法艺花园

2014-4-12 21:01:58 [db:作者] 法尊 发布者 0591

马上注册,获得更多功能使用权限。

您需要 登录 才可以下载或查看,没有帐号?立即注册

x
聂宇轩                    
     我国证券市场的形成与发展仅经历短短20年,但是目前规模与发达国家的证券市场相比并非差距甚远。如此突飞猛进的发展经历实难媲美。但是遵循事物发展规律,循序渐进并不断完善方为上上之策。跳跃式的发展如果不能辅以严格立法及相应完备制度,必然导致发展不平衡而埋下隐患。目前,我国证券市场的快速发展正在经历着严峻的考验。虽有发达国家的前车之鉴,但毕竟国情不同、制度不同,所以至今我国证券市场在制度上和立法监督上也仍存有不足之处,故而为各种违法犯罪行为提供了有利条件。回顾我国证券市场发展的历史,欺诈、虚报等不法行为一直颇为泛滥。虽然近年来国家已制定不少法律法规并不断通过监管机构颁布一系列控制措施,但部分措施仍显得如空中楼阁或仅停留于形式。究其缘由,大多因为忽略了对证券违法犯罪的实践分析,尤其是对犯罪成因的实证研究。要从根基上打击各种证券违法犯罪就必须对此类违法行为进行系统的研究,着重探索其相关因素(包括直接成因和间接成因等),从而根据各相关因素的性质制定相应的制约措施。如此方能事半功倍,最终有效地预防和杜绝不法行为,还市场一个公平公正的发展环境。
  一、证券违法犯罪概述
  证券违法犯罪行为是一个包括证券违法和证券犯罪行为的总称。划分违法或犯罪的标准除了以我国《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪的相关法定罪行为标准外,还可依据法律责任,即某些行为在情节严重的情况下构成犯罪,否则为一般违法行为。目前学界对证券违法犯罪的具体定义多偏向于狭义说,即特定主体(证券发行人、管理者、从业者以及其他相关人员)在与特定场景有关的特定活动中(即与证券市场有关发行、流通、交易等),违反国家相关规定(证券管理法律法规或规章),进行的严重破坏市场管理秩序的行为(擅自发行、内幕交易、操纵股价、欺诈客户、虚假陈述等)。此狭义说定义清晰实用,有效地排除了将所有与证券有关的违法犯罪行为(如贪污受贿、合同欺诈等)划入证券违法犯罪行为之范畴的不利归纳。是故,本文沿袭此狭义概念之说。
  近年来,随着我国证券市场的不断拓展,大量的违法犯罪行为接二连三地发生,给我国的经济发展带来巨大灾难、造成了严重破坏。虽说我国的证券市场并非唯一的证券违法犯罪行为的受害者,环顾全球,所有证券市场无一幸免,但是我国的市场因其特殊发展轨迹和相应的法制滞后而倍受不法行为侵害。浏览证监会发布的处罚决议便可对我国证券违法犯罪行为之迅猛态势略窥一二。
  综观当前情势,我国市场上的证券违法犯罪行为具有如下特征:
  其一,涉案金额巨大。证券是企业融资、客户投资的主要金融工具,与其有关的市场行为通常都涉及到数额巨大的资金往来,所以当证券违法犯罪行为发生时,涉案金额都是天文数字。如银广夏、苏三山、郑百文、杭萧钢构等震惊全国的证券违法犯罪大案,每起案件涉案金额都堪比数百起一般刑事案件的涉案金额总和,所带来的对投资者乃至整个社会经济发展的损失不言而喻。
  其二,犯案人员普遍属于社会中上层人士。证券是权利凭证,是一种权利与权利载体的结合物。所以,证券行为的主体,无论是证券发行方、中介服务机构,还是投资者,都被普遍认为是处于社会中、上阶层。在美国,证券犯罪归属于白领犯罪的范畴也正说明的此类行为主体的特殊性。这类人群是社会的精英,代表着社会进步的推动力量。如果这类人群中过多人数参与到违法犯罪行为,那将会从根本上动摇社会的道德基础。
  其三,权益受到侵害的一方人数难定、数额难定。在很多证券违法犯罪行为中,受害人一直扮演的是被弱化的角色。如证券欺诈行为中(包括欺诈发行、虚假陈述、操纵价格以及内幕交易等等),受害方通常被认定为同一时间段内的其它投资者。市场的灵活性和较低的准入门槛决定了投资群体的巨大流动性,因而确定证券欺诈行为的受害人数通常是一项极其艰难的工作。另外,证券价格的瞬息万变和利润构成的复杂性也使得计算不法行为的获利标准难以确定。
  最后,诸多高科技的卷入也让证券违法犯罪行为变得更加多元、复杂。证券市场发展至今,已经由最初的简单交易方式的现实市场演变为今日的多层次、电脑控制、多元交易方式、集现实与虚拟为一体的综合市场。参与者的增加和高科技的引入已经让整个市场的复杂性远远超出想像。在这样的背景情况下,证券违法犯罪行为正随着科技进步和社会发展变得更加智能化。对此类行为的界定、取证和定罪也都相应地变得极具挑战性,因此给执法监管部门打击此类行为增加了巨大的困难。
  除此之外,处罚偏轻也是我国证券违法犯罪行为的一大特征。虽然涉案金额巨大、社会危害严重,但是证券违法犯罪行为的法律责任很多都终结于民事赔偿或者行政处罚,很少进入到刑事制裁。即便是相关责任人被公诉机关给予刑事起诉并被审判机关定罪,最终的判决也被普遍认为刑期偏短。而且不论涉案金额多大、社会危害多严重,证券违法犯罪行为都免于死刑。
  二、成因分析回顾
  虽然我国当前的证券市场仅有20年历史,但是证券违法犯罪却颇为猖撅,学界也为探讨此类行为的成因作出不少研究。因各个学者的主观视觉差异,对成因的理解形成了百家争鸣的局面。例如,祝二军在分析证券犯罪行为时就归纳了不少客观原因:证券市场运行机制与管理的缺陷问题、社会转型时期经济体制的影响、以及刑事立法滞后问题。同时,他也认识到同样的宏观社会环境之下仅有部分单位或个人实施了违法犯罪行为。因而他也从行为人的个体主观方面(包括贪婪、拜金以及无法律意识等心理因素)进行了探讨。
  同样地,刘宪权教授一方面将个人主观贪利、蔑视法律规范并违背社会控制视为证券犯罪产生的个体原因;另一方面则把社会环境定论为诱发证券违法犯罪行为的一大因素。依据法国社会学家EmileDurkheim的社会失范理论,凡社会突变必然会导致社会结构混乱,从而犯罪率激增。我国社会当前正处于转型时期,虽然社会秩序并未处于混乱状态,但是当下整个经济体制与发展水平之间存有很大缺陷,市场规范机制还不健全,所以为证券犯罪行为提供了有利的环境。此外,刘教授还将法律制度不完善引为另一成因。证券市场的发展在我国毕竟历史很短,至今许多证券市场上的金融衍生品(如期权)仍然是新兴事物,所以旨在管理市场的、略显滞后的法律规范在现实运行中就显得捉襟见肘,从而让不法投机之流有法律漏洞可钻。
  如以上二位学者一般,其它学者在分析证券违法犯罪行为成因时也都围绕以下几个重心:个人主观原因、社会和市场环境的客观原因、以及法律制度问题。顾雷和王宝杰在《证券市场违规犯罪透视与法律遏制》一书指出的社会原因中也引用了社会转型带来的失范理论,并佐以实际案发数据来支持其说法;在分析市场原因中又论证了违法公司结构设置不合理、市场监管漏洞多等因素。
  另外,也有学者在分析法律制度原因时不但从宏观角度进行了研究,还就各个案件发生后所产生的法律责任等细节问题进行了仔细的探讨。如柴玮在剖析证券犯罪的原因时就将此类案件中的民事损失赔偿数额难确定问题、行政处罚难适用问题、以及刑事本质复杂难定罪等问题给予详尽阐述。
  综上所述,当前对证券违法犯罪行为的成因探析已有不少努力。概括而言可将各种成因归纳为主观与客观两大类。主观方面包含违法者自身原因,客观方面则以市场、法制和社会环境为内容。就主、客观原因的相互关系而言,相辅相成之中也有主重客次的联系。从行为学的角度来看,主观原因的源头包含多种多样(如违法公司结构复杂导致决策信息不完全、高层管理人员遵纪守法意识淡薄等等),而且这些主观因素才是违法犯罪行为的最终决策动力。另一方面,从环境犯罪学的角度分析,客观原因中的各个要素(即市场监管不力、法制滞后、社会与经济环境因转型而秩序不良等)又都与主观原因有着紧密联系,为行为人的决策提供一个事实平台。所以,某些学者对客观成因提出的质疑很好地证明了主观原因的主导性:并不是所有处于同样环境中的个体都会有违法犯罪行为。
  三、研究方法
  以往对证券违法犯罪行为的研究多从法学定性角度人手,即便是对成因的分析也很少有实证量化的研究。所以,缺少数据支持就成了学界对证券犯罪原因分析的一大弱势。考虑到因果关系的三个主要特征:时间顺序、排他性和相关性,一般的探索性原因分析都以这些特征为中心。由于本文收集的数据都是以行政处罚日期以前各年份的数据,确定因果关系的时间性已然确立,所以本文将着重对相关性特征进行量化分析。另外也因为证券犯罪行为中个人犯罪的背景和相关数据实难收集,所以本文将研究范围仅限于公司证券违法犯罪行为。
  具体而言,本文的研究方法将以实证为基础,从公司规模、业绩、高管人员素质、公司结构等方面来对比近年来受过证监会处罚的公司与未受过处罚的公司。对比将以统计学中的logistic regression为分析方法,根据此统计分析的结果来找出证券违法犯罪行为的相关因素。
  本文的研究样本分为两组,一组是根据证监会网站上公布的行政处罚结果搜索出来的所有上市公司(因为一般非上市公司的相关数据无法收集),共114家;另一组则是相同数目的、与该行政处罚同时期的其他未受处罚的上市公司。确定研究样本后,再根据犯罪学相关理论对以往的成因分析制定变量给予量化。在前述总结的几大类原因中,本文将个人主观原因与犯罪学中的合理性选择理论融合,制定出四个变量,分别为:公司高管平均年龄、公司内部持股比例、董事会中独立董事的比例以及董事会中女性的比例;同时将社会、经济和法制的客观原因里与犯罪学中的紧张理论和公司结构理论结合,定制了七个变量,分别为公司已经经营的年份、员工数量、员工与高管人员的比例、全资和控股子公司数目、公司近三年来的平均财务业绩(以资产回报率来计算)、公司近三年的财务发展趋势(分别定义为上升、下降、不定)、公司是否卷入诉讼。得出这些变量后,再根据被处罚的样本公司处罚日期为时间标准,从以往的年度报告找出相关数据,最终利用统计软件SPSS对这些数据运行回归分析。如此,得以确定各个变量与公司证券违法犯罪的相关性。
  四、结果与分析
  首先,对主观原因四变量进行回归分析,发现总体而言,这些变量与公司证券违法状态有显著的综合性关联关系(Chi-square=19. 034, p<.001),但是当分开来看,仅有高管平均年龄与公司证券违法状态的关联关系具有统计意义上的显著性。(见表1)
  ┌───────┬───────────┬────────┬────────┐
  │变量     │初始系数(B)      │标准系数Exp(B) │变量指数(Wald) │
  ├───────┼───────────┼────────┼────────┤
  │年龄     │-.166         │.847      │15.721**    │
  ├───────┼───────────┼────────┼────────┤
  │内部持股   │-.001         │.999      │.005      │
  ├───────┼───────────┼────────┼────────┤
  │董事会性别比例│-.005         │1.005      │.127      │
  ├───────┼───────────┼────────┼────────┤
  │独立董事比例 │-.001         │1.001      │.019      │
  ├───────┼───────────┼────────┼────────┤
  │常量     │-.506         │1818.826    │15. 025     │
  └───────┴───────────┴────────┴────────┘
  其次,再看客观原因七个变量的回归分析,综合起来客观原因与违法状态的关联具有高度显著性(Chi -square = 36.053 , p                                                                                                                                  注释:
            顾肖荣著:《证券违法犯罪》,上海:上海人民出版社,1994年11月第1版,第1页。
顾肖荣主编:《证券犯罪与证券违规违法》,北京:中国检察出版社,1998年10月,第13页。
刘宪权著:《证券期货犯罪理论与实务》,北京:商务印书馆,2005年4月第1版,第48页。
范健、王建文著:《证券法》,北京:法律出版社,2010年3月第二版,第2页。
祝二军著:《证券犯罪刑事立法原理》,北京:中国方正出版社,2000年1月第1版,第152-176页。
刘宪权著:《证券期货犯罪理论与实务》,北京:商务印书馆,2005年4月第1版,第73-80页。
顾雷、王宝杰著:《证券市场违规犯罪透视与法律遏制》,北京:中国检察出版社,2004年1月第1版,第8-34页。
参见柴玮:“当前我国证券犯罪的原因剖析”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2008年第2期,第11 -14页。
Shadish, W.,Cook, T.&Campbell, D: 《Experimental and Quasi-Experimental Designs for Generalized Causal Inference》 Boston, MA:Houghton Mifflin (2002)。
Cornish, D.&Clarke, R. (Eds)The Reasoning Criminal: Rational Choice Perspectives on Offending. NY: Springer-Verlag.(1986).
Robert K. Merton, “Social Structure and Anomie”,American Sociological Review 3,(1938).
Paternoster, Raymond and Sally Simpson, “A Rational Choice Theory of Corporate Crime” in Ronald V. Clarke&Marcus Felson edited. “RoutineActivity and Rational Choice: Advances in Criminological Theory.(1993) Vol. 5. Pp:37-59.
Vaughan, Diane “Rational Choice, Situated Action, and the Social Control of Organizations” Law&Society Review,(1998) Vol. 32,Pp: 23-61.                                                                                                                    出处:《云南大学学报法学版》
240331
分享至 : QQ空间
0 人收藏
发新帖
您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册