大的条款使用人，如垄断企业的侵害。但该定位与《合同法》作为统一适用于所有合同之法的性质相冲突，也无法在“一次性条款”的情形下充分保护消费者利益。借鉴欧洲和德国条款控制的发展趋势和经验，立法者可以考虑采用条款控制正当性基础与适用范围的两分法。一方面，条款控制应作为为防止滥用合同自由危险的机制，适用于消费者合同、商事合同以及一般民事合同中使用格式条款的情形；另一方面则作为消费者保护的机制，在消费者合同场合下，只要消费者无法对其内容施加影响，条款使用人为单次使用而拟定的合同条款也应当被纳入司法审查的范围。 具体的合同条款控制机制设计需要体现正当性基础与适用范围的二分法，而且，一旦确立了这种二分法，我国合同条款控制制度在体系上从属于《合同法》是否适当，以及如何重新定义消费者和经营者等，这些问题都值得进一步讨论。 注释: Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Bd. 2, 4. Aufl.，1992, § 1 S. 1. Hein Kotz, Europaisches Vertragsrecht, Bd. 1，1996, S. 210. 欧共体官方公报1993年第L 95/29号（Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 uber missbrauchliche Klauseln in Verbrauchervertragen）。 Bettina Heiderhoff, Europaisches Privatrecht, 3. Aufl.，2012, Rn. 184. Klaus Tonner, Die Rolle des Verbraucherrechts bei der Entwicklung eines europaischen Zivilrechts, JZ 1996, S. 533 （537）． 欧共体官方公报1975年第C 92/1号《欧洲经济共同体关于保护和指导消费者政策的第一项计划》（ Erstes Programm der EWG fur eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher），第1页。 欧共体官方公报1990年第C 243/2号（Vorschlag fur eine Richtlinie uber missbrauchliche Vertragsklauseln in Verbrauchervertragen,KOM（1990） 322 endg.，Abl. C 1990 243/2）。关于1975年到1990年的不公平条款立法过程参见Reinhard Damm, Europaisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, JZ 1994, S. 161（162）． 欧共体官方公报1992年第C 73/7号。 Wulf-Henning Roth, Europaischer Verbraucherschutz und BGB. JZ 2001．S. 475 （478 ff.） Peter Ulmer, Zur Anpassung des AGB-Gesetz an die EG-Richtlinie caber missbrauchliche Klauseln in Verbrauchervertragen, EuZW1993，S. 337 （343）． 欧共体官方公报1989年C 158/400《关于协调成员国私法行动的决议》（ Resolution on Action to Bring into Line the Private Law of the Member States）。 张彤：“欧洲民法进程中的欧洲民法趋同和法典化研究”，载《比较法研究》2008年第1期，第16页。 Ole Lando＆Beale Hugh, Principles of European Contract Law（Parts I＆II , Kluwer Law International 2000）；Ole Lando, Eric Clive, Andre Prum＆Reinhard Zimmermann, Principles of European Contract Law（Part III, Kluwer Law International 2003）． [德]莱因哈特·齐默尔曼：“欧洲合同法原则第三部分”，朱岩译，载《华东政法学院学报》2004年第6期，第83页。 Martin W. Hesselink，Unfair Terms in Contracts between Businesses, in Towards a European Contract Law 131，132（Reiner Schulze ＆Jules Stuyck eds.，Sellier 2011）． Lando＆Hugh, supra note 13，at 317. Research Group on Existing EC Private Lass，Principles of the Existing EC Contract Law （Part I, Sellier 2007；Part II, Sellier 2009）． Research Group on Existing EC Private Law, Principles of the Existing EC Contract Law 216 （ Part I, Sellier 2007）． 关于CFR和DCFR详细介绍参见张彤：“欧洲合同法最新发展之探析”，载《比较法研究》2009年第2期，第94页。 2008年公布的是所谓暂行纲要版本（Interim Outline Edition），可在官方网站下载http://ec. europa. eu/justice /contract/files/euro-pean-private-law-en. pdf；随后公布了包括起草人评注（commentary）和关于法律比较的说明（notes）的完整版：Christian von Bar, Enc Clive＆Hans Schulte-Nolke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Lau：Draft Common Frame of Refer-ence（Sellier 2009）． Id. at 641. Tobias Miethauer, AGB-Kontrolle versus Individualverembarung: Zweck und Grenzen der Inhaltskontrolle vorformulierter Klauseln,2010, S. 133. 欧盟官方公报2010年第L 105/109号。 Susanne Augenhofer, A European Civil Law一For Whom and What Should It Include? Reflections on the Scope of Application of a Future European Legal Instrument, 2 ERCL 195，197 （2011）． Grunbuch uber politische Optionen fur die Einfuhrung eines Europaischen Vertragsrechts fur Verbraucher und Unternehmer, KOM（2010）348 endg. 草案全称为“European Contract Law for Consumer and Businesses: Publication of the Feasibility Study Carried Out by the Expert Group on European Contract Law for Stakeholder’ s and Legal Practitioners’ Feedback”，可在欧盟官方网址（http://ec. europa. eu/justice/contract/files/feasibility-study-en. pdf）下载。 草案文本以及解释性备忘录可在欧盟官方网址（http : //eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri＝COM :2011:0635 :FIN: EN: PDF）下载。 具体内容参见王全弟、陈倩：“德国法上对格式条款的规制—《一般交易条件法及其变迁》”，载《比较法研究》2004年1期，第62页。 《德国联邦议会印刷品》（Bundestag-Drucksache）第7/3919号。 Bundestag-Drucksache（Fn. 29），S. 9 f. Reiner Schulze（Hrsg.），Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl.，2012, vor § § 305-310（kommentiert von Hans Schulte-Nolke ），Rn. 3 f.；Peter Ulmer/Erich Brandner/Horst-Diet her Hensen, AGB-Recht, 11．Aufl.，2011，Einleitung（kom-mentiert von Ulmer/Habersacker），Rn. 47 ff. Ernst A. Kramer, Nichtausgehandelter Individualvertrag, notariell beurkundeter Vertrag und AGB, ZHR 146（1982），S. 105（107ff.）． Phillip Hellwege, Allgemeine Geschaftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen and die allgemeine Rechtsgeschaftslehre,2010, S. 546. Franz Jurgen Sacker/Roland Rixecker/Hartmut Oetker, Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2，6. Aufl.，Munchen2012, vor§305（kommentiert von Basedow），Rn. 5. Hein Kotz, Der Schutzzweck der AGB-Kontrolle—Eine rechtsokonomische Skizze, JuS 43 （2003），S. 209 （212） Hein Kotz, Vertragsrecht, 2009，§ 6 Rn. 244. Kotz（Fn. 35）. S. 213. Nils Jansen, Klauselkontrolle im europaischen Privatrecht, ZEuP 2010, S. 69 （85 ff.）． Martin Ebers,Unfait Contract Terms Directive, in EC Consumer Law Compendium: The Consumer Acquis and Its Transposition in the Mem-ber States 197，203（Hans Schulte-Nolke, Christian Twigg-Flesner＆Martin Ebers eds.，sellier 2008）． Sacker/Rixecker/Oetker（Fn. 34），§ 305（kommentiert von Basedow），Rn. 4. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Aufl.，2012，§ 10 Rn. 240. 立法参与人梁慧星教授将全文公布在中国法学网上http://www. iolaw. org. cn/shownews. asp? id =447, 1994年1月7日。梁慧星教授指出，公布的目的是“为便于学者、法官、律师掌握合同法的基本精神，正确解释适用合同法各项规则”。 该草案基本内容介绍见梁慧星：“‘从三足鼎立’走向统一的合同法”，载《中国法学》1995年第3期，第9-17页。 同注43引文，第8页。 参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（上）”，载《政法论坛》1996年第4期，第52-53页 参见梁慧星：“统一合同法：成功与不足”，载《中国法学》1999年第3期，第26-27页。 参见王利明：“标准合同的若干问题”，载《法商研究》1994年第3期，第73-75页；叶知年：“初论定式合同”，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）1995年第2期，第50页；李永军：“定式合同问题研究”，载《中国工商管理研究》1996年第10期，第18-19页。 参见苏号朋：“格式合同研究”，载《比较法研究》1998年第2期，第113页，第119-120页。 同注48引文，第115页。 张新宝：“定式合同基本问题研讨”，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版，第20页。 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第662-663页；李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第225页及以下；崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第63页；李仕萍：“定式合同有关问题探讨”，载《政法论坛》2000年第3期，第33-34页；叶秀：“格式合同的价值冲突：效率与公平”，载《法制与社会》2009年第7期，第151页；李绍章：“格式条款的契约法理与规制分析”，载《南昌大学学报》2012年第9期，第89 -91页。 同注43引文，第13页。 有学者在探讨消费者法的时候认为，《合同法》中关于格式条款规制的规则属于“消费者合同”，参见梁慧星：“消费者法及其完善”，载《工商行政管理》2000年第21期，第13页。 Jorg Neuner/Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 10. Aufl.，2012,§47 Rn. 3. Miethauer（Fn. 22），S. 63 ff. Neuner/Larenz/Wolf（Fn. 54）．§47 Rn. 3. 例如李仕萍：“定式合同有关问题探讨”，载《政法论坛》2000年第3期，第31页；郝洁、武建华：“定式合同的法理思考”，载《人民司法》2001年第3期，第38页；冷传莉：“试论格式条款订入消费者合同”，载《海南大学学报（社科版）》2006年第6期，第248页。 参见刘青文：“《消费者合同法》立法建议”，载邵建东、方小敏主编：《中德法学论坛》（第8卷），法律出版社2011年版，第132页及以下。 朱岩：“格式条款的基本特征”，载《法学杂志》2005年第6期，第130页。 Hellwege（Fn. 33），S. 547. 出处:《比较法研究》2014年第1期
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王剑一 德国明斯特大学{法学博士生}
引言
个人依照自己的意思来创设、变更和终止法律关系是私法自治原则的题中应有之义。作为该原则最常见的表现形式，合同自由意味着任何人皆有选择合同相对人，并根据双方的合意决定合同条款内容的自由。因此，对合同条款的司法控制或者审查（richterliche Kontrolle oder Prufung）构成国家权力对传统私人自治领域的干涉，除非存在正当性基础（Rechtfertigungsgrunde ），否则不得为之。正当性基础的确定也直接决定了司法控制的适用范围，即哪些合同条款可以由法官审查。本文第一部分介绍欧洲层面上以“非单独协商条款”为核心的司法控制体系。第二部分论述德国民法中合同条款的控制模式，重点分析其正当性基础和适用范围的演变。第三部分从立法史和现行法规定中探寻中国法上格式条款控制的正当性基础，并阐述欧洲和德国经验的借鉴意义。
一、欧洲法上对“非单独协商条款”的控制
合同条款不是通过双方当事人的协商产生，而是由一方当事人单独拟定并使用，这一现象早在罗马法时代就已经出现。19世纪工业革命带来的大规模标准化生产使得这种单方拟定并多次使用的合同条款遍布生活的各个角落，它因此又被称作“工业革命的孩子”。欧洲内国法上多用“一般交易条款” （Allgemeine Geschaftsbedingungen, AGB） 、“格式条款”（standard terms）或“附和合同”（contratd’ adhesion）等来指称此类合同条款。但是，欧共体《关于消费者合同中不公平条款的指令》（下文简称《不公平条款指令》）为欧洲层面上的条款司法控制引入了一个不同于内国法的全新概念—“非单独协商条款”（ nicht im Einzelnen ausgehandelte Klauseln）
（一）消费者保护政策下的《不公平条款指令》
根据《欧洲联盟运行条约》（Vertrag uber die Arbeitsweise der Europaischen Union）第4条第2款及第169条之规定，欧洲立法者的职权范围是内国法无法对内部市场（Binnenmarkt）进行完善的领域。消费者保护是内部市场的重要基石，而各国消费者保护水准不一，故需要统一立法加以协调。这一论断的前提是，如果没有跨境消费行为，内部市场就无法真正发挥作用，只有足够完善的消费者保护机制才能够增强消费者跨境消费的信心。因此，在欧洲法上消费者保护属于次级目的，它应当被理解为促进内部市场正常发挥功能的工具。 欧共体早在1975年发布的一项决议中就提议为消费者免受不公平合同条款的侵害采取措施，此后，制定一部关于不公平条款的指令被提上消费者政策的议事日程。1990年的《第一草案》展示了欧洲立法者雄心勃勃的消费者保护政策：消费者合同的所有条款—不论是事先拟定的还是经过单独协商的— 都应纳入司法控制范围。面对激烈的批评意见（主要来自德国），欧共体委员会提出了《第二草案》。该草案仍坚持把消费者合同中的所有条款纳入司法审查范围，但在最终版本中，经过单独协商的条款被排除在适用范围之外。
以改善内部市场为目的的消费者保护成为《不公平条款指令》中对合同条款进行审查的正当性基础。该指令仅适用于消费者和经营者之间订立的合同，即消费者合同。但是，如上所述，立法者并没有把消费者首先视作市场上典型的弱势群体，而是强调与内部市场相关的信赖保护（Vertrauenss-chutz）。 根据指令第3条第2款的定义，当合同条款被事先拟定且消费者因此无法影响其内容时，特别是在事先拟定的格式条款的情形下，该条款总是被视为“未单独协商”。因此，这一概念包括了为多次使用而事先拟定的条款（即格式条款），以及为单次使用而事先拟定的条款，即“一次性条款” （Einmalklauseln）“因此”一词的使用表明，条款的“事先拟定”与消费者“无法影响条款内容”之间的因果关系是“未单独协商条款”概念的构成要件之一。
“非单独协商条款”的产生可以看成是在对所有条款和仅对格式条款进行控制中寻求中间路线的结果，它同时表明了欧洲立法者将自由协商视为合同自由的条件，即合同当事人的决定自由（Ents-cheidungsfreiheit）只有通过对条款的单独协商才能得到保障。此外，为贯彻市场经济的原则，指令第4条第2款规定，确定合同主要标的的条款以及合同给付与其对价之间关系的适当性不纳入司法控制范围，只要该条款内容明确易懂（“透明性要求”）。欧共体成员国有将该指令转化为国内法的义务。由于该指令遵循的是“最小程度的一体化”，所以它体现的是消费者保护的最低标准，成员国法律可以自行规定更为严格的合同条款控制。
（二）统一法工程
为欧洲私法统一之目的，欧洲议会在1989年的官方决议中首次使用了“欧洲民法典”这一概念。随后，欧洲私法学者以这一决议为依据，在政府机构和民间组织的支持下开始进入学术研究阶段。丹麦法学家奥·兰度（Ole Lando）领导的学术小组“兰度委员会”（ Lando-Kommission）迈出了第一步，该委员会起草的《欧洲合同法原则》（ Principles of European Contract Law，下文简称PECL）是一个以合同法总则为内容的学术性示范规则，共计三个部分，到2002年全部完成并公布。PECL可以被看作欧洲合同法的当代重述，在一定程度上也是欧洲长期法律传统和法律经验在当代的核心体现。不同于《不公平条款指令》的是，PECL中合同条款的司法控制范围并不只局限于消费者合同。原则上，商事合同条款的司法控制也是法律政策的需要。PECL遵循了《不公平条款指令》中将“非单独协商条款”纳人司法控制的规定。尽管PECL没有给出其具体定义，但起草人评注（com-mentary）对何为“单独协商”进行了进一步的解释，即该合同条款明确成为当事人谈判的对象，而谈判应当有可能达到这样一种结果：由一方当事人提出的合同条款草案可以被修改或删除。遗憾的是，起草人并未就不局限于消费者合同的条款控制的正当性基础作出具体说明。
与兰度委员会相比，“欧共体既有私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law，下文简称Acquis小组）采取了完全不同的研究路径。该小组的学术成果—《欧共体既有合同法原则》（Principles of the Existing EC Contract Law，下文简称“Acquis原则”）不是通过对欧洲各国法律制度的比较研究，而是通过对欧共体既有法律（包括条例、指令和判例等）的归纳总结获得的。 “Acquis原则”的第六章专门规定了对所有合同类型中的非单独协商条款的司法控制制度。关于正当性基础，起草人首先说明了一方当事人必须接受另一方提出的合同条款而无法通过自由协商影响合同内容的两种情形：一是条款使用人居于市场优势地位，因此无法与其就合同内容进行协商；二是考虑到交易成本，不值得就条款的细节进行讨价还价。在这两种情形下，由于决定自由的缺失，合同当事人利益平衡无法得到保障，故而需要司法控制的介入。合同一方当事人（通常是消费者）面对强大的经营者（如垄断企业），自然无法就经营者事先拟定的合同条款与之进行协商，只能接受或走开，这一点没有疑义；但是，起草人说明的第二种情形在日常交易中更为常见，即当事人实际上自己放弃了就条款进行协商的机会，因为为之付出的精力和时间与合同本身的价值不成比例，在这一情形下，将保障决定自由和利益平衡作为条款控制的正当性基础并不完全具有说服力。
欧盟委员会在2003年发布的名为《更为协调的欧洲合同法（A More Coherent European Contract Law）》的行动计划中提议为欧盟指令中的常用术语制定一个《共同参考框架》（Common Frame of Ref-erence, CFR），通过引入“可选择机制”（optionales Instrument）来推动欧洲合同法的统一。在此之前应当为CFR拟定一个基础性草案，即《共同参考框架草案》（Draft Common Frame of Reference，下文简称DCFR）。欧盟委员会把这一任务委托给兰度委员会的继任者—冯·巴尔（von Bar）教授所领导的“欧洲民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code）以及Acquis小组。一个囊括了法律原则、概念和示范规则的DCFR于2008年公布。DCFR虽然适用于所有合同类型，但是关于哪些条款应纳入司法控制范围的问题，起草人采取了分别对待的方式。一般民事合同和商事合同中的格式条款应接受司法控制。对于消费者合同，两个小组则存在着争议：“欧洲民法典研究小组”认为，消费者合同中的所有条款都可以接受法院审查，无论其是否经过单独协商；而Acquis小组仍坚持只对非单独协商条款进行司法控制。就此而言，起草人将消费者与经营者谈判力量的不平衡作为消费者合同中条款控制的理由，两个小组间的分歧仅仅是消费者保护的水平和对合同自由限制的强度；一般民事合同和商事合同中则通常不存在双方当事人谈判力量和经验的悬殊情形，条款控制的正当性基础在于格式条款使用人限制了另一方当事人的合同自由。然而，若遵循起草人的思路，为单次使用而单方拟定的“一次性条款”也同样限制了另一方当事人的合同自由，所以上述正当性理由也只是部分地具有说服力。此外，“非单独协商”在DCFR中被重新定义：对于由一方当事人提供的条款，特别是在该条款为事先拟定的情形下，如果对方当事人不能影响其内容，则该条款被视为未单独协商，无论其是否构成格式条款的一部分（第II.-1:110条）。这里，“特别”一词的使用取消了“条款之事先拟定”与“无法影响条款内容”之间的因果关系，条款的事先拟定仅仅是缺乏协商的一种表现形式。
（三）《欧洲共同买卖法条例草案》
欧盟委员会于2010年4月决定为起草CFR成立一个专家组，其任务是从DCFR中选取合同法的重要部分，在进行组合、修订、补充后转化为政治性的、适用于消费者合同与商事合同的CFR，同时也要考虑其他学术性研究成果以及欧盟既有法律规则。 2010年7月1日，欧盟委员会发布名为《关于引入消费者与经营者的欧洲合同法之政治选择》的绿皮书，为未来CFR的法律形式提出七种政治选择。综合来自民间和官方的反馈意见，最受青睐的选择是以欧盟条例的形式引入一个可选择的欧洲合同法（fakultatives europaisches Vertragsrecht） 。 2011年5月3日，欧盟委员会公布了《专家组草案》。在综合各方反馈意见并对《专家组草案》进行修改的基础上，欧盟委员会在2011年10月 21日正式公布了《欧洲共同买卖法条例草案》（Proposal for a Regulation for a Common European SalesLaw，下文简称“CESL草案”）。
“CESL草案”的总体目标是，通过促进跨国商事交易和消费者在外国消费来巩固和完善内部市场。起草人的整体论证基础是，在跨境经济活动中一直存在严重的瓶颈，阻碍了内部市场充分发挥潜力，首当其冲的障碍就是与合同法相关的交易成本，因此，节约交易成本是制定“CESL草案”的整体性正当理由，它也自然适用于草案中的合同条款控制。与上文提到的欧盟消费者保护政策相一致，“CESL草案”旨在增强消费者的信赖，推动跨境消费，并以此促进内部市场的发展。此外，欧盟委员会认为，中小经营者为跨境交易所付出的成本与其营业额相比通常过于高昂，这阻碍了中小经营者的跨境经济活动。因此，“CESL草案”不仅适用于消费者合同，还适用于至少一方为中小经营者的商事合同，这两类合同中的非单独协商条款都应被纳入司法控制范围。条款控制的主要目的在于，让当事人不必花费过高的交易成本去研究对方当事人单方拟定的合同条款，从而促进跨境交易。
二、德国国内法的传统模式与发展
在《不公平条款指令》诞生前，德国民法上即已发展出合同条款控制的规则，并构成法律传统的一部分。它对《不公平条款指令》的制定产生了重要影响。
《德国民法典》中关于合同条款控制的规则位于债编第二章“通过一般交易条款来形成法律行为上的债务关系”（Gestaltung rechtsgeschaftlicher Schuldverhaltnisse durch Allgemeine Geschaftsbedingungen ）之下，它是 1976年作为单行法施行的《一般交易条款法》（AGBG）于2002年债法现代化之际被纳入民法典中的结果。德国联邦政府1975年《一般交易条款法草案》明确提出，立法目的是保护当事人免受单方拟定的不公平条款的侵害。立法者认为，合同自由的功能是通过谈判地位相近的当事人对合同条款的自由协商来保证合同公正的实现，单方拟定的合同条款导致这一功能无法实现，条款司法控制的目的就是要重建合同自由的功能。立法者进行了如下推论：一般交易条款或格式条款，即为多次使用而事先拟定的条款，它证明条款使用人具有组织上的优势（organisatorischer Vorsprung），这种优势因为另一方当事人在市场上的经济、信息等方面的劣势而被强化。消费者保护并没有被立法者视为优先性的政治诉求，因为在一般民事领域和商事交易中使用格式条款的情况亦不容忽视。就此而言，《一般交易条款法》并非要把消费者作为市场中的典型弱者加以保护，而是要防止条款使用人通过单方面的合同自由损害另一方当事人的利益。但是，理论界对于这一正当性基础的论证存在大量批评意见。首先，“一次性条款”同样是条款使用人单方行使合同自由的产物，另一方当事人的利益在这一情形下也需要保护；其次，将保护当事人免受单方行使合同自由的侵害作为正当性理由，无法将格式条款的司法控制与民法中其他保护机制完全区分开来，例如一方当事人在利用另一方当事人的危急情势、缺乏经验或判断能力的情况下订立合同，那么他同样有通过单方行使合同自由损害另一方当事人利益的可能，但这一情形下适用的是法律行为的撤销制度。
为了解决以上争论，学者开始通过经济分析来论证格式条款控制的正当性。首先，在日常实践中，顾客面对格式条款时一般会不假思索地接受，并不会逐字逐句地阅读并和卖家就条款内容讨价还价，这一行为背后的原因是部分市场失灵（partielles Marktversagen），或者说是顾客和条款使用人之间存在信息和动机上的落差。对于顾客而言，如果仔细研究格式条款并与条款使用人就条款内容展开谈判，或者是另外寻找对自己更有利的格式条款并与其使用人订立合同，那么，在这一过程中花费的时间和金钱通常并不值得。顾客在购买商品或接受服务时一般只会注意价格和性能这些核心条款。假设卖方以200欧元的价格出售吸尘器，如果他在格式条款中规定，吸尘器出现故障需要寄回卖方处维修时，邮寄费由买方承担。那么，只要吸尘器的性价比符合顾客的预期，他通常不会再仔细阅读其他格式条款；或者，即使读到了这一条，他也不会为了10欧元的邮寄费而与卖方讨价还价[35。]卖方知道，在信息不对称的情况下，为了节约交易成本，顾客不会仔细研究格式条款，也不会去寻找别的卖方。所以，为了降低商品或服务价格以吸引更多顾客，卖方会在拟定关于诸如保修期、风险承担、运费、修理费问题的条款内容时尽可能的为自己的利益考量。这样，所有的卖方在拟定格式条款时会产生“竞争”—不是为顾客的利益，而是为自己的利益。最终，那些对顾客更有利的格式条款的使用人反而会被排挤出市场，因为他提供的商品或服务的价格会相应更高。对此，市场机制无法调整，故而需要司法控制来保障格式条款的“最低水平”。经济学分析下的条款控制之正当性理由的说服力在于：一方面，部分市场失灵与合同当事人身份（消费者或经营者）无关；另一方面，只有单方拟定的合同条款被多次重复使用，条款使用人才能够将为拟定条款而产生的交易费用分摊到各个交易中，如果是为单次使用而拟定条款，从中产生的交易费用对于条款使用人而言可能也是高昂的。
在转化《不公平条款指令》后，消费者保护才成为德国条款控制法所承载的正当性基础之一。在消费者合同领域，为单次使用而预先拟定的合同也相应地被纳入司法控制范畴，只要消费者无法对其内容施加影响。消费者面对从事营利活动或职业活动的经营者通常处于弱势，因此需要特别保护。
三、中国法上的格式条款控制
我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”这是我国法律首次对合同条款控制作出规定。此后，《保险法》和《海商法》中也有若干关于格式条款规制的零散规定。《合同法》总则第二章第39条至第41条则是适用于所有合同类型的关于格式条款规制的一般性规定。由于没有“立法理由书”类似性质的文件存在，我们首先只能在参与当时立法的学者所发表的文献中寻找关于合同条款控制正当性基础的论述。下文使用的“定式合同”、“标准合同”等与“格式合同”概念相同。
（一）立法史回顾与现今主流观点
受全国人大法工委的委托，来自12家院校和科研机构的学者于1994年1月召开《合同法》起草工作会议并通过了《中国人民共和国合同法立法方案》（以下简称《立法方案》）。关于《合同法》的立法指导思想，《立法方案》指出，应当“充分体现当事人的意思自治……非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制”；“在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全……既要注重有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益……”。关于合同条款控制，《立法方案》建议专设一节规定标准合同的概念、效力判定、解释原则和法律控制。
根据《立法方案》所确定的指导思想和基本构架，参与立法的学者在1995年1月向全国人大法工委提交了《中国人民共和国合同法建议草案》（以下简称《建议草案》）。《建议草案》明确提出，为了保护市场经济中的弱者，即消费者和劳动者，应制定专门条文对定式合同加以规制。结合《立法方案》可以看出，对合同自由予以限制的重大正当事由之一就是“保护市场经济中的弱者”，这也成为对合同条款进行司法控制的正当性基础。另有参与立法的学者强调了合同正义原则，即当事人之间经济实力和地位的差异造成了不公正现象的产生，例如垄断组织和大公司利用标准合同损害经济上处于弱势的消费者的利益。因此，对标准合同的控制的目的就是要防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的顾客（主要是消费者）的利益，以维护合同公正。在《合同法》正式颁行之际，立法参与人梁慧星教授再次指出，统一合同法中对格式合同的管制手段体现了兼顾经济发展和社会公正的价值取向，贯彻了保护弱者的原则。
《合同法》颁布前的法学文献基本上支持了《立法方案》和《建议草案》中关于合同条款控制正当性基础的论述：经营者在法律或事实上的垄断地位是格式合同产生的经济根源，居于弱势地位的消费者面对格式合同只能“要么接受，要么离开”。尽管格式合同的使用简化了交易过程，节省了交易成本，但也限制了私法自治和合同自由，因此格式条款司法控制的正当性基础就是保护市场弱势群体的利益，维护合同公正。“一次性条款”不纳入司法控制的理由则在于，该合同条款只能单次使用的事实即已证明，条款使用人通常不具有经济上的优势地位。值得注意的是，有学者已经注意到顾客在现实中对于格式条款的反应，即有时虽然认识到条款对其不利，但为了获取商品或公共服务，不得不屈从于卖方提出的条款，更多的情况是“不假思索，不知不觉地接受对方提出的条款”。 但是，顾客“不假思索”地接受格式条款的原因何在，并没有进一步的分析。
《合同法》正式实施后，关于格式条款规制正当性基础的理论探讨更多地集中在格式条款本身所具有的效率与公平的价值冲突之上：条款控制应当在注重社会利益的前提下维护效率与公正的平衡关系。这一分析与之前对消费者保护的考量在本质上没有区别。因此，《合同法》在立法之初就以弱者保护，主要是消费者保护作为合同条款控制的目的，其法理基础是条款使用方凭借自己的优势地位损害了消费者利益，违背了合同公正原则，而单方拟定为多次重复使用的条款之事实是这种优势地位的证明。
（二）理论分析与立法现实的冲突
无论是最初的《立法方案》，还是现今法学界对于我国格式条款控制正当性基础的认识，都与《合同法》的立法现实存在一定冲突。我国《合同法》是一部统一处理所有合同类型的法律，并不区分经济合同与非经济合同，商事合同与民事合同，国内合同与涉外合同。所以，除非法律作出特别说明，《合同法》的规则应当适用于所有合同类型。在格式条款部分，《合同法》并没有明确指出其适用范围是消费者与经营者订立的合同，或者说，在立法者在制定这一部分规则的时候并没有特别提到消费者合同的问题。更进一步说，《合同法》中关于格式条款的条文被安排在总则部分，从体系上无法得出格式条款规制的目的仅在于保护弱势消费者这一结论。
除了经营者与消费者订立合同时使用格式条款，经营者之间或者非经营者与非经营者之间使用格式条款订立合同的现象也相当常见。例如，甲餐厅为附近的公司企业提供包饭服务时使用的格式条款，而且，相对于甲餐厅而言，作为格式条款接受者的公司企业在经济实力上（如银行）或专业知识上（如律所）未必就是弱势的一方。再如某乙经常在网上交易平台上出售自己不需要的书籍，为此他列出了如“由买方负担运费”、“如有缺页概不负责”等单方拟定的条款，买方若不接受这些条款便无法购买。这是自然人之间使用格式条款的情形，双方订立的是一般民事合同。因此，仅仅把消费者保护作为格式条款规制的正当性理由，无法涵盖生活事实的全部。
最后还应思考的是，仅仅把格式条款纳入司法审查的范围是否能够充分实现消费者保护的目的。消费者在面对单方拟定的合同条款时，或者由于条款使用人强大的经济实力甚至是垄断地位而没有讨价还价的余地，或者出于节省交易成本的考虑而“不假思索”地接受，这种情况下，消费者的意思自治没有充分实现；另一方面，条款使用人则有可能利用单方面的合同自由拟定出损害消费者利益的条款，这才是此类条款应纳入司法审查的理由，至于它们是为重复使用还是为单次使用而拟定并不重要。
（三）欧洲与德国立法的借鉴意义：正当性理由的二分法
欧洲层面的合同条款控制始于《不公平条款指令》，其正当性基础立足于为内部市场正常运转而服务的消费者保护政策。在之后的统一法工程中，条款控制从消费者合同逐渐扩展到商事合同领域。与之相反，德国的《一般交易条款法》一开始把格式条款的使用视为一般性的私法问题，并为之寻求一般性的解决方法，直到转化《不公平条款指令》后，条款控制的范围才扩展至消费者合同中的非单独协商条款，而对于商事合同和一般民事合同，只有格式条款才纳入司法控制的范围。就此而言，合同条款控制法在正当性基础以及适用范围上呈现出二分的趋势，可为解决中国法上的理论与立法之冲突提供一种思路。
1．合同条款控制作为防止滥用合同自由危险的机制
格式条款的最主要目的在于转移风险，实践中它通常被用来减轻使用人的义务和责任，弱化甚至剥夺顾客的权利。但是，尽管存在这种风险的不公平分配，条款使用人一般可以毫无困难地使用有利于自己的格式条款订立合同。这种情况出现的原因是多方面：通常情况下，在特定情境中处于弱势地位（situative Unterlegenheit）的顾客或者没有时间去仔细研读格式条款，或者出于交易成本的考虑而选择放弃研读格式条款，或者没有合理的替代方案可以选择，因为市场使用了统一的格式条款或企业居于垄断地位。所以，格式条款控制的正当性基础在于防止条款使用人滥用单方的合同自由损害另一方当事人的利益。
基于这一正当性理由，格式条款控制并不能仅仅限于消费者合同领域，因为“实力强大”的合同当事人，特别是企业，也会直接接受格式条款，因为不值得为就合同条款协商或寻找别的交易对象而付出交易成本。如果不考虑最初《立法方案》中关于消费者保护的考虑，《合同法》中规定的格式条款控制事实上在对人的适用范围上没有限制。所以我国的合同条款控制的正当性基础应当首先理解为排除单方滥用合同自由所可能造成的风险，并重建因自由协商缺失所导致的当事人利益失衡。
2．合同条款控制作为消费者保护的机制
尽管现行法律中没有关于“消费者合同”的明确定义，但是我国法学界很早就开始在格式条款控制领域使用这个概念。特别是《消费者权益保护法》在事实上区分了终端消费者和经营者之间订立的合同与经营者之间订立的合同，还有学者建议制定包括格式条款在内的统一消费者合同法。就此而言，在消费者合同领域确立以消费者保护为目的的条款控制制度已经具备了理论支持。
经济、经验和谈判能力处于弱势的消费者在面对“一次性条款”时同样需要保护。因此，消费者合同领域的条款控制范围不应仅限于格式条款。但是，直接引入欧洲法中的“非单独协商条款”这一陌生概念或许存在问题。这里可以借鉴《德国民法典》对这个问题的处理，根据第315条第3款第2项，在消费者合同情形下，关于一般交易条款的规定也适用于为单次使用而事先拟定的合同条款，只要消费者因其事先拟定而无法对其内容施加影响。为了避免陌生概念的直接引入破坏既有法律体系，我国的合同条款控制法同样可以规定这一概念的具体表述，以便将消费者合同领域的条款延伸至“一次性条款”。值得注意的是，《不公平条款指令》、 “ Acquis原则”和德国法中均强调了“事先拟定”与“缺少影响条款内容的可能性”之间的因果关系，而DCFR和“CESL草案”则放弃了这个要件。对于格式条款而言，由于其面向不特定人大范围使用的特征，所以“事先拟定”作为概念要件之一并无问题。但是，在使用“一次性条款”情形下，“事先拟定”并非 “缺少影响条款内容的可能性”的决定性要素，因为单纯“事先拟定”的事实不足以排除消费者就条款内容施加影响的可能性，只有当消费者提出就条款进行协商或要求修改条款，而条款使用人拒绝时，才能决定性地表明消费者应得到保护。由此，对于消费者合同条款控制的适用范围可以作如下表述：“关于格式条款的规定也适用于为单次使用而事先拟定的合同条款，只要消费者无法对其内容施加影响。”
四、结论
根据《合同法》制订过程中的专家意见及现今学界的主流观点，对格式条款司法控制的正当性基础是对弱势的消费者进行保护，使其免受经济实力强大的条款使用人，如垄断企业的侵害。但该定位与《合同法》作为统一适用于所有合同之法的性质相冲突，也无法在“一次性条款”的情形下充分保护消费者利益。借鉴欧洲和德国条款控制的发展趋势和经验，立法者可以考虑采用条款控制正当性基础与适用范围的两分法。一方面，条款控制应作为为防止滥用合同自由危险的机制，适用于消费者合同、商事合同以及一般民事合同中使用格式条款的情形；另一方面则作为消费者保护的机制，在消费者合同场合下，只要消费者无法对其内容施加影响，条款使用人为单次使用而拟定的合同条款也应当被纳入司法审查的范围。
具体的合同条款控制机制设计需要体现正当性基础与适用范围的二分法，而且，一旦确立了这种二分法，我国合同条款控制制度在体系上从属于《合同法》是否适当，以及如何重新定义消费者和经营者等，这些问题都值得进一步讨论。 注释:
Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Bd. 2, 4. Aufl.，1992, § 1 S. 1.
Hein Kotz, Europaisches Vertragsrecht, Bd. 1，1996, S. 210.
欧共体官方公报1993年第L 95/29号（Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 uber missbrauchliche Klauseln in Verbrauchervertragen）。
Bettina Heiderhoff, Europaisches Privatrecht, 3. Aufl.，2012, Rn. 184.
Klaus Tonner, Die Rolle des Verbraucherrechts bei der Entwicklung eines europaischen Zivilrechts, JZ 1996, S. 533 （537）．
欧共体官方公报1975年第C 92/1号《欧洲经济共同体关于保护和指导消费者政策的第一项计划》（ Erstes Programm der EWG fur eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher），第1页。
欧共体官方公报1990年第C 243/2号（Vorschlag fur eine Richtlinie uber missbrauchliche Vertragsklauseln in Verbrauchervertragen,KOM（1990） 322 endg.，Abl. C 1990 243/2）。关于1975年到1990年的不公平条款立法过程参见Reinhard Damm, Europaisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, JZ 1994, S. 161（162）．
欧共体官方公报1992年第C 73/7号。
Wulf-Henning Roth, Europaischer Verbraucherschutz und BGB. JZ 2001．S. 475 （478 ff.）
Peter Ulmer, Zur Anpassung des AGB-Gesetz an die EG-Richtlinie caber missbrauchliche Klauseln in Verbrauchervertragen, EuZW1993，S. 337 （343）．
欧共体官方公报1989年C 158/400《关于协调成员国私法行动的决议》（ Resolution on Action to Bring into Line the Private Law of the Member States）。
张彤：“欧洲民法进程中的欧洲民法趋同和法典化研究”，载《比较法研究》2008年第1期，第16页。
Ole Lando＆Beale Hugh, Principles of European Contract Law（Parts I＆II , Kluwer Law International 2000）；Ole Lando, Eric Clive, Andre Prum＆Reinhard Zimmermann, Principles of European Contract Law（Part III, Kluwer Law International 2003）．
[德]莱因哈特·齐默尔曼：“欧洲合同法原则第三部分”，朱岩译，载《华东政法学院学报》2004年第6期，第83页。
Martin W. Hesselink，Unfair Terms in Contracts between Businesses, in Towards a European Contract Law 131，132（Reiner Schulze ＆Jules Stuyck eds.，Sellier 2011）．
Lando＆Hugh, supra note 13，at 317.
Research Group on Existing EC Private Lass，Principles of the Existing EC Contract Law （Part I, Sellier 2007；Part II, Sellier 2009）．
Research Group on Existing EC Private Law, Principles of the Existing EC Contract Law 216 （ Part I, Sellier 2007）．
关于CFR和DCFR详细介绍参见张彤：“欧洲合同法最新发展之探析”，载《比较法研究》2009年第2期，第94页。
2008年公布的是所谓暂行纲要版本（Interim Outline Edition），可在官方网站下载http://ec. europa. eu/justice /contract/files/euro-pean-private-law-en. pdf；随后公布了包括起草人评注（commentary）和关于法律比较的说明（notes）的完整版：Christian von Bar, Enc Clive＆Hans Schulte-Nolke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Lau：Draft Common Frame of Refer-ence（Sellier 2009）．
Id. at 641.
Tobias Miethauer, AGB-Kontrolle versus Individualverembarung: Zweck und Grenzen der Inhaltskontrolle vorformulierter Klauseln,2010, S. 133.
欧盟官方公报2010年第L 105/109号。
Susanne Augenhofer, A European Civil Law一For Whom and What Should It Include? Reflections on the Scope of Application of a Future European Legal Instrument, 2 ERCL 195，197 （2011）．
Grunbuch uber politische Optionen fur die Einfuhrung eines Europaischen Vertragsrechts fur Verbraucher und Unternehmer, KOM（2010）348 endg.
草案全称为“European Contract Law for Consumer and Businesses: Publication of the Feasibility Study Carried Out by the Expert Group on European Contract Law for Stakeholder’ s and Legal Practitioners’ Feedback”，可在欧盟官方网址（http://ec. europa. eu/justice/contract/files/feasibility-study-en. pdf）下载。
草案文本以及解释性备忘录可在欧盟官方网址（http : //eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri＝COM :2011:0635 :FIN: EN: PDF）下载。
具体内容参见王全弟、陈倩：“德国法上对格式条款的规制—《一般交易条件法及其变迁》”，载《比较法研究》2004年1期，第62页。
《德国联邦议会印刷品》（Bundestag-Drucksache）第7/3919号。
Bundestag-Drucksache（Fn. 29），S. 9 f.
Reiner Schulze（Hrsg.），Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl.，2012, vor § § 305-310（kommentiert von Hans Schulte-Nolke ），Rn. 3 f.；Peter Ulmer/Erich Brandner/Horst-Diet her Hensen, AGB-Recht, 11．Aufl.，2011，Einleitung（kom-mentiert von Ulmer/Habersacker），Rn. 47 ff.
Ernst A. Kramer, Nichtausgehandelter Individualvertrag, notariell beurkundeter Vertrag und AGB, ZHR 146（1982），S. 105（107ff.）．
Phillip Hellwege, Allgemeine Geschaftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen and die allgemeine Rechtsgeschaftslehre,2010, S. 546.
Franz Jurgen Sacker/Roland Rixecker/Hartmut Oetker, Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2，6. Aufl.，Munchen2012, vor§305（kommentiert von Basedow），Rn. 5.
Hein Kotz, Der Schutzzweck der AGB-Kontrolle—Eine rechtsokonomische Skizze, JuS 43 （2003），S. 209 （212）
Hein Kotz, Vertragsrecht, 2009，§ 6 Rn. 244.
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Nils Jansen, Klauselkontrolle im europaischen Privatrecht, ZEuP 2010, S. 69 （85 ff.）．
Martin Ebers,Unfait Contract Terms Directive, in EC Consumer Law Compendium: The Consumer Acquis and Its Transposition in the Mem-ber States 197，203（Hans Schulte-Nolke, Christian Twigg-Flesner＆Martin Ebers eds.，sellier 2008）．
Sacker/Rixecker/Oetker（Fn. 34），§ 305（kommentiert von Basedow），Rn. 4.
Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Aufl.，2012，§ 10 Rn. 240.
立法参与人梁慧星教授将全文公布在中国法学网上http://www. iolaw. org. cn/shownews. asp? id =447, 1994年1月7日。梁慧星教授指出，公布的目的是“为便于学者、法官、律师掌握合同法的基本精神，正确解释适用合同法各项规则”。
该草案基本内容介绍见梁慧星：“‘从三足鼎立’走向统一的合同法”，载《中国法学》1995年第3期，第9-17页。
同注43引文，第8页。
参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（上）”，载《政法论坛》1996年第4期，第52-53页
参见梁慧星：“统一合同法：成功与不足”，载《中国法学》1999年第3期，第26-27页。
参见王利明：“标准合同的若干问题”，载《法商研究》1994年第3期，第73-75页；叶知年：“初论定式合同”，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）1995年第2期，第50页；李永军：“定式合同问题研究”，载《中国工商管理研究》1996年第10期，第18-19页。
参见苏号朋：“格式合同研究”，载《比较法研究》1998年第2期，第113页，第119-120页。
同注48引文，第115页。
张新宝：“定式合同基本问题研讨”，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版，第20页。
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第662-663页；李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第225页及以下；崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第63页；李仕萍：“定式合同有关问题探讨”，载《政法论坛》2000年第3期，第33-34页；叶秀：“格式合同的价值冲突：效率与公平”，载《法制与社会》2009年第7期，第151页；李绍章：“格式条款的契约法理与规制分析”，载《南昌大学学报》2012年第9期，第89 -91页。
同注43引文，第13页。
有学者在探讨消费者法的时候认为，《合同法》中关于格式条款规制的规则属于“消费者合同”，参见梁慧星：“消费者法及其完善”，载《工商行政管理》2000年第21期，第13页。
Jorg Neuner/Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 10. Aufl.，2012,§47 Rn. 3.
Miethauer（Fn. 22），S. 63 ff.
Neuner/Larenz/Wolf（Fn. 54）．§47 Rn. 3.
例如李仕萍：“定式合同有关问题探讨”，载《政法论坛》2000年第3期，第31页；郝洁、武建华：“定式合同的法理思考”，载《人民司法》2001年第3期，第38页；冷传莉：“试论格式条款订入消费者合同”，载《海南大学学报（社科版）》2006年第6期，第248页。
参见刘青文：“《消费者合同法》立法建议”，载邵建东、方小敏主编：《中德法学论坛》（第8卷），法律出版社2011年版，第132页及以下。
朱岩：“格式条款的基本特征”，载《法学杂志》2005年第6期，第130页。
Hellwege（Fn. 33），S. 547. 出处:《比较法研究》2014年第1期
