20世纪80年代以来,全球范围的信息化重组过程,正将历史推进到一个新的发展阶段。根据研究统计,全球的生物信息是10万尧字节,而技术元素的信息则是487艾字节,虽然总数还不如生物信息,但呈指数级增长,其中,计算机数据每年净增66%,是其他一切制造品的10倍以上,这种爆炸式增长正使整个地球裹挟在知识与信息越来越致密的网络之中。③民族国家的领土疆界正在失效,信息不再受到主权边界的有效控制,这种全面互联的信息网络深刻改变了传统的社会与经济模式,在这一背景下,当代法律、金融与贸易体制也随之改变。即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、战略联盟、大规模外包就是其中代表。企业与市场的边界正在打破,契约和组织的区别逐渐淡化,所有权的地理分布趋于分散。供应商、企业雇员、消费者与政府监管,研发、制造、包装、仓储、物流、营销,所有事物都在进入一个去中心化的协作网络之中。④从国家制造业社会(national manufacturing society)向全球信息化秩序(global information order)的转型,⑤正对当代法律带来革命性的影响,本文试从法律客体、法律空间、法律时间三个维度,对此展开初步分析。
近代法律的财产观念预设了自然与客体的先验性,“自然”有待于人类的劳动与立法过程,从而纳入人—物—债这样的古典民法结构。但是,全球信息化秩序摧毁了这种二元论基础。伴随生产与交易的信息化、知识化过程,“客体”与“主体”共同进入到同一个网络结构之中,法律系统则承担这种“类主体”与“类客体”的分类整理、授权、传递、沟通的网络创建工作,通过法律这一“形的编织者”(weavers of morphisms),构建起“产学综合体”(universityindustriaI complex),这“促成了大量的创新发明,使一大批‘混血儿(hybrids)’、类客体得以创生,也使得把这些类客体和类主体联系起来的网络得以在空间上日渐延伸及于全球每一个角落”。(18)主客体界限的打破,“自治性客体”的大规模制造与传播,正是当代法律风险理论风靡全球的物质性基础。
第二方面,全球商人法领域的“无法律合同”(contrat sans loi)或“自我管理的合同”,其效力既不来自国内法,也不来自国际法,而是自我赋权的结果。凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础,更重要的是法/非法的二元符码运作。自我生效的合同(无需国家法的合同)表面上是一种悖论,但对于这一悖论的去悖论过程,正是新型法律全球化的动力所在。正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),(28)它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的“司法性”条款,借此能实现合同的封闭性运作。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。通过将悖论放置到一个连续性运作的法律系统之中,通过时间和空间维度的延展,通过设定悖论的时限,通过展开悖论与转移悖论,由此形成一个自我指涉、自我繁衍的法律空间。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。仲裁决定合同的效力,而仲裁的效力也由合同来设定,这就形成一种自我指涉的循环关系。(29)
在全球信息化秩序下,法律主体与法律客体,法律行动者与权利对象全都进入一个时间性的内在流动平面,这不是简单的信息资本化过程,因为资本也只是信息沟通全面内在化的一个环节。作为远距性的法律(law at a distance),它的分析单位不再是“法律行为”而变为“法律沟通”,它无法再根据垂直性(the vertical)的法律二元论进行操作。无论是神职贵族、启蒙英雄或是现代政党全都失去了特权。线性的法律意义被化约压平到法律沟通的一元论之中,法律变成了二阶观察的反身性内视系统,进入到镜状反射的沟通循环关系之中,法律的观察与运作之间不再有任何先验距离。
注释: ①文字、货币、钟表和印刷术与现代法律存在紧密关系,这些发明提供了创造和维持统计信息庞大结构的基础,进而使社会组织化力量拓展到民族国家的规模。在麦克卢汉看来,直到18世纪,西方人才开始接受社会生活的这一延伸形式,即市场机制的统计模式。这一模式使生产的整个过程理性化,进而被用于法学、教育和城市规划。参见[加]麦克卢汉:《理解媒介:论人的延伸》,何道宽译,译林出版社2011年版,第159、171、343页。 ②以上还只是2010年的统计数据,参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,熊祥译,中信出版社2011年版,第332页。 ③参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,第69页。 ④大厂商的官僚主义等级体系功能逐渐解体,例如营销、销售、研发、中间材料与初级材料生产的市场化以及外包、转包、联营与合资形式的兴起。其典型代表是谷歌公司:它既是传媒公司,但又不制造信息产品;它既是通信公司,又没有传送线路与电子设备;它既拥有众多分公司与机构,又不进行垂直整合。但这反而使它成为当代信息帝国的“总开关”。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,顾佳译,中信出版社2011年版,第290-301页。 ⑤英国学者斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。 ⑥拉什对此做出准确概括:“强化流动的无中介化却导致了一套再中介化,去地域化导致了一套再地域化,着根的旧式中介被不着根的新式中介所取代。”[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。 ⑦法国思想家波德里亚对于死亡问题做出了极为深刻的分析。他认为我们当下处于一个新的模拟时代,由模拟支配的代码、模式和符号成为新社会秩序的组成原则。参见[法]让·波德里亚:《象征交换与死亡》,车槿山译,译林出版社2009年版,第173页以下。 ⑧[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第212页。 ⑨现代社会有两大中心趋力:新资金与新信息。一方面,现代经济不断制造“替换花费掉的货币”的需求,另一方面,也不断制造“以新信息替换冗余信息”的需求。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,左岸文化出版社2006年版,第54页。 ⑩“必须提供新东西”,其压力来自各大功能系统的加速动力,这些功能系统让社会持续面对新问题。参见鲁曼:《大众媒体的实在》,第55-57页。 (11)拉什在对美国学者哈拉维的著作介绍中指出,一种新的权力—知识体制弃绝了现代知识型的生理学——有机主义,代之以一种控制论式的启发性想象。它以技术系统的模型来理解包括有机系统在内的一切系统,于是有机系统也变成了信息管理加上军队式的命令、掌控、情报与通信的控制论式系统。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第298-299页。 (12)参见Keith Aoki, “Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the(Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protcetion”, 6 Indiana Journal of Global Legal Studies, (1998), pp. 11-58。 (13)有关后TRIPs时代知识商品全球化的权威分析,参见Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman, “The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods”, in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman(eds.), International Public Goods and Transfer Technology: Under a Globalized Intellectual Property Regime,(Cambridge: Cambridge University Press, 2005), pp. 3-45。 (14)知识产权垄断成为现代文化生产与传播的基础。作为全世界最大的音乐出版商,百代(EMI)拥有多达100万首歌曲的著作权。2004年,索尼为了在DVD销售中获利,斥资50亿美元收购米高梅,从而拥有8000部电影的著作权。正如席勒所说,通过技术融合,商业公司对“内容”以及“知识产权”的商业化抽象,与文化产业所创造的多元化技术找到了契合点。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,曹荣湘校,社会科学文献出版社2008年版,第172-173页。 (15)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第237页。 (16)广告、商标与品牌是三位一体的信息运作形式,其目的是保持能见度、带动注意力、增加市场占有率等,从中制造“同一个东西绝不是同一个东西,而是另一个新的东西”的幻觉,高度的标准化与同样高度的表面分化结合到一起。[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第110-111页。 (17)有关“规模经济”与“范围经济”的区别,可参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,特别是第一编。 (18)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第86页。 (19)围绕知识与信息私有化展开的“信息公共领域”斗争,包括“自由文化”、“创造性的共同体”、“公共科学图书馆”、开放源软件运动、世界贸易组织对影视作品规定的“文化例外条款”、“可获得的廉价药品”等。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第74-76页。 (20)有关“涵括/排除”作为当代世界社会的元符码机制,可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版公司2007年版,第627-638页。 (21)鲁曼语,转引自[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版,第35页。中国大陆版为“卢曼”,中国台湾地区版为“鲁曼”,本文统一使用“鲁曼”。 (22)在利奥塔看来,二战之后,传统的“表达性文化”趋于没落(无论是黑格尔式的思辨叙事还是马克思式的解放叙事),知识的思辨等级制被一种内在、几乎可说是“平面”的研究网络所替代,社会主体也在这种语言游戏的扩散中瓦解。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第135-143页。 (23)参见[德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,特别是序言与第五章。 (24)配置和重新配置因特网的控制工具——路由器——的权力;通过域名系统制定和改变因特网逻辑属性的权力;开发新的跨国服务和监督管理手段的权力,这些新的数字权力都对数字宪法提出了挑战。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第144页。 (25)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第175页。 (26)美国学者吴修铭提出了信息产业的“三权分立”原则:生产信息产品的部门、拥有传递信息所需的信息网络基础设施的部门以及控制消费者接受信息的工具或地点的部门,都必须分开操作。另一个“宪法性”建议是:政府必须同信息产业保持距离,任何政府机构都不允许介入信息交易市场来为任何技术、网络垄断商,或者信息产业主要职能部门的整合活动施加影响。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,第318页。 (27)参见托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第178-181页。 (28)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第46页。 (29)内部循环的自我矛盾通过一种自我设置的外部化过程得以转移,这是当代全球性法律自我创生的特质。 (30)在后TRIPS时代,反对者通过社会运动将核心议题从贸易转向公共健康、农业、公平、可持续发展和人权。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第183页。 (31)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第170页。 (32)比如网络数位法、新商人法等,国际互联网域名及代码分配合作中心(ICANN)也是一个全球性规制组织,参见托依纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第71-72页。 (33)中心和边缘并无等级高低,边缘是其他功能系统与法律系统的接触地带,而在全球法领域,边缘是其他全球性系统与法律系统的接触地带。在这个地带,其他自治社会领域的要求通过各种标准化合同、专业协会协定与技术标准的形式进入。 (34)在鲁曼看来,宪法不只是一种高级法律规范,而且还是法律系统与政治系统的结构耦合机制。可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第9、10章。 (35)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第84-85页。 (36)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第85-90页。 (37)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第115页。 (38)它是没有任何叙述性组织(narrative orgnization)形式的时间,因而是去地域化的(de-terriorialized)。用鲁曼的语言来说,当代知识与信息是偶连性的——既非必然也非不可能。主体论与本体论这些术语已经无法处理当代知识产权的偶连性问题。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,左岸文化出版社2005年版,第107-108页。 (39)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第617-621页。 (40)随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加,法律的时空关系变得深不可测,进而取决于观察者的速度、加速或减速。鲁曼进一步提出疑问,契约在今天是否还能提供一种法律形式,以将未来的不明确性转化成当下所保证的明确性?参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第172-173、188页。 (41)可参见Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, trans. Rhodes Barrett, New Brunwick & London: Aldine Transaction, 2005。 (42)美国学者莱斯格提出著名的“代码即法律”的命题。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的“东海岸代码”,一套是代码作者所颁布的“西海岸代码”。代码作者越来越多是立法者,他们决定:互联网的缺省设置应当是什么;隐私是否将被保护;所允许的匿名程度;所保证的连接范围。与此同时,代码也成为政府的规制工具,通过代码的编写,政府可以间接地实现规制目标,并通常可以避免直接规制所造成的政治后果。在当代知识产权领域,利用代码而不是利用法律的控制更为常见。参见[美]莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。 (43)拉什甚至认为,这实际是反身性外包(outsourcing)的结果,“反身性”不再是出自内在于自我之中的一种实际对话的内在反射,而是对他人所做的一种关于行动和事件的外在化评注,反身性也变成沟通性的了。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。 (44)随着大数据和云计算技术的发展,因特网把对于受众和用户的侵犯性监视和测算的总趋势提高到一个新的高度,进而发展出一种“控制论资本主义”(cybernetic capitalism)。追踪与定位等无线移动技术的发展,可能使其与极权资本主义联系到一起。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第204、265页。 (45)可参见[德]本雅明:《机械复制时代的艺术》,李伟、郭东译,重庆:重庆出版社2006年版。 (46)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第201页。贝克认为,风险成为现代社会组织的轴心原则,它无法计算、不可补偿、没有极限、无从负责,它扳倒了工业社会的支柱原则,瓦解了社会契约这一前现代性的安全条约。参见[德]贝克:《风险社会》,何博文译,南京:译林出版社2004年版,第15-57页。 (47)吉登斯认为当代社会学的最高目标不是解决“秩序问题”,而要把对秩序的探讨转变为时间—空间伸延(time-space distanciation)的问题,即在什么条件下,时间与空间被组织起来,并连接在场的和缺场的。他还指出,时间与空间的分离及其重新组合,导致现代时间—空间的分区制,导致社会体系的脱域(disembedding)。参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,南京:译林出版社2000年版,第12、14页。 (48)现代时间结构的特性包括:“过去/未来”图式、世界时间的制式化、加速、同时性向不同时者扩张等。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第55页。 (49)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第五章。 (50)也翻译为“持存物”,其德语为Bestand,意为“持续、持久、库存、贮存量”等,海德格尔以此词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式。参见[德]海德格尔:《演讲与论文集》,孙周兴译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第15页。 (51)在吉登斯看来,统一时间是控制空间的基础,时空分离是现代性的动力机制。首先,它是脱域过程的初始条件,时空分离及其标准化、虚化尺度的形成,极大扩展了时空伸延的范围;其次,时空分离为现代社会生活及其合理化组织提供了运行机制。他还进一步指出,当代主要有两种脱域机制类型:象征标志(symbolic tokens)和专家系统(expert system)。参见吉登斯:《现代性的后果》,第16-19页。 (52)近代法律主要处理“时钟时间”,而在当代有两种新的时间形式:一种是漫长的进化或冰川时间(如生态性问题),一种是短暂的无法经历、无法观察的瞬时时间(如计算机时间)。这两种新的时间形式对时钟时间构成了重大挑战,当然,在冰川时间与瞬时时间两者之间也存在深刻的冲突。参见[英]斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,王之光、商正译,商务印书馆2006年版,第327-339页。 (53)德里达的“文字学”破除了以“语音为中心”的逻各斯中心主义,他把注意力转向可视性的文字踪迹。晚期德里达指出,西方文化不是视觉中心主义文化,而是触觉中心主义文化,“可感性”的身体成为后现代认同的落脚点。对德里达政治与法律思想的一个深入分析,参见[英]罗伊·博伊恩:《福柯与德里达——理性的另一面》,贾辰阳译,北京:北京大学出版社2010年版,第88页以下。 (54)“新社会运动”反对“启蒙理性型”的运动,拒绝抽象、官僚主义的集中化,提倡直接的地方性;拒绝抽象的商品形式,拒绝消费者资本主义;拒绝高度中介的物质文化形式,提倡移情大自然;拒绝冷酷抽象的逻辑,提倡感情和移情;拒绝公共领域的抽象政治,提倡个人的政治。参见斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,第70-72页。 (55)在这种沟通政治中,诊断的价值在于迅速性,以便于对诊断加以修正。只存在“暂时可用的”展望,这种展望的价值不在于提供确定性,而在于快速且对症地适应某个非预期出现的实在。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第149页。 (56)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第181-182页,此处根据英文本对中译文稍有修正。 【来源】转载自中国民商法律网,原文链接:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61637 (内容编辑 by 志工Aron)
20世纪80年代以来,全球范围的信息化重组过程,正将历史推进到一个新的发展阶段。根据研究统计,全球的生物信息是10万尧字节,而技术元素的信息则是487艾字节,虽然总数还不如生物信息,但呈指数级增长,其中,计算机数据每年净增66%,是其他一切制造品的10倍以上,这种爆炸式增长正使整个地球裹挟在知识与信息越来越致密的网络之中。③民族国家的领土疆界正在失效,信息不再受到主权边界的有效控制,这种全面互联的信息网络深刻改变了传统的社会与经济模式,在这一背景下,当代法律、金融与贸易体制也随之改变。即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、战略联盟、大规模外包就是其中代表。企业与市场的边界正在打破,契约和组织的区别逐渐淡化,所有权的地理分布趋于分散。供应商、企业雇员、消费者与政府监管,研发、制造、包装、仓储、物流、营销,所有事物都在进入一个去中心化的协作网络之中。④从国家制造业社会(national manufacturing society)向全球信息化秩序(global information order)的转型,⑤正对当代法律带来革命性的影响,本文试从法律客体、法律空间、法律时间三个维度,对此展开初步分析。
近代法律的财产观念预设了自然与客体的先验性,“自然”有待于人类的劳动与立法过程,从而纳入人—物—债这样的古典民法结构。但是,全球信息化秩序摧毁了这种二元论基础。伴随生产与交易的信息化、知识化过程,“客体”与“主体”共同进入到同一个网络结构之中,法律系统则承担这种“类主体”与“类客体”的分类整理、授权、传递、沟通的网络创建工作,通过法律这一“形的编织者”(weavers of morphisms),构建起“产学综合体”(universityindustriaI complex),这“促成了大量的创新发明,使一大批‘混血儿(hybrids)’、类客体得以创生,也使得把这些类客体和类主体联系起来的网络得以在空间上日渐延伸及于全球每一个角落”。(18)主客体界限的打破,“自治性客体”的大规模制造与传播,正是当代法律风险理论风靡全球的物质性基础。
第二方面,全球商人法领域的“无法律合同”(contrat sans loi)或“自我管理的合同”,其效力既不来自国内法,也不来自国际法,而是自我赋权的结果。凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础,更重要的是法/非法的二元符码运作。自我生效的合同(无需国家法的合同)表面上是一种悖论,但对于这一悖论的去悖论过程,正是新型法律全球化的动力所在。正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),(28)它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的“司法性”条款,借此能实现合同的封闭性运作。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。通过将悖论放置到一个连续性运作的法律系统之中,通过时间和空间维度的延展,通过设定悖论的时限,通过展开悖论与转移悖论,由此形成一个自我指涉、自我繁衍的法律空间。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。仲裁决定合同的效力,而仲裁的效力也由合同来设定,这就形成一种自我指涉的循环关系。(29)
在全球信息化秩序下,法律主体与法律客体,法律行动者与权利对象全都进入一个时间性的内在流动平面,这不是简单的信息资本化过程,因为资本也只是信息沟通全面内在化的一个环节。作为远距性的法律(law at a distance),它的分析单位不再是“法律行为”而变为“法律沟通”,它无法再根据垂直性(the vertical)的法律二元论进行操作。无论是神职贵族、启蒙英雄或是现代政党全都失去了特权。线性的法律意义被化约压平到法律沟通的一元论之中,法律变成了二阶观察的反身性内视系统,进入到镜状反射的沟通循环关系之中,法律的观察与运作之间不再有任何先验距离。
注释:
①文字、货币、钟表和印刷术与现代法律存在紧密关系,这些发明提供了创造和维持统计信息庞大结构的基础,进而使社会组织化力量拓展到民族国家的规模。在麦克卢汉看来,直到18世纪,西方人才开始接受社会生活的这一延伸形式,即市场机制的统计模式。这一模式使生产的整个过程理性化,进而被用于法学、教育和城市规划。参见[加]麦克卢汉:《理解媒介:论人的延伸》,何道宽译,译林出版社2011年版,第159、171、343页。
②以上还只是2010年的统计数据,参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,熊祥译,中信出版社2011年版,第332页。
③参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,第69页。
④大厂商的官僚主义等级体系功能逐渐解体,例如营销、销售、研发、中间材料与初级材料生产的市场化以及外包、转包、联营与合资形式的兴起。其典型代表是谷歌公司:它既是传媒公司,但又不制造信息产品;它既是通信公司,又没有传送线路与电子设备;它既拥有众多分公司与机构,又不进行垂直整合。但这反而使它成为当代信息帝国的“总开关”。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,顾佳译,中信出版社2011年版,第290-301页。
⑤英国学者斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。
⑥拉什对此做出准确概括:“强化流动的无中介化却导致了一套再中介化,去地域化导致了一套再地域化,着根的旧式中介被不着根的新式中介所取代。”[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。
⑦法国思想家波德里亚对于死亡问题做出了极为深刻的分析。他认为我们当下处于一个新的模拟时代,由模拟支配的代码、模式和符号成为新社会秩序的组成原则。参见[法]让·波德里亚:《象征交换与死亡》,车槿山译,译林出版社2009年版,第173页以下。
⑧[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第212页。
⑨现代社会有两大中心趋力:新资金与新信息。一方面,现代经济不断制造“替换花费掉的货币”的需求,另一方面,也不断制造“以新信息替换冗余信息”的需求。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,左岸文化出版社2006年版,第54页。
⑩“必须提供新东西”,其压力来自各大功能系统的加速动力,这些功能系统让社会持续面对新问题。参见鲁曼:《大众媒体的实在》,第55-57页。
(11)拉什在对美国学者哈拉维的著作介绍中指出,一种新的权力—知识体制弃绝了现代知识型的生理学——有机主义,代之以一种控制论式的启发性想象。它以技术系统的模型来理解包括有机系统在内的一切系统,于是有机系统也变成了信息管理加上军队式的命令、掌控、情报与通信的控制论式系统。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第298-299页。
(12)参见Keith Aoki, “Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the(Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protcetion”, 6 Indiana Journal of Global Legal Studies, (1998), pp. 11-58。
(13)有关后TRIPs时代知识商品全球化的权威分析,参见Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman, “The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods”, in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman(eds.), International Public Goods and Transfer Technology: Under a Globalized Intellectual Property Regime,(Cambridge: Cambridge University Press, 2005), pp. 3-45。
(14)知识产权垄断成为现代文化生产与传播的基础。作为全世界最大的音乐出版商,百代(EMI)拥有多达100万首歌曲的著作权。2004年,索尼为了在DVD销售中获利,斥资50亿美元收购米高梅,从而拥有8000部电影的著作权。正如席勒所说,通过技术融合,商业公司对“内容”以及“知识产权”的商业化抽象,与文化产业所创造的多元化技术找到了契合点。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,曹荣湘校,社会科学文献出版社2008年版,第172-173页。
(15)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第237页。
(16)广告、商标与品牌是三位一体的信息运作形式,其目的是保持能见度、带动注意力、增加市场占有率等,从中制造“同一个东西绝不是同一个东西,而是另一个新的东西”的幻觉,高度的标准化与同样高度的表面分化结合到一起。[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第110-111页。
(17)有关“规模经济”与“范围经济”的区别,可参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,特别是第一编。
(18)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第86页。
(19)围绕知识与信息私有化展开的“信息公共领域”斗争,包括“自由文化”、“创造性的共同体”、“公共科学图书馆”、开放源软件运动、世界贸易组织对影视作品规定的“文化例外条款”、“可获得的廉价药品”等。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第74-76页。
(20)有关“涵括/排除”作为当代世界社会的元符码机制,可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版公司2007年版,第627-638页。
(21)鲁曼语,转引自[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版,第35页。中国大陆版为“卢曼”,中国台湾地区版为“鲁曼”,本文统一使用“鲁曼”。
(22)在利奥塔看来,二战之后,传统的“表达性文化”趋于没落(无论是黑格尔式的思辨叙事还是马克思式的解放叙事),知识的思辨等级制被一种内在、几乎可说是“平面”的研究网络所替代,社会主体也在这种语言游戏的扩散中瓦解。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第135-143页。
(23)参见[德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,特别是序言与第五章。
(24)配置和重新配置因特网的控制工具——路由器——的权力;通过域名系统制定和改变因特网逻辑属性的权力;开发新的跨国服务和监督管理手段的权力,这些新的数字权力都对数字宪法提出了挑战。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第144页。
(25)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第175页。
(26)美国学者吴修铭提出了信息产业的“三权分立”原则:生产信息产品的部门、拥有传递信息所需的信息网络基础设施的部门以及控制消费者接受信息的工具或地点的部门,都必须分开操作。另一个“宪法性”建议是:政府必须同信息产业保持距离,任何政府机构都不允许介入信息交易市场来为任何技术、网络垄断商,或者信息产业主要职能部门的整合活动施加影响。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,第318页。
(27)参见托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第178-181页。
(28)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第46页。
(29)内部循环的自我矛盾通过一种自我设置的外部化过程得以转移,这是当代全球性法律自我创生的特质。
(30)在后TRIPS时代,反对者通过社会运动将核心议题从贸易转向公共健康、农业、公平、可持续发展和人权。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第183页。
(31)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第170页。
(32)比如网络数位法、新商人法等,国际互联网域名及代码分配合作中心(ICANN)也是一个全球性规制组织,参见托依纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第71-72页。
(33)中心和边缘并无等级高低,边缘是其他功能系统与法律系统的接触地带,而在全球法领域,边缘是其他全球性系统与法律系统的接触地带。在这个地带,其他自治社会领域的要求通过各种标准化合同、专业协会协定与技术标准的形式进入。
(34)在鲁曼看来,宪法不只是一种高级法律规范,而且还是法律系统与政治系统的结构耦合机制。可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第9、10章。
(35)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第84-85页。
(36)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第85-90页。
(37)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第115页。
(38)它是没有任何叙述性组织(narrative orgnization)形式的时间,因而是去地域化的(de-terriorialized)。用鲁曼的语言来说,当代知识与信息是偶连性的——既非必然也非不可能。主体论与本体论这些术语已经无法处理当代知识产权的偶连性问题。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,左岸文化出版社2005年版,第107-108页。
(39)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第617-621页。
(40)随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加,法律的时空关系变得深不可测,进而取决于观察者的速度、加速或减速。鲁曼进一步提出疑问,契约在今天是否还能提供一种法律形式,以将未来的不明确性转化成当下所保证的明确性?参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第172-173、188页。
(41)可参见Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, trans. Rhodes Barrett, New Brunwick & London: Aldine Transaction, 2005。
(42)美国学者莱斯格提出著名的“代码即法律”的命题。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的“东海岸代码”,一套是代码作者所颁布的“西海岸代码”。代码作者越来越多是立法者,他们决定:互联网的缺省设置应当是什么;隐私是否将被保护;所允许的匿名程度;所保证的连接范围。与此同时,代码也成为政府的规制工具,通过代码的编写,政府可以间接地实现规制目标,并通常可以避免直接规制所造成的政治后果。在当代知识产权领域,利用代码而不是利用法律的控制更为常见。参见[美]莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。
(43)拉什甚至认为,这实际是反身性外包(outsourcing)的结果,“反身性”不再是出自内在于自我之中的一种实际对话的内在反射,而是对他人所做的一种关于行动和事件的外在化评注,反身性也变成沟通性的了。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。
(44)随着大数据和云计算技术的发展,因特网把对于受众和用户的侵犯性监视和测算的总趋势提高到一个新的高度,进而发展出一种“控制论资本主义”(cybernetic capitalism)。追踪与定位等无线移动技术的发展,可能使其与极权资本主义联系到一起。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第204、265页。
(45)可参见[德]本雅明:《机械复制时代的艺术》,李伟、郭东译,重庆:重庆出版社2006年版。
(46)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第201页。贝克认为,风险成为现代社会组织的轴心原则,它无法计算、不可补偿、没有极限、无从负责,它扳倒了工业社会的支柱原则,瓦解了社会契约这一前现代性的安全条约。参见[德]贝克:《风险社会》,何博文译,南京:译林出版社2004年版,第15-57页。
(47)吉登斯认为当代社会学的最高目标不是解决“秩序问题”,而要把对秩序的探讨转变为时间—空间伸延(time-space distanciation)的问题,即在什么条件下,时间与空间被组织起来,并连接在场的和缺场的。他还指出,时间与空间的分离及其重新组合,导致现代时间—空间的分区制,导致社会体系的脱域(disembedding)。参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,南京:译林出版社2000年版,第12、14页。
(48)现代时间结构的特性包括:“过去/未来”图式、世界时间的制式化、加速、同时性向不同时者扩张等。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第55页。
(49)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第五章。
(50)也翻译为“持存物”,其德语为Bestand,意为“持续、持久、库存、贮存量”等,海德格尔以此词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式。参见[德]海德格尔:《演讲与论文集》,孙周兴译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第15页。
(51)在吉登斯看来,统一时间是控制空间的基础,时空分离是现代性的动力机制。首先,它是脱域过程的初始条件,时空分离及其标准化、虚化尺度的形成,极大扩展了时空伸延的范围;其次,时空分离为现代社会生活及其合理化组织提供了运行机制。他还进一步指出,当代主要有两种脱域机制类型:象征标志(symbolic tokens)和专家系统(expert system)。参见吉登斯:《现代性的后果》,第16-19页。
(52)近代法律主要处理“时钟时间”,而在当代有两种新的时间形式:一种是漫长的进化或冰川时间(如生态性问题),一种是短暂的无法经历、无法观察的瞬时时间(如计算机时间)。这两种新的时间形式对时钟时间构成了重大挑战,当然,在冰川时间与瞬时时间两者之间也存在深刻的冲突。参见[英]斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,王之光、商正译,商务印书馆2006年版,第327-339页。
(53)德里达的“文字学”破除了以“语音为中心”的逻各斯中心主义,他把注意力转向可视性的文字踪迹。晚期德里达指出,西方文化不是视觉中心主义文化,而是触觉中心主义文化,“可感性”的身体成为后现代认同的落脚点。对德里达政治与法律思想的一个深入分析,参见[英]罗伊·博伊恩:《福柯与德里达——理性的另一面》,贾辰阳译,北京:北京大学出版社2010年版,第88页以下。
(54)“新社会运动”反对“启蒙理性型”的运动,拒绝抽象、官僚主义的集中化,提倡直接的地方性;拒绝抽象的商品形式,拒绝消费者资本主义;拒绝高度中介的物质文化形式,提倡移情大自然;拒绝冷酷抽象的逻辑,提倡感情和移情;拒绝公共领域的抽象政治,提倡个人的政治。参见斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,第70-72页。
(55)在这种沟通政治中,诊断的价值在于迅速性,以便于对诊断加以修正。只存在“暂时可用的”展望,这种展望的价值不在于提供确定性,而在于快速且对症地适应某个非预期出现的实在。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第149页。
(56)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第181-182页,此处根据英文本对中译文稍有修正。
【来源】转载自中国民商法律网,原文链接:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61637
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