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论中国特色的行政公诉制度
一、民事行为侵犯公共利益的问题属于行政法律范畴
理论界一般认为，民事公益诉讼和行政公益诉讼的目的都是为了维护国家利益和社会公共利益，其受案范围一般界定在国有资产流失、垄断和公害案件等方面。两者的一致性不得不使我们对民事公益诉讼存在的必要性产生怀疑。
从理论上看，民事公益诉讼要解决的是平等主体一方的违法行为，而行政公益诉讼要解决的是行政机关具体行政行为违法，两者属于不同的范畴，区别是非常明显的。但是，必须注意的是，现在所谓的民事公益诉讼仅仅是主体形式上的民事性，而平等主体侵害国家利益和社会公共利益的违法行为违反的却是行政管理法规，已经超出民事权利和义务的范围。也就是说，我们面临的法律问题不是去解决主体双方的民事纷争，而是制止、处罚其侵害国家利益和社会公共利益的违法行为。因此，所谓的民事公益诉讼是把应该由行政管理部门处理的行政违法案件提交人民法院作为民事纷争裁判。
实践中，所谓的民事公益诉讼问题往往是具体行政行为违法的载体，民事公益诉讼问题可以转化为行政公益诉讼。比如，企业的环境污染案件，假如其侵害的对象是特定的公民利益，如果行政管理部门不处理，也可以由公民提起私益诉讼；假如其侵害的对象是不特定多数人的利益，如果能通过行政执法制裁企业的环境污染违法行为，就不存在民事公益诉讼的问题。而当行政机关对企业的环境污染违法行为，存在滥用职权（滥发许可证）或不作为（坐视不管）侵犯公共利益时，又转化成为了行政公益诉讼问题。
那么，为什么西方一些国家存在民事公益诉讼呢？笔者认为，由于国家的政治制度不同，行政、司法权力配置的不同，必然导致案件的处理程序不同。
如果从形式意义上界定行政处罚，西方一些国家就没有行政处罚制度，或只有少数行政处罚现象，如英美法系国家，违反法律甚至包括行政规章的制裁，都是由法院裁决实施的。而从实质意义上界定行政处罚，则可以说世界各国都有行政处罚制度的存在。因为违反行政法的行为，原则上都是应受惩罚的行为，只不过施法机关可能是行政机关或是法院而已。在这方面，日本似乎介于两者之间，日本的行政处罚制度，分为行政刑罚和秩序罚两种，其秩序罚只限于适用于单纯的违反义务的行为，是根据非讼事件程序法由法院科处的。相类似的法国，在很多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。中国和西方目前的情况不同，西方的行政处罚从来没有发达到我国的程度，刑罚是西方国家制止违法、犯罪的主要手段。有资料说，我国法律内容的80％要靠行政部门执行，行政处罚已成为我国社会生活中与公民关系密切、渗透各个领域的一种制度。⑴又比如反垄断，美国政府没有处罚权，对于“微软垄断案”只好提请法院裁判。我国政府完全可以依法处罚垄断行为，而没有必要提起公益诉讼，只有在经营者对行政处罚不服时才可能提起行政诉讼。可见，与西方一些国家不同，我国对于侵犯国家利益和社会公共利益的民事行为进行制裁的权力赋予了行政机关，而不是人民法院，这是我国民事公益诉讼不能逾越的行政法律界限，也是其制度障碍。
目前，我国每年因环境污染和破坏造成的经济损失超过千亿元。这样巨大的损失通常都由国家来补救，负担沉重。全国因环境犯罪而被追究刑事责任的案例，2005年1起，2006年2起，2007年1起，2008年1起（到9月份为止）。而从2005年起，仅环境突发事件平均每年就有150起，差不多每二天就有一起，相当多该被追究刑事责任的却没有被追究。有一些企业年初在做预算时，就把环境罚款列入了预算。⑵行政处罚对违法企业尚难以起到震慑作用，假如对违法企业仅仅是提起民事公益诉讼，请求停止侵权、赔偿损失，放弃法律制裁就会更加放纵企业的违法犯罪行为。行政机关以罚代刑，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是难以遏制环境违法犯罪造成公益诉讼问题的重要原因。对此，人民检察院负有监督责任：一是通过对行政执法人员涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件的行为追究刑事责任，打击行政违法犯罪行为；二是应当通过对一般违法行政行为提起行政公诉，最后由行政监察部门追究行政执法人员的一般违法责任。这样做的意义，不但可以督促行政机关依法行使职权，严厉打击违法企业的环境违法犯罪行为，达到行政监督的目的，而且可以起到维护国家利益和社会公共利益的作用。这是民事公益诉讼难以达到的法律效果。
二、人民检察院提起行政公诉的惟一性
借鉴西方国家公益诉讼模式是我国学者论述行政公益诉讼主体的依据之一。有专家认为，从世界范围来看，公益诉讼提起的主体主要有三种：一是日本的民众诉讼。尽管不影响个人的权益，但影响公共利益，公民就可以提起诉讼；二是德国行政法院法规定的公益代表诉讼。由联邦最高检察官作为联邦公益诉讼的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人，参与相关公益诉讼；三是英美国家的检察官提起行政公益诉讼方式。美国检察官有权提起公益诉讼，在英国发展为在检察官授权的情况下，允许公民可以检察官的名义提起公益诉讼。行政诉讼法修改稿借鉴了这些国家的经验，在特别程序中规定了公益诉讼的具体操作方式，包括由人民检察院认为行政规章及其他行政规范性文件违反法律、法规，可以以公益代表人的身份，向人民法院提起行政诉讼。⑶
其实，借鉴西方一些国家公益诉讼的模式存在许多障碍。一是我国民事公益诉讼的问题可以通过行政法律程序解决，国外民事公益诉讼的模式不适宜作为我国行政公益诉讼制度的参照。二是我国检察机关的法律监督性质与国外检察机关从属行政权的行政属性有本质的区别，二者的法律地位不相同，不具有可比性。三是国外一些公益诉讼制度体现在个别法律中，不具有原则性、普遍性，与我国在行政诉讼程序作为一项专门的行政公益诉讼制度的设置是有区别的。四是体现国家权力的行政公诉制度与公益代表人制度也有本质性的区别，我国检察机关提起行政公诉不能与国外检察机关一样作为公益代表人与公民和其他社会组织处于同等的原告地位。五是行政公益诉讼制度作为专门的制度设计不能与具有公益意义的私益诉讼掺杂混合。
有学者认为，完整的行政诉讼检察监督应当贯穿于整个行政诉讼活动，不仅包括对生效裁决提出抗诉的事后监督，而且包括对行政诉讼的事中监督以及对起诉活动的事前监督，即借鉴刑事公诉制度，当行政行为侵害国家利益和社会公共利益时，由检察机关对行政机关提起行政公诉。因此，检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体，公民、法人或其他组织应是辅助主体，自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。⑷笔者非常赞同这一观点，但认为，当行政公益诉讼作为一项专门的诉讼制度，确定为行政公诉的模式时，其他主体不宜与人民检察院处于同等的诉讼地位。
首先，在我国，人民检察院是专门的法律监督机关，是行政法制监督主体之一，行政公诉具有必须性，人民检察院提起行政公诉作为一种国家监督权力，公民、法人或其他组织不能与之“分享”，而作为一种责任，不宜让公民、法人或其他组织承担。从表面上看，当人民检察院不起诉时，以公民、法人或其他组织的起诉权利为补充是对行政公益诉讼制度的完善，实际上反而会成为人民检察院怠诉的借口。人民检察院可以因为缺少必然性责任，淡化启动司法程序的动因。
其次，行政公益诉讼应该与需要取得司法救助和法律援助的私益诉讼和具有公益意义的私益诉讼区别开来。有学者认为，检察机关发动民事公益诉讼的程序应在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害，受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下提起。“受害人没有提起诉讼”包括3个方面：1．受害人无法起诉。2．受害人放弃诉讼，不愿起诉。3．受害人由于人数众多等原因没有起诉。⑸这里的“受害人没有提起诉讼”严格来说依然是属于私益诉讼的范畴，如果这类案件由人民检察院提起诉讼，实际上是由人民检察院担当了公益律师的角色，这是与人民检察院的法律监督性质不相符的。
可以把理论界关于行政公益诉讼的主体问题分解为以下三种情况：一是设置专门的人民检察院提起行政公诉制度；二是把法人和其他组织列入现行行政诉讼的原告范围，可以提起具有公益意义的私益诉讼，三是把公民维护国家利益和社会公共利益的“公益”权利转化为公民启动行政公诉的控告、检举权利，并对人民检察院不起诉，而自然人、法人或其他组织认为应该起诉，自己又无起诉资格的情况交由人大监督，实现权力机关对检察权的最终监督。
三、人民检察院提起行政公诉的必要性和有限性
（一）行政公诉制度是国家行政监督制度不可或缺的组成部分
我国的行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关，包括国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。关于人民检察院对行政权的监督，除《宪法》和《人民检察院组织法》的原则规定外，至今尚未有专门法律作出更加明确具体的规定。理论界认为，检察机关对行政主体及其公务人员的监督应当更为全面、丰富。如人民检察院的法律监督应包括参与行政诉讼的监督，甚至对损害公共利益的具体行政行为行使行政起诉权，即人民检察院可以作为行政诉讼公诉人，代表国家、公众对某一具体行政行为提起行政诉讼。⑹检察权是与行政权、审判权平行的国家权力，其重要的职能就是监督行政权和审判权的依法行使，行政机关侵犯国家利益和社会公共利益的问题在我国属于行政监督的范畴，当审判机关的监督无能为力的时候，人民检察院作为行政法制监督主体提起行政公诉具有天然的合理性和必然性。为此，建立行政公诉制度，发挥人民检察院的行政监督职能作用，以纠正行政机关侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为，是国家行政监督制度必须完善的内容。
我国现行的行政诉讼，是以公民权利为动因，实现审判权对行政权的监督。当行政公益诉讼案件缺少公民权利为动因，审判权的中立性又不可能有所作为的时候，人民检察院作为国家法律监督机关别无选择地应当通过提起行政公诉的方式起到以检察权制约行政权的作用。
（二）行政公诉不能逾越其应有的法制界限
行政公诉制度是处于职务犯罪侦查、刑事侦查和行政监察程序夹缝中起补充作用的法律监督制度，在设计和实施时要坚持应有的法制界限。
1．行政监察是纠正违法行政行为的重要监督手段
监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。从一定意义上说，对行政监察对象的监察，重点是对其行政行为的监察。⑺依据我国《行政监察法》的规定，监察机关履行职责，有权责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。监察机关根据检查、调查结果，对依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的，可以提出监察建议，监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳。我国《行政机关公务员处分条例》还规定，对于在行政许可工作中违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可的，违法设定或者实施行政强制措施的，违法设定或者实施行政处罚的，违反法律、法规规定进行行政委托的，对需要政府、政府部门决定的招标投标、征收征用、城市房屋拆迁、拍卖等事项违反规定办理的，给予相关行政处分。可见，行政监察对行政行为合法性和适当性的监察，是维护国家利益和社会公共利益的有效手段，可以在一定程度上有效制止行政公益诉讼问题中的违法行政行为和行政不作为。
2．人民检察院承担了对涉嫌渎职侵权犯罪案件的侦查工作
人民检察院的职务犯罪监督职能是目前人民检察院作为行政法制监督主体的重要内容，依据有关法律规定，人民检察院管辖的与侵犯国家利益和社会公共利益违法行政行为有关的职务犯罪包括，私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法低价出让国有土地使用权罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。依据最高人民检察院的规定，对造成财产直接经济损失的立案标准一般在10万元至30万元之间，为此，对于达到了立案标准涉嫌职务犯罪的重大行政公益诉讼问题应当启动职务犯罪侦查程序。
3．公安机关承担了对涉嫌刑事犯罪案件的侦查工作
当行政机关的滥用职权行为和不作为涉及行政相对入侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为达到一定程度的社会危害性的时候，就应当由公安机关启动刑事侦查程序，追究当事人的刑事责任。依据有关法律规定，公安机关管辖的与行政公益诉讼问题有关联的刑事犯罪包括：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。这些犯罪的立案标准依据最高人民检察院的规定对造成直接经济损失的数额在30万元至50万元之间。
四、我国行政公诉制度的构建
（一）行政公诉的性质和特点
根据上述分析，笔者认为，所谓行政公诉，是指人民检察院依据行政检察职能，对行政机关违反国家法律规定，侵害国家利益和社会公共利益的行政行为，提请人民法院进行合法性审查并作出裁判的诉讼活动。其特点是：
1．行政公诉的监督性
行政公诉属于国家权力制约国家权力的监督方式，只能由国家的法律监督机关人民检察院依照行政检察职能通过向人民法院提起行政公诉的方式，纠正行政机关侵害国家利益和社会公共利益的违法行为。这是我国行政公诉与西方国家公益诉讼的本质性区别。
2．行政公诉权力的程序性
行政公诉是人民检察院的法律监督权力对行政权力的制约，对于行政行为是否合法只能由人民法院裁判，最后的处罚也只能由行政监察机关依法决定，人民检察院没有实体处分权。认识这一点，有助于把握人民检察院提起行政公诉在国家权力配置中的合理性。
3．行政公诉的专门性
人民检察院提起行政公诉的案件只能限于行政机关违反国家法律规定，侵害国家利益和不特定多数人利益的行政行为，而不宜干预私益诉讼案件，包括具有公益性质的私益诉讼案件。对于有的侵害社会公共利益的行政行为同时涉及对公民个人权利具体损害的，也应尊重公民的个人意愿，如果公民个人愿意自己提起行政诉讼的，因为已经达到行政监督的目的，人民检察院也就没有必要再提起行政公诉。
（二）行政公诉制度的设计
行政公诉作为国家公诉制度与一般私益诉讼有很大的不同，其举证责任在于人民检察院，因此必须设置专门的诉讼程序，实现行政公诉维护国家利益、社会公共利益和纠正违法行政行为的目的。
1．案件的受理
行政公诉从某种意义上来说，也是对行政行为违法性的指控，使已经发生和可能发生的侵犯国家利益和社会公共利益的违法行政行为及时得到监督。行政公诉案件的主要来源有：（1）公民、法人和其他组织对侵犯国家利益和社会公共利益违法行政行为的检举、控告；（2）国家权力机关、地方领导机关和上级人民检察院交办的案件；（3）舆论监督揭露出来的案件；（4）人民检察院自行发现的案件。
2．案件的调查
人民检察院根据案件线索，认为案件符合提起行政公诉的条件，对侵犯国家利益和社会公共利益的事实和违法行政行为的事实及两者的关联性进行查证、判断的过程。人民检察院应当承担举证责任，法律应赋予人民检察院对有关行政单位、企业调查取证的权力。
3．案件的处理
人民检察院根据案件查证的事实依据不同情况分别作出不同的处理。（1）对行政相对人有侵犯国家利益和社会公共利益的事实，而行政机关不存在违法行为的，如违法许可、不作为的，人民检察院应向有关行政机关提出检察建议，行政机关应当在一个月内答复处理情况。行政机关不同意人民检察院的意见，不作任何处理的，人民检察院可就行政机关的不作为提起行政公诉，并向行政监察机关提出检察建议。（2）对行政相对人侵犯国家利益和社会公共利益的事实，和行政机关的违法行为有关联的，或行政行为直接侵犯国家利益和社会公共利益的，人民检察院应当制作纠正违法通知书，通知行政机关和抄送行政监察机关，并要求行政机关在一个月内作出答复。行政机关不予纠正及无正当理由的，人民检察院对此提起行政公诉。
4．提起行政公诉
人民检察院经过审查案件和相关的诉前程序后，认为侵害国家利益和社会公共利益的违法行政行为不存在刑事犯罪和渎职侵权犯罪情况，符合提起行政公诉条件的，制作起诉书，以国家公诉人的身份向人民法院提起行政公诉。
5．诉后监督
人民法院对行政公诉案件进行审理，作出裁判后，由于人民法院没有对违法行政行为的处分权，和对行政相对人违法行为的处罚权，如何保证行政监察机关对违法行政行为的依法处理十分重要。在普通行政诉讼案件中，对违法行政行为往往是以人民法院的裁判而告终，违法行政行为有惊无险，没有受到任何法律制裁，这使人民法院的司法监督有劳无功，有违行政诉讼的目的。《行政诉讼法》第56条规定，人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关。因此，对于行政机关败诉的案件，人民检察院应当做好行政公诉程序和行政监察程序的衔接，向行政监察机关提出处分建议，使违法行政行为受到应有的法律制裁。
（注：本文第一次提出了我国不能设置民事公益诉讼制度，而需要设置中国特色的行政公诉制度问题，载《上海政法学院学报》）
注释与参考文献
⑴应松年等：《行政处罚法全书》，中国社会出版社1996版，第16、30、34页。
⑵郄建荣：《行政处罚难震慑环境违法，打击环境犯罪司法为何使不上劲》，《法制日报》2008年9月23日。
⑶袁定波：《公益诉讼制度写进行政诉讼法修改建议稿，检察院被列为第一序列原告》，《法制日报》2005年11月10日。
⑷马怀德：《有必要尽快建立公益行政诉讼制度》，载王鸿翼主编：《民事行政检察指导与研究》（第4集），法律出版社2006年版，第169页。
⑸郭恒忠等：《公益诉讼何去何从》，《法制日报》2005年9月28日。
⑹姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2006年版，第106页。
⑺胡光伟：《新时期纪检监察工作手册》，人民日报出版社2004版，第592页。 |
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论中国特色的行政公诉制度
一、民事行为侵犯公共利益的问题属于行政法律范畴
理论界一般认为，民事公益诉讼和行政公益诉讼的目的都是为了维护国家利益和社会公共利益，其受案范围一般界定在国有资产流失、垄断和公害案件等方面。两者的一致性不得不使我们对民事公益诉讼存在的必要性产生怀疑。
从理论上看，民事公益诉讼要解决的是平等主体一方的违法行为，而行政公益诉讼要解决的是行政机关具体行政行为违法，两者属于不同的范畴，区别是非常明显的。但是，必须注意的是，现在所谓的民事公益诉讼仅仅是主体形式上的民事性，而平等主体侵害国家利益和社会公共利益的违法行为违反的却是行政管理法规，已经超出民事权利和义务的范围。也就是说，我们面临的法律问题不是去解决主体双方的民事纷争，而是制止、处罚其侵害国家利益和社会公共利益的违法行为。因此，所谓的民事公益诉讼是把应该由行政管理部门处理的行政违法案件提交人民法院作为民事纷争裁判。
实践中，所谓的民事公益诉讼问题往往是具体行政行为违法的载体，民事公益诉讼问题可以转化为行政公益诉讼。比如，企业的环境污染案件，假如其侵害的对象是特定的公民利益，如果行政管理部门不处理，也可以由公民提起私益诉讼；假如其侵害的对象是不特定多数人的利益，如果能通过行政执法制裁企业的环境污染违法行为，就不存在民事公益诉讼的问题。而当行政机关对企业的环境污染违法行为，存在滥用职权（滥发许可证）或不作为（坐视不管）侵犯公共利益时，又转化成为了行政公益诉讼问题。
那么，为什么西方一些国家存在民事公益诉讼呢？笔者认为，由于国家的政治制度不同，行政、司法权力配置的不同，必然导致案件的处理程序不同。
如果从形式意义上界定行政处罚，西方一些国家就没有行政处罚制度，或只有少数行政处罚现象，如英美法系国家，违反法律甚至包括行政规章的制裁，都是由法院裁决实施的。而从实质意义上界定行政处罚，则可以说世界各国都有行政处罚制度的存在。因为违反行政法的行为，原则上都是应受惩罚的行为，只不过施法机关可能是行政机关或是法院而已。在这方面，日本似乎介于两者之间，日本的行政处罚制度，分为行政刑罚和秩序罚两种，其秩序罚只限于适用于单纯的违反义务的行为，是根据非讼事件程序法由法院科处的。相类似的法国，在很多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。中国和西方目前的情况不同，西方的行政处罚从来没有发达到我国的程度，刑罚是西方国家制止违法、犯罪的主要手段。有资料说，我国法律内容的80％要靠行政部门执行，行政处罚已成为我国社会生活中与公民关系密切、渗透各个领域的一种制度。⑴又比如反垄断，美国政府没有处罚权，对于“微软垄断案”只好提请法院裁判。我国政府完全可以依法处罚垄断行为，而没有必要提起公益诉讼，只有在经营者对行政处罚不服时才可能提起行政诉讼。可见，与西方一些国家不同，我国对于侵犯国家利益和社会公共利益的民事行为进行制裁的权力赋予了行政机关，而不是人民法院，这是我国民事公益诉讼不能逾越的行政法律界限，也是其制度障碍。
目前，我国每年因环境污染和破坏造成的经济损失超过千亿元。这样巨大的损失通常都由国家来补救，负担沉重。全国因环境犯罪而被追究刑事责任的案例，2005年1起，2006年2起，2007年1起，2008年1起（到9月份为止）。而从2005年起，仅环境突发事件平均每年就有150起，差不多每二天就有一起，相当多该被追究刑事责任的却没有被追究。有一些企业年初在做预算时，就把环境罚款列入了预算。⑵行政处罚对违法企业尚难以起到震慑作用，假如对违法企业仅仅是提起民事公益诉讼，请求停止侵权、赔偿损失，放弃法律制裁就会更加放纵企业的违法犯罪行为。行政机关以罚代刑，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是难以遏制环境违法犯罪造成公益诉讼问题的重要原因。对此，人民检察院负有监督责任：一是通过对行政执法人员涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件的行为追究刑事责任，打击行政违法犯罪行为；二是应当通过对一般违法行政行为提起行政公诉，最后由行政监察部门追究行政执法人员的一般违法责任。这样做的意义，不但可以督促行政机关依法行使职权，严厉打击违法企业的环境违法犯罪行为，达到行政监督的目的，而且可以起到维护国家利益和社会公共利益的作用。这是民事公益诉讼难以达到的法律效果。
二、人民检察院提起行政公诉的惟一性
借鉴西方国家公益诉讼模式是我国学者论述行政公益诉讼主体的依据之一。有专家认为，从世界范围来看，公益诉讼提起的主体主要有三种：一是日本的民众诉讼。尽管不影响个人的权益，但影响公共利益，公民就可以提起诉讼；二是德国行政法院法规定的公益代表诉讼。由联邦最高检察官作为联邦公益诉讼的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人，参与相关公益诉讼；三是英美国家的检察官提起行政公益诉讼方式。美国检察官有权提起公益诉讼，在英国发展为在检察官授权的情况下，允许公民可以检察官的名义提起公益诉讼。行政诉讼法修改稿借鉴了这些国家的经验，在特别程序中规定了公益诉讼的具体操作方式，包括由人民检察院认为行政规章及其他行政规范性文件违反法律、法规，可以以公益代表人的身份，向人民法院提起行政诉讼。⑶
其实，借鉴西方一些国家公益诉讼的模式存在许多障碍。一是我国民事公益诉讼的问题可以通过行政法律程序解决，国外民事公益诉讼的模式不适宜作为我国行政公益诉讼制度的参照。二是我国检察机关的法律监督性质与国外检察机关从属行政权的行政属性有本质的区别，二者的法律地位不相同，不具有可比性。三是国外一些公益诉讼制度体现在个别法律中，不具有原则性、普遍性，与我国在行政诉讼程序作为一项专门的行政公益诉讼制度的设置是有区别的。四是体现国家权力的行政公诉制度与公益代表人制度也有本质性的区别，我国检察机关提起行政公诉不能与国外检察机关一样作为公益代表人与公民和其他社会组织处于同等的原告地位。五是行政公益诉讼制度作为专门的制度设计不能与具有公益意义的私益诉讼掺杂混合。
有学者认为，完整的行政诉讼检察监督应当贯穿于整个行政诉讼活动，不仅包括对生效裁决提出抗诉的事后监督，而且包括对行政诉讼的事中监督以及对起诉活动的事前监督，即借鉴刑事公诉制度，当行政行为侵害国家利益和社会公共利益时，由检察机关对行政机关提起行政公诉。因此，检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体，公民、法人或其他组织应是辅助主体，自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。⑷笔者非常赞同这一观点，但认为，当行政公益诉讼作为一项专门的诉讼制度，确定为行政公诉的模式时，其他主体不宜与人民检察院处于同等的诉讼地位。
首先，在我国，人民检察院是专门的法律监督机关，是行政法制监督主体之一，行政公诉具有必须性，人民检察院提起行政公诉作为一种国家监督权力，公民、法人或其他组织不能与之“分享”，而作为一种责任，不宜让公民、法人或其他组织承担。从表面上看，当人民检察院不起诉时，以公民、法人或其他组织的起诉权利为补充是对行政公益诉讼制度的完善，实际上反而会成为人民检察院怠诉的借口。人民检察院可以因为缺少必然性责任，淡化启动司法程序的动因。
其次，行政公益诉讼应该与需要取得司法救助和法律援助的私益诉讼和具有公益意义的私益诉讼区别开来。有学者认为，检察机关发动民事公益诉讼的程序应在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害，受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下提起。“受害人没有提起诉讼”包括3个方面：1．受害人无法起诉。2．受害人放弃诉讼，不愿起诉。3．受害人由于人数众多等原因没有起诉。⑸这里的“受害人没有提起诉讼”严格来说依然是属于私益诉讼的范畴，如果这类案件由人民检察院提起诉讼，实际上是由人民检察院担当了公益律师的角色，这是与人民检察院的法律监督性质不相符的。
可以把理论界关于行政公益诉讼的主体问题分解为以下三种情况：一是设置专门的人民检察院提起行政公诉制度；二是把法人和其他组织列入现行行政诉讼的原告范围，可以提起具有公益意义的私益诉讼，三是把公民维护国家利益和社会公共利益的“公益”权利转化为公民启动行政公诉的控告、检举权利，并对人民检察院不起诉，而自然人、法人或其他组织认为应该起诉，自己又无起诉资格的情况交由人大监督，实现权力机关对检察权的最终监督。
三、人民检察院提起行政公诉的必要性和有限性
（一）行政公诉制度是国家行政监督制度不可或缺的组成部分
我国的行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关，包括国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。关于人民检察院对行政权的监督，除《宪法》和《人民检察院组织法》的原则规定外，至今尚未有专门法律作出更加明确具体的规定。理论界认为，检察机关对行政主体及其公务人员的监督应当更为全面、丰富。如人民检察院的法律监督应包括参与行政诉讼的监督，甚至对损害公共利益的具体行政行为行使行政起诉权，即人民检察院可以作为行政诉讼公诉人，代表国家、公众对某一具体行政行为提起行政诉讼。⑹检察权是与行政权、审判权平行的国家权力，其重要的职能就是监督行政权和审判权的依法行使，行政机关侵犯国家利益和社会公共利益的问题在我国属于行政监督的范畴，当审判机关的监督无能为力的时候，人民检察院作为行政法制监督主体提起行政公诉具有天然的合理性和必然性。为此，建立行政公诉制度，发挥人民检察院的行政监督职能作用，以纠正行政机关侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为，是国家行政监督制度必须完善的内容。
我国现行的行政诉讼，是以公民权利为动因，实现审判权对行政权的监督。当行政公益诉讼案件缺少公民权利为动因，审判权的中立性又不可能有所作为的时候，人民检察院作为国家法律监督机关别无选择地应当通过提起行政公诉的方式起到以检察权制约行政权的作用。
（二）行政公诉不能逾越其应有的法制界限
行政公诉制度是处于职务犯罪侦查、刑事侦查和行政监察程序夹缝中起补充作用的法律监督制度，在设计和实施时要坚持应有的法制界限。
1．行政监察是纠正违法行政行为的重要监督手段
监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。从一定意义上说，对行政监察对象的监察，重点是对其行政行为的监察。⑺依据我国《行政监察法》的规定，监察机关履行职责，有权责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。监察机关根据检查、调查结果，对依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的，可以提出监察建议，监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳。我国《行政机关公务员处分条例》还规定，对于在行政许可工作中违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可的，违法设定或者实施行政强制措施的，违法设定或者实施行政处罚的，违反法律、法规规定进行行政委托的，对需要政府、政府部门决定的招标投标、征收征用、城市房屋拆迁、拍卖等事项违反规定办理的，给予相关行政处分。可见，行政监察对行政行为合法性和适当性的监察，是维护国家利益和社会公共利益的有效手段，可以在一定程度上有效制止行政公益诉讼问题中的违法行政行为和行政不作为。
2．人民检察院承担了对涉嫌渎职侵权犯罪案件的侦查工作
人民检察院的职务犯罪监督职能是目前人民检察院作为行政法制监督主体的重要内容，依据有关法律规定，人民检察院管辖的与侵犯国家利益和社会公共利益违法行政行为有关的职务犯罪包括，私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法低价出让国有土地使用权罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。依据最高人民检察院的规定，对造成财产直接经济损失的立案标准一般在10万元至30万元之间，为此，对于达到了立案标准涉嫌职务犯罪的重大行政公益诉讼问题应当启动职务犯罪侦查程序。
3．公安机关承担了对涉嫌刑事犯罪案件的侦查工作
当行政机关的滥用职权行为和不作为涉及行政相对入侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为达到一定程度的社会危害性的时候，就应当由公安机关启动刑事侦查程序，追究当事人的刑事责任。依据有关法律规定，公安机关管辖的与行政公益诉讼问题有关联的刑事犯罪包括：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。这些犯罪的立案标准依据最高人民检察院的规定对造成直接经济损失的数额在30万元至50万元之间。
四、我国行政公诉制度的构建
（一）行政公诉的性质和特点
根据上述分析，笔者认为，所谓行政公诉，是指人民检察院依据行政检察职能，对行政机关违反国家法律规定，侵害国家利益和社会公共利益的行政行为，提请人民法院进行合法性审查并作出裁判的诉讼活动。其特点是：
1．行政公诉的监督性
行政公诉属于国家权力制约国家权力的监督方式，只能由国家的法律监督机关人民检察院依照行政检察职能通过向人民法院提起行政公诉的方式，纠正行政机关侵害国家利益和社会公共利益的违法行为。这是我国行政公诉与西方国家公益诉讼的本质性区别。
2．行政公诉权力的程序性
行政公诉是人民检察院的法律监督权力对行政权力的制约，对于行政行为是否合法只能由人民法院裁判，最后的处罚也只能由行政监察机关依法决定，人民检察院没有实体处分权。认识这一点，有助于把握人民检察院提起行政公诉在国家权力配置中的合理性。
3．行政公诉的专门性
人民检察院提起行政公诉的案件只能限于行政机关违反国家法律规定，侵害国家利益和不特定多数人利益的行政行为，而不宜干预私益诉讼案件，包括具有公益性质的私益诉讼案件。对于有的侵害社会公共利益的行政行为同时涉及对公民个人权利具体损害的，也应尊重公民的个人意愿，如果公民个人愿意自己提起行政诉讼的，因为已经达到行政监督的目的，人民检察院也就没有必要再提起行政公诉。
（二）行政公诉制度的设计
行政公诉作为国家公诉制度与一般私益诉讼有很大的不同，其举证责任在于人民检察院，因此必须设置专门的诉讼程序，实现行政公诉维护国家利益、社会公共利益和纠正违法行政行为的目的。
1．案件的受理
行政公诉从某种意义上来说，也是对行政行为违法性的指控，使已经发生和可能发生的侵犯国家利益和社会公共利益的违法行政行为及时得到监督。行政公诉案件的主要来源有：（1）公民、法人和其他组织对侵犯国家利益和社会公共利益违法行政行为的检举、控告；（2）国家权力机关、地方领导机关和上级人民检察院交办的案件；（3）舆论监督揭露出来的案件；（4）人民检察院自行发现的案件。
2．案件的调查
人民检察院根据案件线索，认为案件符合提起行政公诉的条件，对侵犯国家利益和社会公共利益的事实和违法行政行为的事实及两者的关联性进行查证、判断的过程。人民检察院应当承担举证责任，法律应赋予人民检察院对有关行政单位、企业调查取证的权力。
3．案件的处理
人民检察院根据案件查证的事实依据不同情况分别作出不同的处理。（1）对行政相对人有侵犯国家利益和社会公共利益的事实，而行政机关不存在违法行为的，如违法许可、不作为的，人民检察院应向有关行政机关提出检察建议，行政机关应当在一个月内答复处理情况。行政机关不同意人民检察院的意见，不作任何处理的，人民检察院可就行政机关的不作为提起行政公诉，并向行政监察机关提出检察建议。（2）对行政相对人侵犯国家利益和社会公共利益的事实，和行政机关的违法行为有关联的，或行政行为直接侵犯国家利益和社会公共利益的，人民检察院应当制作纠正违法通知书，通知行政机关和抄送行政监察机关，并要求行政机关在一个月内作出答复。行政机关不予纠正及无正当理由的，人民检察院对此提起行政公诉。
4．提起行政公诉
人民检察院经过审查案件和相关的诉前程序后，认为侵害国家利益和社会公共利益的违法行政行为不存在刑事犯罪和渎职侵权犯罪情况，符合提起行政公诉条件的，制作起诉书，以国家公诉人的身份向人民法院提起行政公诉。
5．诉后监督
人民法院对行政公诉案件进行审理，作出裁判后，由于人民法院没有对违法行政行为的处分权，和对行政相对人违法行为的处罚权，如何保证行政监察机关对违法行政行为的依法处理十分重要。在普通行政诉讼案件中，对违法行政行为往往是以人民法院的裁判而告终，违法行政行为有惊无险，没有受到任何法律制裁，这使人民法院的司法监督有劳无功，有违行政诉讼的目的。《行政诉讼法》第56条规定，人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关。因此，对于行政机关败诉的案件，人民检察院应当做好行政公诉程序和行政监察程序的衔接，向行政监察机关提出处分建议，使违法行政行为受到应有的法律制裁。
（注：本文第一次提出了我国不能设置民事公益诉讼制度，而需要设置中国特色的行政公诉制度问题，载《上海政法学院学报》）
注释与参考文献
⑴应松年等：《行政处罚法全书》，中国社会出版社1996版，第16、30、34页。
⑵郄建荣：《行政处罚难震慑环境违法，打击环境犯罪司法为何使不上劲》，《法制日报》2008年9月23日。
⑶袁定波：《公益诉讼制度写进行政诉讼法修改建议稿，检察院被列为第一序列原告》，《法制日报》2005年11月10日。
⑷马怀德：《有必要尽快建立公益行政诉讼制度》，载王鸿翼主编：《民事行政检察指导与研究》（第4集），法律出版社2006年版，第169页。
⑸郭恒忠等：《公益诉讼何去何从》，《法制日报》2005年9月28日。
⑹姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2006年版，第106页。
⑺胡光伟：《新时期纪检监察工作手册》，人民日报出版社2004版，第592页。
