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论法官的慎言义务（下）
【中文摘要】近年来，法官因言论不慎导致社会舆论热议的事件时有发生。我国法官职业伦理规范是否已给法官设定了“慎言义务”? 如何让法院和法官能够充分理解这种慎言义务和言论限制的意义? 如何处理法官慎言与“能动主义”、“司法为民”的关系? 本文针对法官慎言义务，考察了各主要国家的法官职业道德规范或行为规范，归纳了我国法官慎言义务的主要内容和存在的问题，分析了法官慎言义务的理由，提出了法官慎言义务在实践中的难点及解决思路，进而也讨论了法官慎言义务的制度保障机制的重点问题。
【中文关键字】法官；慎言义务；职业伦理
【全文】
四、我国法官慎言义务及主要遗留问题
我国在上个世纪，法官没有职业化的背景，因此法官职业道德规范没有受到重视，是很不完善的。2001年是新世纪初，随着我国法治化、加入WTO（2001年）、司法职业化（自1998年肖扬任大法官起），我国法院明确进入司法职业化建设阶段。最高人民法院于2001年制订并颁布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（以下简称《2001年法官准则》）。明确提出了法官“谨言慎行”的义务，是一大进步。最高人民法院2005年11月4日发布试行《法官行为规范》，按立案、庭审、诉讼调解、文书制作、执行、信访、业外活动等来归纳，但涉及法官言论的规定比较简单。至2010年最高法院对《2001年法官准则》作了修订。在2010修订版的《法官准则》中，《2001年法官准则》原来的50条，被压缩为30条。有关法官言论的一些具体规定被删去一部分，并写入2010年修订版的《法官行为规范》
法官言论应当受到比公民言论更多的限制。无论是法官言论的形式、时间、地点和内容，都会产生可能损害司法权威、公正审判的效果。法官慎言义务所包括的内容，首先涉及法官言论的分类，通过对这个问题的厘清，我们可以整理出我国法官的哪些言论应该受限制。
法官言论大致上包括这样几项：1、法官庭内言论与庭外言论；庭内言论是指法庭上甚至包括审理程序过程中的言论。2、法官口头言论与书面言论；3、法官业内言论与业外言论；4、法官媒体言论与非媒体言论。这几类区分对于划清法官慎言义务的内容，是有帮助的。多数国家对法官的慎言义务的范围十分广泛，不分场合，更不分庭内还是庭外，而是包括法官在所有活动中的言论都要谨慎，比如美国法律家协会（ABA）的《司法行为示范守则（1990）》中明确规定“在所有活动中，法官都必须避免不适当的言行和不适当的表现”（准则2）。我国《法官行为规范》第七条所规定的法官慎言义务也是不分场合的，要求法官“约束举止言行”。其中包括了“谨言慎行，不得有任何损害司法公正和法官形象的言行。”这作为法官言论的一条总括性的义务，是合适的。
通过对我国现行《法官行为规范》（2010年）的考察，我们会发现我国法官职业道德中确实已经存在“慎言义务”。我国法院对法官慎言义务作了较全面细致的规范，大致包括庭审语言规范的义务、法官语言文明的义务、判决语言严谨的义务、法官言论保密义务、法官私下交流的慎言义务、法官业外言论的义务、法官在媒体的慎言义务等七项：
1、法官庭内语言规范的义务。我国《法官行为规范》第6条规定“不得随意发表有损生效裁判严肃性和权威性的言论。”第26条“规范庭审言行，树立良好形象”；庭内言论也应当包括立案时的言论，法官也负有慎言义务，如第20条规定“当事人在立案后询问证据是否有效、能否胜诉等实体问题，……不得向其提供倾向性意见”。第34条规定“诉讼各方发生争执或者进行人身攻击”时要“及时制止，并对各方进行批评教育，不得偏袒一方；”“告诫各方必须围绕案件依序陈述”。第36条规定“宣判后，对诉讼各方不能赞赏或者指责，对败诉方提出的质疑，应当耐心做好解释工作”。法官庭内慎言义务还应当包括法官有义务制止诉讼参加人的言语歧视。
2、法官言语文明的义务。《法官行为规范》第8条规定“加强修养。……言语文明……”第30条“礼貌示意当事人及其他诉讼参加人发言”；第31条规定“当事人、代理人、辩护人发表意见重复或与案件无关的，要适当提醒制止，不得以生硬言辞进行指责”。《法官行为规范》对其他环节的法官言论也作了规定，比如第79条规定来访人表示不解决问题就要滞留法院或者采取其他极端方式，要“及时进行规劝和教育，避免使用不当言行刺激来访人”。可见女法官脱下法袍激情怒骂或指责当事人的言论，是明显不妥当的。
3、法官判决语言严谨的义务。《法官行为规范》第46条规定“裁判文书应当内容全面、说理透彻、逻辑严密、用语规范”。“简易程序案件的裁判文书应当简练、准确、规范”；“组成合议庭审理的案件的裁判文书要反映多数人的意见”，但没有对少数人的意见（涉及“不同意见书”问题）作规定。
4、法官言论的保密义务。《法官行为规范》第6条（一般规定）、第83（在写作授课中）、第84条（对媒体发言）都规定了保密或不透露信息的义务。如第83条“在写作、授课过程中，应当避免对具体案件和有关当事人进行评论，不披露或者使用在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”，第84条“在接受采访时，不发表有损司法公正的言论，不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论，不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息。”
5、法官私下交流的慎言义务。我国《法官职业道德基本准则》（2010）第十三条规定“审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人”。《法官行为规范》第29条还规定“不得与诉讼各方随意打招呼，不得与一方有特别亲密的言行”。
6、法官业外活动中的慎言义务。《法官行为规范》第80条规定“约束业外言行，杜绝与法官形象不相称的、可能影响公正履行职责的不良嗜好和行为，自觉维护法官形象。”第83条关于从事写作、授课等司法职务外活动时，规定“(一)在符合法律规定、不妨碍公正司法、不影响审判工作的前提下，可以利用业余时间从事写作、授课等司法职务外活动；(二)在写作、授课过程中，应当避免对具体案件和有关当事人进行评论，不披露或者使用在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。另外，《法官行为规范》第一条还规定“……不得有违背党和国家基本政策以及社会主义司法制度的言行”，也意味着法官在业外也不得发表不谨慎的政治言论。退休法官也负有慎言义务，如《法官职业首先基本准则》第26六条规定“法官退休后应当遵守国家相关规定，不利用自己的原有身份和便利条件过问、干预执法办案，避免因个人不当言行对法官职业形象造成不良影响。”
7、法官面对媒体的慎言义务。《法官行为规范》第83条规定“接受新闻媒体与法院工作有关的采访”，“(一)通过法院新闻部门接受新闻媒体采访；(二)接受采访的内容涉及重大、疑难、复杂问题的，应当事先做好充分准备；(三)在接受采访时，不发表有损司法公正的言论，不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论，不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。 2009年最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》还规定了相关的法官慎言义务的内容。如其中第4条规定“对于正在审理的案件，人民法院的审判人员及其他工作人员不得擅自接受新闻媒体的采访。对于已经审结的案件，人民法院可以通过新闻宣传部门协调决定由有关人员接受采访。对于不适宜接受采访的，人民法院可以决定不接受采访并说明理由。”可见，最高院某副院长面对媒体评论许霆案的一审判决，云南高院某副院长在接受媒体采访时对李昌奎案的一审判决发表观点，在职业伦理上都是不妥当的。
我国法官慎言义务在实践中还存在一些遗留问题，主要包括以下三点：
第一，法官可否对生效或未生效的判决进行评论？我国《法官行为规范》第6条规定“不得随意发表有损生效裁判严肃性和权威性的言论。”此处只规定“生效判决”。由此条款可知，正常评论的条件是指不损害生效判决的严肃性和权威性。但在实践中偶尔会发生法官甚至领导以怀疑或不肯定的口吻来评论已经生效的判决。当然这种情况不包括上诉审的法院法官对下级法院的判决在职责范围内所作的正常评论。那么未生效判决呢？
对未生效的判决，法官是否可以评论呢？比如某法院原副院长2008年所评论的“许霆案”中，被告人许霆于2007年12月一审被判处无期，2008年2月22日，案件重审，3月31日，许霆才被判处5年徒刑。笔者对此有两点看法，其一，法官自行改判原审判决，并不会产生消极影响，而一个有影响力的法官对未生效判决的评论，在中国这样的行政化司法体系内，却势必会影响司法的严肃性和权威性。其二，此事不能只看法官对未决案件评论是否会产生影响判决的后果——我们也确实无法证明该院长的评论是否影响了判决，更重要的是，要看是否有损法院的严肃性和权威性。该院长的评论在一定程度上损害了原审法院和最高法院的严肃性和权威性，是不合适的。
美国法律家协会（ABA）的《司法行为示范守则（1990）》“在某诉讼系属或者即将系属于任何法院时，法官不得进行任何可能被认为影响诉讼的处理结果或者破坏其公平处理的公开评论以及可能严重干涉公平审判或者听证的非公开评论。法官必须要求受法官指挥或者控制的法院人员不得从事上述行为。本节并不禁止法官在履行其正式职责时进行公开陈述，并不禁止法官就法庭程序向公共媒体进行公开解释。”[50]因此，波斯纳法官的《国家事务》一书对尚未判决的克林顿案件的评论受到了指责和批评。Lubet教授指出，波斯纳认为“克林顿实施了犯罪，其结果就是摧毁甚至颠覆美国的司法系统”，在其他地方，波斯纳还认为克林顿总统犯了伪证罪，诈骗罪以及向政府提供虚假陈述。“一个受人尊敬的联邦法官的公开观点可能会影响公诉人是否要起诉的决定”。Lubet教授进一步指出，因为波斯纳是一名法官，所以他对该事件的评论可能会违背联邦司法中立性这个原则。
波斯纳为自己辩解的要点有二：一是他认为克林顿的案件不是一个“即将进行的审判”（an impending case），所以他没有违背《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定。二是法官对于公共事件的评论是美国宪法第一修正案赋予第一项权利。他说，“禁止法官的自由言论将引发第一修正案这个问题”。[51]其实，波斯纳作为资深法官，不会没有预见到克林顿总统案件不会成为一个诉讼案件，换言之，他应当预见到此事会变成一个诉讼案件，而他仍然进行了公开评论，这不得不说是涉嫌违背慎言义务的。Monroe Freedman教授在其《法官的言论自由——评Lubet和波斯纳之间的争论》一文中似乎偏向于支持波斯纳，他认为，《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定应当被理解为“一个法官不应对有可能会落到他自己身上的案件进行公开评论”。[52]
第二，法官慎言义务与司法积极主义之间，是否存在一定的矛盾？我国司法文化历来有行政性色彩，加上由于社会转型期的矛盾暴发，于2009年以来出现了“能动司法”的方针。2008年前后，十七大召开，全国人大换届，最高法院换届，与其同时，我国在经济（2008年金融危机影响到中国）与社会（重大事件特别是群体性事件发生具有集中爆发的特点）形势发生一系列急剧变化，政治与司法也面临严峻形势和转型任务。最高人民法院在2008年3月完成换届，新任领导基于司法新背景和新形势，于9月份提出“能动司法”，这可能成为法官职业道德修订的大背景。但尽管如此，关于法官言论义务的规定仍然部分被保留了下来。
尽管目前不再提“能动司法”，但这种中国式的“司法能动主义”不能不说是根深蒂固的。在2010年的《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》中也都明显表现出来了。比如《法官行为规范》第2条中的“努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一”，比如第5条的“一心为民。落实司法为民的各项规定和要求，做到听民声、察民情、知民意，坚持能动司法，树立服务意识，做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”，第19条的“发现涉及群体的、矛盾易激化的纠纷，及时向领导汇报并和有关部门联系，积极做好疏导工作，防止矛盾激化”。……因此，如何处理法官慎言义务与中国式的“司法能动主义”之间的矛盾？于此，我们无法回避的难题大致包括：
1、有的法官可能会质疑：我们基层法官所面对的诉讼当事人，文化水平不高，对法庭的尊重程度也不高，如果法官用规范、温和、礼貌的语言，能不能解决实际问题呢？法官可能会在急燥中发出草率言论，“法官因一时冲动而说出欠考虑或不严肃的话可能会破坏本来非常专业的程序”，“如果法官与辩护人、当事人、证人交谈时态度温和、训练有素、礼貌谦恭，那么他就不太可能走极端”[53]，这从理论上讲是很正确的。但在某些有我国基层的有激烈冲突的审判中，问题也随之而来——法庭上的激烈冲突，法官靠什么样的语言来制止冲突呢？《法官职业道德基本准则》第二十二条规定“尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、”冷硬横推“等不良作风”。
2、法官通常只有在涉及向诉讼当事人行使释明权时，才有必要向诉讼当事人依法阐明法律的内容，但也必须避免对方当事人对法官的偏向的怀疑。《法官行为规范》第5条规定“做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”。但法官的这种“释明”权（或义务）也应当是规范的。法官释明是一种积极的司法行为，如何做到法庭语言的规范、节制、平等，确实是需要法官的经验和修养的。这涉及法官言论的中立性义务，原2001年的《法官基本准则》第十一条规定“法官审理案件应当保持中立。法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。”原2005年《法官职业道德基本准则》第28条规定“不得用带有倾向性的语言进行提问，不得与当事人及其他诉讼参加人辩论、争吵”。这都是很好的条款，遗憾的是，这些慎言义务的规定目前在现行《法官基本准则》和《法官行为准则》中被删除了。
3、中国式审判中，法官在整个诉讼或调解过程中保持慎言与司法的“公正、高效、权威”（中国共产党十八届三中全会《公报》用语）之间如何协调？法官慎言会不会影响司法的高效和权威？可能会有人质疑地问：在基层法院要求法官做到慎言是不是符合现实？这要看情况。有一种情况是正常的审判或调解，法官的慎言仍然能够取得良好效果。如果在中级法院及以上法院的诉讼中，法官慎言义务是相对容易做到的，但是不是在基层法院的诉讼中，法官就无法做到慎言了呢？《大邑调解》一书中谈到，法官用恰当（如使用当地语言会让老百姓有亲近感）、规范的语言进行调解，还是有好效果的，基层民众的文化水平在提高，对于法律术语也较容易接受。[54]另一种情况是非正常的情况，比如法官下基层执行判决遇到冲突，比如法官参与政府强制拆迁、抓计划生育等等。非正常情况还远不止这些，但基本上还原为一个根本的问题——司法权的本来面目应不应该回归？由此可见，法官慎言义务的落实，还有待于司法体制改革和司法观念的转变。还有一种情况，即不同职级的法官，其言论的被关注度是不同的。比如一位普通法官的言论的受关注度，显然不如高职级法官（如各级法院院长）的关注度高。法官公开激烈批评律师的言论并不少见，但是最高法院的副院长批评律师的言论却一石激起千重浪，而普通法官更加激烈的批评律师的言论却无人问津无人知晓。可见，法官慎言义务还需要考虑区别对待，越高职级的法官，慎言义务必须更加严格。
第三，法官是否可以对判决进行解释和辩护？这在我国相关文件中没有规定。我们现在就有一些法官，对已作出的判决向媒体向社会做公开的解释。比如2012年吴英死刑判决后，网上质疑声起。本案审判长就审判答记者问，他说明网络上关于吴英案审判违心违法的言论完全是造谣的同时，也为法院和判决作了辩护[55]。这和云南高院某副院长向媒体解释李昌奎案一审判决所发表辩护意见一样，都是不妥当的。国外法院多数认为法官不必对判决进行解释。加拿大司法委员会的《法官行为评论》中说法官总是试图在判决做出后对它加以辩解或解释。判决是可以被上诉法院或最高法院撤销，而事后的解释是无法被撤销的。“一个判决在写的时候是清楚明了的，但经过进一步思考后，似乎就变得模棱两可了。对这种情况，法官可以再作说明吗？”“……长期以来的司法传统是，法官对案件只能做一次说明，而且是对判决理由做说明。此后法官不能对判决进行解释、辩护、评论，甚至不能澄清批评者觉得含糊其辞的疑点”[56]
当法官或其判决受到无端的批评和指责时，法官也有必要忍受，保持沉默。“司法沉默”的优点在于保持了法官的中立性和独立性。但是，如何回应人民群众的呼声呢？有时这两者被浓缩成了“司法沉默”与“司法为民”的矛盾。法官慎言义务与司法克制主义有着天然的密切关联。这就涉及对司法权特性和司法权本质的看法，需要我们整体地去理解和把握中国司法的改革方向。如果我们继续走向职业化的司法改革方向，那么适度的“司法沉默”是必要的。
第四，法官慎言义务在各国间存在多大的差异？各国司法体制和司法制度有差异，所以司法伦理也可以有差异。比如美国法官的公开选拔的原则，其内容是与法官的政治活动相关联的，像这种国情和制度上的不同安排，不同于我国，因此不可能照搬照抄、现学现用。尽管如此，中国司法伦理与各国司法伦理中的主要原则和规范相比，还是具有许多共性的。我国法官慎言义务与各国惯例或规定对比来看，书面差异不大（主要差异在于对法官政治中立性及其言论的不同要求），而较大差异在于法官伦理的践行以及法官的认同感。某省高级法院院长说法官“不得不穿着’尿不湿‘审理案件”的言论，如果从观念上看，还是因为他对法官慎言义务的意识比较淡薄。他对“法官不应该过多地引起关注”的意义认识不足。这与我国较迟建立法官伦理规范有关，也与这几年司法职业化所走过的弯路有关，法官伦理规范的修改变化也带来了不稳定因素。法官职业伦理的建立需要一国对司法权的性质、法官的性质和功能保持一个准确的和稳定的共识。当然，这并不是说法官伦理是一成不变的。“法官伦理的内涵不是永久不变的金科玉律……，特别是，面对市场制度及民主政治现实的法官，应该在多大程度上以及怎样掌握并精通这些规范内容，而且这些规范内容随着时代的进步而发生变化。”[57]中国法官伦理仍然处在不断朝向司法职业化的目标发展，因此法官伦理还会发展和完善。
五、与法官慎言义务有关的制度安排
总体来看，我国对法官的慎言义务是作了“客观化”规定的，有司法积极主义色彩的，同时内容也是比较全面的，但还需要对“法官慎言”作总体义务上的强化，从而促进法官慎言义务的履行，不至于让这项义务沦为虚设。目前法官慎言义务还是缺乏实践和落实。关键原因还在于我国对法官的谨慎义务上，存在“重行为轻言论”的倾向。慎言义务的落实，除对法官加强素养和职业意识教育之外，还需要从制度安排上来强化。特别是对法官言论不当的惩戒制度。
现行《法官行为规范》只在第93条规定了对法官不当言行的惩戒，“各级人民法院广大法官要自觉遵守和执行本规范，对违反本规范的人员，情节较轻且没有危害后果的，进行诫勉谈话和批评教育；构成违纪的，根据人民法院有关纪律处分的规定进行处理；构成违法的，根据法律规定严肃处理。”实践中，对法官职业道德的要求只强调对违规“行为”的惩戒，而对法官“言论”上的违规，却常常是视而不见的。似乎法官违规的言论不是什么太大的问题。因此，法官的慎言义务也就成为可有可无的义务，有违反者，也鲜见受惩戒的先例。建议在我国建立相应的措施，比如，如果法官在法庭之外曾经有某种强烈的观点，有时他也会在审理案件的法律争端涉及他曾发表的观点时存在偏见，因此，（该法官）应当被剥夺审理该特定案件的权利，或者如果事后披露出该法官在审理此案之前曾经发表过类似的强烈观点，则该判决应被撤销。[58]
另外，还有一些值得引起重视和深入研究的制度安排问题，主要包括：
1、如何强化对法官判决说明理由的义务？法官言论存在“多说”与“少说”的不同场合的不同要求。“法官对案件只能作一次评论，而且对判决理由做说明”[59]。法官不应在法庭上和判决后说过多的话[60]，但应当在判决书中“多说”，论证要充分，不可直奔结论，而要让人望山跑死马。[61]另一方面，对于审判中的不同意见的表达，需要建立一个机制。比如合议庭与审判委员会的讨论中，法官言论如何得以充分表达？“法官异议书（不同意见书）”制度与法官言论自由是什么关系？如前所述，法官无疑有言论自由，但很特殊，特殊在哪里呢？在于他可以坚持独立的见解。法官不同意见书制度就因此而存在。我们在合议庭和审判委员会会议制度中，可否对某些特别重大的、社会存在争议的案件（如吴英案、许霆案等），建立“法官异议书（不同意见书）”制度？“法官异议书（不同意见书）”确实有其利弊，但它“能让个别法官个人对具体裁判的观点，能被大家所辨识。而在法官个人的见解被公开的情况下，法官必须为自己的见解负责，不能轻易地变更立场，这种自我约束的效果，使得裁判的结果成为可以预见的”[62]。
2、法官对判决之后的公众评论是否要作回应？在澳大利亚法官看来，这涉及四个需要谨慎区分的问题：一是接受采访的目的，二是出现在媒体上的对象问题，三是谁应该出现在媒体，四是媒体所采用的宣传手段。[63]我国法院对此时有采取新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式[64]。但原则上来讲，法院或法官对判决的舆论评论不必再作解释，甚至多数情况下并不是都有必要的。因为法官的慎言义务还包括在判决书中谨慎论证判决理由，以及判决之后的谨慎发言。如果判决书中瘳瘳几笔，而事后大发言论来论证其判决的正当性，那就误入歧途了。这恰恰说明了法官对自己所做的判决的不自信。国外类似的通例是，在公布判决理由之后，法官不应当公开进行评论，即使是澄清模糊之处也不行，这已成为规定了。有时法院的判决会遇到一些不公正、不准确或是恶意的评论。许多法官认为根据情况，法院应当对此作出回应，特别是当这类评论可能对法官的能力、品格或独立产生不公平的影响时。这类回应应由首席法官或是法院的其他领导来进行。[65]
3、谁可以保护沉默的法官？法官自己不说话，当受到批评或议论或攻击的时候，应该有另一主体出来保护法官。比如在有的国家，总检察长或司法部长起着保护法官名誉的作用，保护他们不受批评的干扰。同时，首席法官也成为法官的代言人。[66]在大多数欧洲国家，法官在对付不合理的批评时，会用民事侵权法来解决问题。同样，在多数欧洲国家，负责向公众解释审判过程的法庭新闻官司会经常使用这一法律为法官及其判决结果辩护。如上所述此，澳大利亚也有同样的共识和制度安排——法官遇到恶意的评论，应当由首席法官或法院的其他领导来进行回应。[67]。在我国，目前的法官伦理规范中没有明确规定由别的机构或职位来进行保护。但在最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第9条规定人民法院发现新闻媒体有“以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉”的，“可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任”。这就意味着，侮辱和诽谤法官的行为，仍然要按民事侵权由当事的法官提起侵权诉讼，这显然是不合适的[68]，而是应该在制度上来解决类似藐视法庭的问题[69]。
4、如何开展对法官的批评？对法官伦理行为的监督制度可否结合民间公众的监督？对法官的批评，按司法惯例和传统，重要的在于要保证对法官的责问不要损害司法独立性。批评是否目的明确、如何评估它有明确的目的？在欧洲，可分为两种：一是采取封闭的有限度的批评，一是采取开放的公共形式。前者是专业范围内的，是法官同行的批评，因此滥用这种批评的余地很小。[70]根据法国法院系统的资料，对法官职业道德的监督，由体系内的监督转向全社会的公开监督。过去对法官的职业道德问题的调查和处理，是由体系内的不公开的和单独审理的状态下，由司法系统内部的纪检机关进行的。目前的趋势是，转向公开化，有司法官员认为对此的唯一制约是民意的力量。[71]从当下中国民众或媒体批评法官的情况来看，还难以判断其弊端得失。如果在法官职业素养整体不高的情况下，对公众的批评权给予过多的限制，是不合适的。当然，如果对法官的批评没有一定的限度[72]，过于泛滥无度，也会损害法官和法院的职业独立性和权威性。我国《法官行为规范》第90条规定“各级人民法院要严格要求并督促本院法官遵守本规范，具体由各级法院的政治部门和纪检监察部门负责”。第93条规定“情节较轻且没有危害后果的，进行诫勉谈话和批评教育；构成违纪的，根据人民法院有关纪律处分的规定进行处理；构成违法的，根据法律规定严肃处理。”法官的哪些言行可在公众舆论的范围内接受批评呢？笔者以为，如果法官不适当的言行属于职业偷范畴的，则应当在法院内部封闭的状态下进行，当然，法官的公开言论是例外。如果法官行为超出职业伦理范畴而构成犯罪性质的，那当然应该可以公开并接受全社会的评论。
5、是否禁止新闻媒体对法官的被调查和处理事件公开的报道？法国曾经有禁止新闻媒体对法官的被调查和处理事件公开的报道，这条规则的理由是“司法的权威性和信誉建立在对法官过失的遮掩和保持沉默上，以维持法官清白无瑕的神话”[73]。我们知道，“媒体与律师和法院这两个司法机制之间长期以来互存戒心。……从平衡的意义上讲，这两个强有力机制之间的基本不信任也许是健康的，因为这起到让他们监督对方的作用。”[74]对法官嫖娼行为的调查和处理，如果设置媒体报道的禁令，会产生什么样的后果，我们是可想而知的。对于法官因言论被调查或处理的事件本来就是在公开状态下展开的，更无法也无需避免媒体的介入。
这关系到法院与媒体的关系，到底保持怎样的距离是合适的？有种观点认为法官向媒体的公开言论有时会促进公众对司法的认知，有好处。但也有观点认为法官在判决之后不作评论。法官的判决与言论在公众舆论中的不同待遇。舆论对判决的评论是要谨慎的，但对法官的言论却可以自由评论，甚至是非常严厉的。“假如法官能够知道，他所说的笨话会很容易上报的话，那么这不失为是一个有益的监督法官之方法。”（Justice Templeman）[75]。
结语
法官的慎言义务的落实，需要从两方面入手，一是要追根溯源到我国司法理念和司法体制机制。如何回归司法权的应然本相？如何确立法官的职业本色？如何让法官成为真正的法官？这是外部问题。二是要从法官自身考虑。一切言行都是个人内心的反映。法官慎言，就需要法官的内心保持谦和、谦卑、谦抑的态度，这种“内求诸己”是非常有必要的。一是因为法官拥有判断是非、曲直、有无甚至生死的最终权力，二是法律人确实存在职业带来的固有的不足。这种不足表现在多方面，至少我们过多地考虑形式主义的抽象规则和程序，会疏忽生活的鲜活、多样与真谛。尤其是“我们处于两种伦理体系表面上不可克服的矛盾的表演现场：一个是义务与仁爱、平和与恭顺，一个是权利和荣誉、斗争与骄傲。”[76]法律人的思想和心理体系是后者。我们偏信于后者，而轻视了前者的意义。当我们处在内心的正义感过于强盛的时候，法官内心会有过激的冲动，也会有过激的言论和行为。“没有爱的正义将会僵化成自我的正义”[77]。但我们常常并不能清晰地证明自己是最符合正义的，吴经熊说“我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的”。[78]古代士人有所谓“修身”[79]、“知言养气”[80]，况且，我们个人身居要职，不仅以个人和法院的名义掌握判断权，还代表法官职业群体形象，因此在多数情形下不应该轻易敞开“金口”。
【作者简介】
孙笑侠，曾任浙江大学光华法学院教授、博士生导师、院长，现为复旦大学特聘教授、法学院博士生导师，兼任中国法学会法理学研究会副会长。
【注释】
[50] The Code of Conduct for United States Judges,Guide to Judicial Policy, Vol.2A,Ch.2,P2.类似的规定还有我国台湾地区《法官伦理规范》第17条规定“法官对于系属中或即将系属之案件，不得公开发表可能影响裁判或程序公正之言论。但依合理之预期，不足以影响裁判或程序公正，或本于职务上所必要之公开解说者，不在此限。”
[51] Rechart A Posner: The Ethics of Judicial Commentary, A reply to Lubet,Cuort review ,Summer2000, P6.
[52] Monroe Freedman：Free Speech for Judges, Cuort review ,Wingter2001, P4-5.
[53] 引自加拿大司法委员会《加拿大法官行为评论》第七章，载怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，第281页。
[54] 张永和：《大邑调解》，法律出版社2011年版，第68页以下。
[55] 2013年2月7日上午，浙江省高级人民法院吴英案二审审判长沈晓鸣接受《法制日报》记者专访“详解个中缘由”，解释浙江省高级人民法院二审为什么要维持一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑。参见2013年2月7日《法制日报》。
[56] 引自加拿大司法委员会《加拿大法官行为评论》第七章，载怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，第285页。
[57] 如前书，森际康友书，第288页。
[58] [澳大利亚]大卫·义普：《司法中的偏见》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第115页。
[59] 加拿大司法委员会：《加拿大法官行为评论》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第285-286页。
[60] 西方法律谚语说“多嘴的法官不动脑”，意思是告诫法官说多嘴多舌会妨碍准确判断。历史上有个多嘴而可爱的英国法官为了提醒自己在法庭上少说话，他在审判席上放了一张小纸条，上面写着“少说为好”。还有一位被称为“喋喋不休的法官”，就是因为在法庭上说过多的话而结束法官生涯。参见[英] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1984年版，第52页。
[61] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第34页。
[62]Gerd Roelle>
[63] 《澳大利亚法官伦理道德（讨论稿）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第30-31页。
[64] 最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第2条规定“对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息。”
[65]《澳大利亚法官行为指导原则》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第85页。
[66] 迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第27页。
[67] 澳大利亚《法官行为指导原则》（2002年）中也同样指出这一共识。参见怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第85页。
[68] 比如1996年6月，江西莲花一法院院长以刑事自诉状状告执业律师诽谤，诉请追究其刑事附带民事责任。参见刘志军：《本案尚未开庭──全国首例法官起诉律师诽谤案调查手记》，载《中国律师》 1997年02期。法官到本地法院起诉他人诽谤，怎么符合回避原则呢？
[69] 我国对“藐视法庭”的言论所采取的措施中，最严厉的只是司法拘留，而这种强制措施适用的对象只针对法庭中的言论，而不针对法庭外的攻击法官或法庭的言论。在要不要设立“藐视法庭罪”的问题上，争论的焦点在于：当法官受侮辱诽谤甚至殴打伤害时，是否也和普通公民一样平等地自行行使诉讼权利？这里没有把法官当作一种代表法庭的权威和尊严来看待。所以在诉讼法的几次修改中均否定了设立藐视法庭罪的必要性，看来是需要反思的。
[70] 迈克尔K.阿都：《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第25页。
[71] 法国最高法院首席大法官吉·加尼维著：《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第312页。
[72] 笔者认为，民众对法官的批评与民众对政府官员的批评，在“度”上应该存在差异。民众批评政府官员的尺度，应该以“实质性恶意”为界限，超出这个“度”才构成诽谤，然而，对法官的批评，应该适当收缩。对法官的批评应当以不影响法官的独立性和法院的权威性为前提。参见迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第25页。
[73] 吉·加尼维：《法国对于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第312页。
[74] 大卫G克拉克、厄尔R哈特奇森：《大众传媒和法律：自由与约束》，载怀效锋主编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第1页。
[75] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第306页。
[76] 拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，中国政法大学出版社2005年版，第105页。
[77] 同上拉德布鲁赫书，第103页。
[78] 吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，第149页。
[79] 孔子说“修己”，见《论语·宪问》。《管子》一书也有“修身”篇。荀子有《修身篇》。
[80]《孟子·公孙丑上》。
【出处】《中国法学》2014年第1期
【来源】转载自北大法律信息网，作者孙笑侠，原文链接：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=83575&listType=1
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240331
论法官的慎言义务（下）
【中文摘要】近年来，法官因言论不慎导致社会舆论热议的事件时有发生。我国法官职业伦理规范是否已给法官设定了“慎言义务”? 如何让法院和法官能够充分理解这种慎言义务和言论限制的意义? 如何处理法官慎言与“能动主义”、“司法为民”的关系? 本文针对法官慎言义务，考察了各主要国家的法官职业道德规范或行为规范，归纳了我国法官慎言义务的主要内容和存在的问题，分析了法官慎言义务的理由，提出了法官慎言义务在实践中的难点及解决思路，进而也讨论了法官慎言义务的制度保障机制的重点问题。
【中文关键字】法官；慎言义务；职业伦理
【全文】
四、我国法官慎言义务及主要遗留问题
我国在上个世纪，法官没有职业化的背景，因此法官职业道德规范没有受到重视，是很不完善的。2001年是新世纪初，随着我国法治化、加入WTO（2001年）、司法职业化（自1998年肖扬任大法官起），我国法院明确进入司法职业化建设阶段。最高人民法院于2001年制订并颁布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（以下简称《2001年法官准则》）。明确提出了法官“谨言慎行”的义务，是一大进步。最高人民法院2005年11月4日发布试行《法官行为规范》，按立案、庭审、诉讼调解、文书制作、执行、信访、业外活动等来归纳，但涉及法官言论的规定比较简单。至2010年最高法院对《2001年法官准则》作了修订。在2010修订版的《法官准则》中，《2001年法官准则》原来的50条，被压缩为30条。有关法官言论的一些具体规定被删去一部分，并写入2010年修订版的《法官行为规范》
法官言论应当受到比公民言论更多的限制。无论是法官言论的形式、时间、地点和内容，都会产生可能损害司法权威、公正审判的效果。法官慎言义务所包括的内容，首先涉及法官言论的分类，通过对这个问题的厘清，我们可以整理出我国法官的哪些言论应该受限制。
法官言论大致上包括这样几项：1、法官庭内言论与庭外言论；庭内言论是指法庭上甚至包括审理程序过程中的言论。2、法官口头言论与书面言论；3、法官业内言论与业外言论；4、法官媒体言论与非媒体言论。这几类区分对于划清法官慎言义务的内容，是有帮助的。多数国家对法官的慎言义务的范围十分广泛，不分场合，更不分庭内还是庭外，而是包括法官在所有活动中的言论都要谨慎，比如美国法律家协会（ABA）的《司法行为示范守则（1990）》中明确规定“在所有活动中，法官都必须避免不适当的言行和不适当的表现”（准则2）。我国《法官行为规范》第七条所规定的法官慎言义务也是不分场合的，要求法官“约束举止言行”。其中包括了“谨言慎行，不得有任何损害司法公正和法官形象的言行。”这作为法官言论的一条总括性的义务，是合适的。
通过对我国现行《法官行为规范》（2010年）的考察，我们会发现我国法官职业道德中确实已经存在“慎言义务”。我国法院对法官慎言义务作了较全面细致的规范，大致包括庭审语言规范的义务、法官语言文明的义务、判决语言严谨的义务、法官言论保密义务、法官私下交流的慎言义务、法官业外言论的义务、法官在媒体的慎言义务等七项：
1、法官庭内语言规范的义务。我国《法官行为规范》第6条规定“不得随意发表有损生效裁判严肃性和权威性的言论。”第26条“规范庭审言行，树立良好形象”；庭内言论也应当包括立案时的言论，法官也负有慎言义务，如第20条规定“当事人在立案后询问证据是否有效、能否胜诉等实体问题，……不得向其提供倾向性意见”。第34条规定“诉讼各方发生争执或者进行人身攻击”时要“及时制止，并对各方进行批评教育，不得偏袒一方；”“告诫各方必须围绕案件依序陈述”。第36条规定“宣判后，对诉讼各方不能赞赏或者指责，对败诉方提出的质疑，应当耐心做好解释工作”。法官庭内慎言义务还应当包括法官有义务制止诉讼参加人的言语歧视。
2、法官言语文明的义务。《法官行为规范》第8条规定“加强修养。……言语文明……”第30条“礼貌示意当事人及其他诉讼参加人发言”；第31条规定“当事人、代理人、辩护人发表意见重复或与案件无关的，要适当提醒制止，不得以生硬言辞进行指责”。《法官行为规范》对其他环节的法官言论也作了规定，比如第79条规定来访人表示不解决问题就要滞留法院或者采取其他极端方式，要“及时进行规劝和教育，避免使用不当言行刺激来访人”。可见女法官脱下法袍激情怒骂或指责当事人的言论，是明显不妥当的。
3、法官判决语言严谨的义务。《法官行为规范》第46条规定“裁判文书应当内容全面、说理透彻、逻辑严密、用语规范”。“简易程序案件的裁判文书应当简练、准确、规范”；“组成合议庭审理的案件的裁判文书要反映多数人的意见”，但没有对少数人的意见（涉及“不同意见书”问题）作规定。
4、法官言论的保密义务。《法官行为规范》第6条（一般规定）、第83（在写作授课中）、第84条（对媒体发言）都规定了保密或不透露信息的义务。如第83条“在写作、授课过程中，应当避免对具体案件和有关当事人进行评论，不披露或者使用在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”，第84条“在接受采访时，不发表有损司法公正的言论，不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论，不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息。”
5、法官私下交流的慎言义务。我国《法官职业道德基本准则》（2010）第十三条规定“审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人”。《法官行为规范》第29条还规定“不得与诉讼各方随意打招呼，不得与一方有特别亲密的言行”。
6、法官业外活动中的慎言义务。《法官行为规范》第80条规定“约束业外言行，杜绝与法官形象不相称的、可能影响公正履行职责的不良嗜好和行为，自觉维护法官形象。”第83条关于从事写作、授课等司法职务外活动时，规定“(一)在符合法律规定、不妨碍公正司法、不影响审判工作的前提下，可以利用业余时间从事写作、授课等司法职务外活动；(二)在写作、授课过程中，应当避免对具体案件和有关当事人进行评论，不披露或者使用在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。另外，《法官行为规范》第一条还规定“……不得有违背党和国家基本政策以及社会主义司法制度的言行”，也意味着法官在业外也不得发表不谨慎的政治言论。退休法官也负有慎言义务，如《法官职业首先基本准则》第26六条规定“法官退休后应当遵守国家相关规定，不利用自己的原有身份和便利条件过问、干预执法办案，避免因个人不当言行对法官职业形象造成不良影响。”
7、法官面对媒体的慎言义务。《法官行为规范》第83条规定“接受新闻媒体与法院工作有关的采访”，“(一)通过法院新闻部门接受新闻媒体采访；(二)接受采访的内容涉及重大、疑难、复杂问题的，应当事先做好充分准备；(三)在接受采访时，不发表有损司法公正的言论，不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论，不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。 2009年最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》还规定了相关的法官慎言义务的内容。如其中第4条规定“对于正在审理的案件，人民法院的审判人员及其他工作人员不得擅自接受新闻媒体的采访。对于已经审结的案件，人民法院可以通过新闻宣传部门协调决定由有关人员接受采访。对于不适宜接受采访的，人民法院可以决定不接受采访并说明理由。”可见，最高院某副院长面对媒体评论许霆案的一审判决，云南高院某副院长在接受媒体采访时对李昌奎案的一审判决发表观点，在职业伦理上都是不妥当的。
我国法官慎言义务在实践中还存在一些遗留问题，主要包括以下三点：
第一，法官可否对生效或未生效的判决进行评论？我国《法官行为规范》第6条规定“不得随意发表有损生效裁判严肃性和权威性的言论。”此处只规定“生效判决”。由此条款可知，正常评论的条件是指不损害生效判决的严肃性和权威性。但在实践中偶尔会发生法官甚至领导以怀疑或不肯定的口吻来评论已经生效的判决。当然这种情况不包括上诉审的法院法官对下级法院的判决在职责范围内所作的正常评论。那么未生效判决呢？
对未生效的判决，法官是否可以评论呢？比如某法院原副院长2008年所评论的“许霆案”中，被告人许霆于2007年12月一审被判处无期，2008年2月22日，案件重审，3月31日，许霆才被判处5年徒刑。笔者对此有两点看法，其一，法官自行改判原审判决，并不会产生消极影响，而一个有影响力的法官对未生效判决的评论，在中国这样的行政化司法体系内，却势必会影响司法的严肃性和权威性。其二，此事不能只看法官对未决案件评论是否会产生影响判决的后果——我们也确实无法证明该院长的评论是否影响了判决，更重要的是，要看是否有损法院的严肃性和权威性。该院长的评论在一定程度上损害了原审法院和最高法院的严肃性和权威性，是不合适的。
美国法律家协会（ABA）的《司法行为示范守则（1990）》“在某诉讼系属或者即将系属于任何法院时，法官不得进行任何可能被认为影响诉讼的处理结果或者破坏其公平处理的公开评论以及可能严重干涉公平审判或者听证的非公开评论。法官必须要求受法官指挥或者控制的法院人员不得从事上述行为。本节并不禁止法官在履行其正式职责时进行公开陈述，并不禁止法官就法庭程序向公共媒体进行公开解释。”[50]因此，波斯纳法官的《国家事务》一书对尚未判决的克林顿案件的评论受到了指责和批评。Lubet教授指出，波斯纳认为“克林顿实施了犯罪，其结果就是摧毁甚至颠覆美国的司法系统”，在其他地方，波斯纳还认为克林顿总统犯了伪证罪，诈骗罪以及向政府提供虚假陈述。“一个受人尊敬的联邦法官的公开观点可能会影响公诉人是否要起诉的决定”。Lubet教授进一步指出，因为波斯纳是一名法官，所以他对该事件的评论可能会违背联邦司法中立性这个原则。
波斯纳为自己辩解的要点有二：一是他认为克林顿的案件不是一个“即将进行的审判”（an impending case），所以他没有违背《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定。二是法官对于公共事件的评论是美国宪法第一修正案赋予第一项权利。他说，“禁止法官的自由言论将引发第一修正案这个问题”。[51]其实，波斯纳作为资深法官，不会没有预见到克林顿总统案件不会成为一个诉讼案件，换言之，他应当预见到此事会变成一个诉讼案件，而他仍然进行了公开评论，这不得不说是涉嫌违背慎言义务的。Monroe Freedman教授在其《法官的言论自由——评Lubet和波斯纳之间的争论》一文中似乎偏向于支持波斯纳，他认为，《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定应当被理解为“一个法官不应对有可能会落到他自己身上的案件进行公开评论”。[52]
第二，法官慎言义务与司法积极主义之间，是否存在一定的矛盾？我国司法文化历来有行政性色彩，加上由于社会转型期的矛盾暴发，于2009年以来出现了“能动司法”的方针。2008年前后，十七大召开，全国人大换届，最高法院换届，与其同时，我国在经济（2008年金融危机影响到中国）与社会（重大事件特别是群体性事件发生具有集中爆发的特点）形势发生一系列急剧变化，政治与司法也面临严峻形势和转型任务。最高人民法院在2008年3月完成换届，新任领导基于司法新背景和新形势，于9月份提出“能动司法”，这可能成为法官职业道德修订的大背景。但尽管如此，关于法官言论义务的规定仍然部分被保留了下来。
尽管目前不再提“能动司法”，但这种中国式的“司法能动主义”不能不说是根深蒂固的。在2010年的《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》中也都明显表现出来了。比如《法官行为规范》第2条中的“努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一”，比如第5条的“一心为民。落实司法为民的各项规定和要求，做到听民声、察民情、知民意，坚持能动司法，树立服务意识，做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”，第19条的“发现涉及群体的、矛盾易激化的纠纷，及时向领导汇报并和有关部门联系，积极做好疏导工作，防止矛盾激化”。……因此，如何处理法官慎言义务与中国式的“司法能动主义”之间的矛盾？于此，我们无法回避的难题大致包括：
1、有的法官可能会质疑：我们基层法官所面对的诉讼当事人，文化水平不高，对法庭的尊重程度也不高，如果法官用规范、温和、礼貌的语言，能不能解决实际问题呢？法官可能会在急燥中发出草率言论，“法官因一时冲动而说出欠考虑或不严肃的话可能会破坏本来非常专业的程序”，“如果法官与辩护人、当事人、证人交谈时态度温和、训练有素、礼貌谦恭，那么他就不太可能走极端”[53]，这从理论上讲是很正确的。但在某些有我国基层的有激烈冲突的审判中，问题也随之而来——法庭上的激烈冲突，法官靠什么样的语言来制止冲突呢？《法官职业道德基本准则》第二十二条规定“尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、”冷硬横推“等不良作风”。
2、法官通常只有在涉及向诉讼当事人行使释明权时，才有必要向诉讼当事人依法阐明法律的内容，但也必须避免对方当事人对法官的偏向的怀疑。《法官行为规范》第5条规定“做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”。但法官的这种“释明”权（或义务）也应当是规范的。法官释明是一种积极的司法行为，如何做到法庭语言的规范、节制、平等，确实是需要法官的经验和修养的。这涉及法官言论的中立性义务，原2001年的《法官基本准则》第十一条规定“法官审理案件应当保持中立。法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。”原2005年《法官职业道德基本准则》第28条规定“不得用带有倾向性的语言进行提问，不得与当事人及其他诉讼参加人辩论、争吵”。这都是很好的条款，遗憾的是，这些慎言义务的规定目前在现行《法官基本准则》和《法官行为准则》中被删除了。
3、中国式审判中，法官在整个诉讼或调解过程中保持慎言与司法的“公正、高效、权威”（中国共产党十八届三中全会《公报》用语）之间如何协调？法官慎言会不会影响司法的高效和权威？可能会有人质疑地问：在基层法院要求法官做到慎言是不是符合现实？这要看情况。有一种情况是正常的审判或调解，法官的慎言仍然能够取得良好效果。如果在中级法院及以上法院的诉讼中，法官慎言义务是相对容易做到的，但是不是在基层法院的诉讼中，法官就无法做到慎言了呢？《大邑调解》一书中谈到，法官用恰当（如使用当地语言会让老百姓有亲近感）、规范的语言进行调解，还是有好效果的，基层民众的文化水平在提高，对于法律术语也较容易接受。[54]另一种情况是非正常的情况，比如法官下基层执行判决遇到冲突，比如法官参与政府强制拆迁、抓计划生育等等。非正常情况还远不止这些，但基本上还原为一个根本的问题——司法权的本来面目应不应该回归？由此可见，法官慎言义务的落实，还有待于司法体制改革和司法观念的转变。还有一种情况，即不同职级的法官，其言论的被关注度是不同的。比如一位普通法官的言论的受关注度，显然不如高职级法官（如各级法院院长）的关注度高。法官公开激烈批评律师的言论并不少见，但是最高法院的副院长批评律师的言论却一石激起千重浪，而普通法官更加激烈的批评律师的言论却无人问津无人知晓。可见，法官慎言义务还需要考虑区别对待，越高职级的法官，慎言义务必须更加严格。
第三，法官是否可以对判决进行解释和辩护？这在我国相关文件中没有规定。我们现在就有一些法官，对已作出的判决向媒体向社会做公开的解释。比如2012年吴英死刑判决后，网上质疑声起。本案审判长就审判答记者问，他说明网络上关于吴英案审判违心违法的言论完全是造谣的同时，也为法院和判决作了辩护[55]。这和云南高院某副院长向媒体解释李昌奎案一审判决所发表辩护意见一样，都是不妥当的。国外法院多数认为法官不必对判决进行解释。加拿大司法委员会的《法官行为评论》中说法官总是试图在判决做出后对它加以辩解或解释。判决是可以被上诉法院或最高法院撤销，而事后的解释是无法被撤销的。“一个判决在写的时候是清楚明了的，但经过进一步思考后，似乎就变得模棱两可了。对这种情况，法官可以再作说明吗？”“……长期以来的司法传统是，法官对案件只能做一次说明，而且是对判决理由做说明。此后法官不能对判决进行解释、辩护、评论，甚至不能澄清批评者觉得含糊其辞的疑点”[56]
当法官或其判决受到无端的批评和指责时，法官也有必要忍受，保持沉默。“司法沉默”的优点在于保持了法官的中立性和独立性。但是，如何回应人民群众的呼声呢？有时这两者被浓缩成了“司法沉默”与“司法为民”的矛盾。法官慎言义务与司法克制主义有着天然的密切关联。这就涉及对司法权特性和司法权本质的看法，需要我们整体地去理解和把握中国司法的改革方向。如果我们继续走向职业化的司法改革方向，那么适度的“司法沉默”是必要的。
第四，法官慎言义务在各国间存在多大的差异？各国司法体制和司法制度有差异，所以司法伦理也可以有差异。比如美国法官的公开选拔的原则，其内容是与法官的政治活动相关联的，像这种国情和制度上的不同安排，不同于我国，因此不可能照搬照抄、现学现用。尽管如此，中国司法伦理与各国司法伦理中的主要原则和规范相比，还是具有许多共性的。我国法官慎言义务与各国惯例或规定对比来看，书面差异不大（主要差异在于对法官政治中立性及其言论的不同要求），而较大差异在于法官伦理的践行以及法官的认同感。某省高级法院院长说法官“不得不穿着’尿不湿‘审理案件”的言论，如果从观念上看，还是因为他对法官慎言义务的意识比较淡薄。他对“法官不应该过多地引起关注”的意义认识不足。这与我国较迟建立法官伦理规范有关，也与这几年司法职业化所走过的弯路有关，法官伦理规范的修改变化也带来了不稳定因素。法官职业伦理的建立需要一国对司法权的性质、法官的性质和功能保持一个准确的和稳定的共识。当然，这并不是说法官伦理是一成不变的。“法官伦理的内涵不是永久不变的金科玉律……，特别是，面对市场制度及民主政治现实的法官，应该在多大程度上以及怎样掌握并精通这些规范内容，而且这些规范内容随着时代的进步而发生变化。”[57]中国法官伦理仍然处在不断朝向司法职业化的目标发展，因此法官伦理还会发展和完善。
五、与法官慎言义务有关的制度安排
总体来看，我国对法官的慎言义务是作了“客观化”规定的，有司法积极主义色彩的，同时内容也是比较全面的，但还需要对“法官慎言”作总体义务上的强化，从而促进法官慎言义务的履行，不至于让这项义务沦为虚设。目前法官慎言义务还是缺乏实践和落实。关键原因还在于我国对法官的谨慎义务上，存在“重行为轻言论”的倾向。慎言义务的落实，除对法官加强素养和职业意识教育之外，还需要从制度安排上来强化。特别是对法官言论不当的惩戒制度。
现行《法官行为规范》只在第93条规定了对法官不当言行的惩戒，“各级人民法院广大法官要自觉遵守和执行本规范，对违反本规范的人员，情节较轻且没有危害后果的，进行诫勉谈话和批评教育；构成违纪的，根据人民法院有关纪律处分的规定进行处理；构成违法的，根据法律规定严肃处理。”实践中，对法官职业道德的要求只强调对违规“行为”的惩戒，而对法官“言论”上的违规，却常常是视而不见的。似乎法官违规的言论不是什么太大的问题。因此，法官的慎言义务也就成为可有可无的义务，有违反者，也鲜见受惩戒的先例。建议在我国建立相应的措施，比如，如果法官在法庭之外曾经有某种强烈的观点，有时他也会在审理案件的法律争端涉及他曾发表的观点时存在偏见，因此，（该法官）应当被剥夺审理该特定案件的权利，或者如果事后披露出该法官在审理此案之前曾经发表过类似的强烈观点，则该判决应被撤销。[58]
另外，还有一些值得引起重视和深入研究的制度安排问题，主要包括：
1、如何强化对法官判决说明理由的义务？法官言论存在“多说”与“少说”的不同场合的不同要求。“法官对案件只能作一次评论，而且对判决理由做说明”[59]。法官不应在法庭上和判决后说过多的话[60]，但应当在判决书中“多说”，论证要充分，不可直奔结论，而要让人望山跑死马。[61]另一方面，对于审判中的不同意见的表达，需要建立一个机制。比如合议庭与审判委员会的讨论中，法官言论如何得以充分表达？“法官异议书（不同意见书）”制度与法官言论自由是什么关系？如前所述，法官无疑有言论自由，但很特殊，特殊在哪里呢？在于他可以坚持独立的见解。法官不同意见书制度就因此而存在。我们在合议庭和审判委员会会议制度中，可否对某些特别重大的、社会存在争议的案件（如吴英案、许霆案等），建立“法官异议书（不同意见书）”制度？“法官异议书（不同意见书）”确实有其利弊，但它“能让个别法官个人对具体裁判的观点，能被大家所辨识。而在法官个人的见解被公开的情况下，法官必须为自己的见解负责，不能轻易地变更立场，这种自我约束的效果，使得裁判的结果成为可以预见的”[62]。
2、法官对判决之后的公众评论是否要作回应？在澳大利亚法官看来，这涉及四个需要谨慎区分的问题：一是接受采访的目的，二是出现在媒体上的对象问题，三是谁应该出现在媒体，四是媒体所采用的宣传手段。[63]我国法院对此时有采取新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式[64]。但原则上来讲，法院或法官对判决的舆论评论不必再作解释，甚至多数情况下并不是都有必要的。因为法官的慎言义务还包括在判决书中谨慎论证判决理由，以及判决之后的谨慎发言。如果判决书中瘳瘳几笔，而事后大发言论来论证其判决的正当性，那就误入歧途了。这恰恰说明了法官对自己所做的判决的不自信。国外类似的通例是，在公布判决理由之后，法官不应当公开进行评论，即使是澄清模糊之处也不行，这已成为规定了。有时法院的判决会遇到一些不公正、不准确或是恶意的评论。许多法官认为根据情况，法院应当对此作出回应，特别是当这类评论可能对法官的能力、品格或独立产生不公平的影响时。这类回应应由首席法官或是法院的其他领导来进行。[65]
3、谁可以保护沉默的法官？法官自己不说话，当受到批评或议论或攻击的时候，应该有另一主体出来保护法官。比如在有的国家，总检察长或司法部长起着保护法官名誉的作用，保护他们不受批评的干扰。同时，首席法官也成为法官的代言人。[66]在大多数欧洲国家，法官在对付不合理的批评时，会用民事侵权法来解决问题。同样，在多数欧洲国家，负责向公众解释审判过程的法庭新闻官司会经常使用这一法律为法官及其判决结果辩护。如上所述此，澳大利亚也有同样的共识和制度安排——法官遇到恶意的评论，应当由首席法官或法院的其他领导来进行回应。[67]。在我国，目前的法官伦理规范中没有明确规定由别的机构或职位来进行保护。但在最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第9条规定人民法院发现新闻媒体有“以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉”的，“可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任”。这就意味着，侮辱和诽谤法官的行为，仍然要按民事侵权由当事的法官提起侵权诉讼，这显然是不合适的[68]，而是应该在制度上来解决类似藐视法庭的问题[69]。
4、如何开展对法官的批评？对法官伦理行为的监督制度可否结合民间公众的监督？对法官的批评，按司法惯例和传统，重要的在于要保证对法官的责问不要损害司法独立性。批评是否目的明确、如何评估它有明确的目的？在欧洲，可分为两种：一是采取封闭的有限度的批评，一是采取开放的公共形式。前者是专业范围内的，是法官同行的批评，因此滥用这种批评的余地很小。[70]根据法国法院系统的资料，对法官职业道德的监督，由体系内的监督转向全社会的公开监督。过去对法官的职业道德问题的调查和处理，是由体系内的不公开的和单独审理的状态下，由司法系统内部的纪检机关进行的。目前的趋势是，转向公开化，有司法官员认为对此的唯一制约是民意的力量。[71]从当下中国民众或媒体批评法官的情况来看，还难以判断其弊端得失。如果在法官职业素养整体不高的情况下，对公众的批评权给予过多的限制，是不合适的。当然，如果对法官的批评没有一定的限度[72]，过于泛滥无度，也会损害法官和法院的职业独立性和权威性。我国《法官行为规范》第90条规定“各级人民法院要严格要求并督促本院法官遵守本规范，具体由各级法院的政治部门和纪检监察部门负责”。第93条规定“情节较轻且没有危害后果的，进行诫勉谈话和批评教育；构成违纪的，根据人民法院有关纪律处分的规定进行处理；构成违法的，根据法律规定严肃处理。”法官的哪些言行可在公众舆论的范围内接受批评呢？笔者以为，如果法官不适当的言行属于职业偷范畴的，则应当在法院内部封闭的状态下进行，当然，法官的公开言论是例外。如果法官行为超出职业伦理范畴而构成犯罪性质的，那当然应该可以公开并接受全社会的评论。
5、是否禁止新闻媒体对法官的被调查和处理事件公开的报道？法国曾经有禁止新闻媒体对法官的被调查和处理事件公开的报道，这条规则的理由是“司法的权威性和信誉建立在对法官过失的遮掩和保持沉默上，以维持法官清白无瑕的神话”[73]。我们知道，“媒体与律师和法院这两个司法机制之间长期以来互存戒心。……从平衡的意义上讲，这两个强有力机制之间的基本不信任也许是健康的，因为这起到让他们监督对方的作用。”[74]对法官嫖娼行为的调查和处理，如果设置媒体报道的禁令，会产生什么样的后果，我们是可想而知的。对于法官因言论被调查或处理的事件本来就是在公开状态下展开的，更无法也无需避免媒体的介入。
这关系到法院与媒体的关系，到底保持怎样的距离是合适的？有种观点认为法官向媒体的公开言论有时会促进公众对司法的认知，有好处。但也有观点认为法官在判决之后不作评论。法官的判决与言论在公众舆论中的不同待遇。舆论对判决的评论是要谨慎的，但对法官的言论却可以自由评论，甚至是非常严厉的。“假如法官能够知道，他所说的笨话会很容易上报的话，那么这不失为是一个有益的监督法官之方法。”（Justice Templeman）[75]。
结语
法官的慎言义务的落实，需要从两方面入手，一是要追根溯源到我国司法理念和司法体制机制。如何回归司法权的应然本相？如何确立法官的职业本色？如何让法官成为真正的法官？这是外部问题。二是要从法官自身考虑。一切言行都是个人内心的反映。法官慎言，就需要法官的内心保持谦和、谦卑、谦抑的态度，这种“内求诸己”是非常有必要的。一是因为法官拥有判断是非、曲直、有无甚至生死的最终权力，二是法律人确实存在职业带来的固有的不足。这种不足表现在多方面，至少我们过多地考虑形式主义的抽象规则和程序，会疏忽生活的鲜活、多样与真谛。尤其是“我们处于两种伦理体系表面上不可克服的矛盾的表演现场：一个是义务与仁爱、平和与恭顺，一个是权利和荣誉、斗争与骄傲。”[76]法律人的思想和心理体系是后者。我们偏信于后者，而轻视了前者的意义。当我们处在内心的正义感过于强盛的时候，法官内心会有过激的冲动，也会有过激的言论和行为。“没有爱的正义将会僵化成自我的正义”[77]。但我们常常并不能清晰地证明自己是最符合正义的，吴经熊说“我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的”。[78]古代士人有所谓“修身”[79]、“知言养气”[80]，况且，我们个人身居要职，不仅以个人和法院的名义掌握判断权，还代表法官职业群体形象，因此在多数情形下不应该轻易敞开“金口”。
【作者简介】
孙笑侠，曾任浙江大学光华法学院教授、博士生导师、院长，现为复旦大学特聘教授、法学院博士生导师，兼任中国法学会法理学研究会副会长。
【注释】
[50] The Code of Conduct for United States Judges,Guide to Judicial Policy, Vol.2A,Ch.2,P2.类似的规定还有我国台湾地区《法官伦理规范》第17条规定“法官对于系属中或即将系属之案件，不得公开发表可能影响裁判或程序公正之言论。但依合理之预期，不足以影响裁判或程序公正，或本于职务上所必要之公开解说者，不在此限。”
[51] Rechart A Posner: The Ethics of Judicial Commentary, A reply to Lubet,Cuort review ,Summer2000, P6.
[52] Monroe Freedman：Free Speech for Judges, Cuort review ,Wingter2001, P4-5.
[53] 引自加拿大司法委员会《加拿大法官行为评论》第七章，载怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，第281页。
[54] 张永和：《大邑调解》，法律出版社2011年版，第68页以下。
[55] 2013年2月7日上午，浙江省高级人民法院吴英案二审审判长沈晓鸣接受《法制日报》记者专访“详解个中缘由”，解释浙江省高级人民法院二审为什么要维持一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑。参见2013年2月7日《法制日报》。
[56] 引自加拿大司法委员会《加拿大法官行为评论》第七章，载怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，第285页。
[57] 如前书，森际康友书，第288页。
[58] [澳大利亚]大卫·义普：《司法中的偏见》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第115页。
[59] 加拿大司法委员会：《加拿大法官行为评论》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第285-286页。
[60] 西方法律谚语说“多嘴的法官不动脑”，意思是告诫法官说多嘴多舌会妨碍准确判断。历史上有个多嘴而可爱的英国法官为了提醒自己在法庭上少说话，他在审判席上放了一张小纸条，上面写着“少说为好”。还有一位被称为“喋喋不休的法官”，就是因为在法庭上说过多的话而结束法官生涯。参见[英] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1984年版，第52页。
[61] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第34页。
[62]Gerd Roelle>
[63] 《澳大利亚法官伦理道德（讨论稿）》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第30-31页。
[64] 最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第2条规定“对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息。”
[65]《澳大利亚法官行为指导原则》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第85页。
[66] 迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第27页。
[67] 澳大利亚《法官行为指导原则》（2002年）中也同样指出这一共识。参见怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第85页。
[68] 比如1996年6月，江西莲花一法院院长以刑事自诉状状告执业律师诽谤，诉请追究其刑事附带民事责任。参见刘志军：《本案尚未开庭──全国首例法官起诉律师诽谤案调查手记》，载《中国律师》 1997年02期。法官到本地法院起诉他人诽谤，怎么符合回避原则呢？
[69] 我国对“藐视法庭”的言论所采取的措施中，最严厉的只是司法拘留，而这种强制措施适用的对象只针对法庭中的言论，而不针对法庭外的攻击法官或法庭的言论。在要不要设立“藐视法庭罪”的问题上，争论的焦点在于：当法官受侮辱诽谤甚至殴打伤害时，是否也和普通公民一样平等地自行行使诉讼权利？这里没有把法官当作一种代表法庭的权威和尊严来看待。所以在诉讼法的几次修改中均否定了设立藐视法庭罪的必要性，看来是需要反思的。
[70] 迈克尔K.阿都：《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第25页。
[71] 法国最高法院首席大法官吉·加尼维著：《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第312页。
[72] 笔者认为，民众对法官的批评与民众对政府官员的批评，在“度”上应该存在差异。民众批评政府官员的尺度，应该以“实质性恶意”为界限，超出这个“度”才构成诽谤，然而，对法官的批评，应该适当收缩。对法官的批评应当以不影响法官的独立性和法院的权威性为前提。参见迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第25页。
[73] 吉·加尼维：《法国对于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社2006年版，第312页。
[74] 大卫G克拉克、厄尔R哈特奇森：《大众传媒和法律：自由与约束》，载怀效锋主编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第1页。
[75] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第306页。
[76] 拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，中国政法大学出版社2005年版，第105页。
[77] 同上拉德布鲁赫书，第103页。
[78] 吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，第149页。
[79] 孔子说“修己”，见《论语·宪问》。《管子》一书也有“修身”篇。荀子有《修身篇》。
[80]《孟子·公孙丑上》。
【出处】《中国法学》2014年第1期
【来源】转载自北大法律信息网，作者孙笑侠，原文链接：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=83575&listType=1
（内容编辑 by 志工容止）
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