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吴丹红*
【案情回放】北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（为方便起见，以下合称北大方正）是方正RIP、方正文台、方正字库等计算机软件的著作权人。上述软件投入市场后一直受到用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通过调查，北大方正怀疑北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下两家公司合称高术公司）有制售上述软件的嫌疑。自2001年6月起，北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共394250元（占货款总额的95％），高术公司为上述款项出具了收据，让员工为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光盘及加密狗等。在获取有关证据后，2001年8月23日，北大方正将有盗版行为的高术公司告上了法庭，索赔300余万元。
2001年12月21日，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。2002年7月15日，北京市高级人民法院作出终审判决，认为原告采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决，北大方正最终只获赔13万元经济损失费（一套软件的价格）和1万元公证费。
一、问题的提出
北大方正诉高术公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（以下简称北大方正诉高术公司案），被媒体称为“全国最大的反盗版案”，此案的审理过程倍受瞩目，对判决结局更是众说纷纭。引起轰动的并不是本案巨大的索赔数额，而是关于原告取证方式的是是非非。所谓的“陷阱取证”在民事诉讼领域几乎是一个全新的概念，有人说它与刑事诉讼中的“侦查陷阱”颇为相似。那么，什么是“侦查陷阱”？什么又是“陷阱取证”呢？在研究本案之前我们需要首先厘清相关概念——
随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如走私、贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查方式提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。所谓“诱惑侦查”（Encouragement），是指为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 在理论上，根据实施条件的不同，诱惑侦查可以分为犯意诱发型和提供机会型，前者是指诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪的情形，被称作“侦查陷阱”或“警察圈套”（Police entrapment），一般来说是被法律所禁止的，被告人可以提出“陷阱抗辩”（entrapment defense）；后者是指给已有犯罪行为者提供一种有利于其犯罪实施的客观条件而使其暴露犯罪，这种做法为法律所允许。两者的界限在于侦查人员有没有“诱人犯罪”。虽然一般的诱惑手段不在法律禁止之列，但侦查人员实施的诱惑侦查一旦构成了“陷阱”就是违法的，并意味着被告人可以免于刑事责任。因此，诱惑侦查和侦查陷阱是两个不同的概念。
在民事诉讼中，享有收集证据的权利的主体是当事人和法院，由于当事人与诉讼利益密切相关，在调查取证方面也就更为积极主动，取证方式也就不一而足了。类似于北大方正的取证方式，一方面确实是应对软件侵权案件取证难而出之“奇招”，另一方面也是藉法律没有明确规定此种取证方式效力之故。由于民事诉讼中的证据调查不涉及国家侦查机关，公民取证不能叫“侦查”，只能叫“调查证据”或笼统地称为“取证”。借用刑事侦查中“陷阱”的概念，称类似上述的行为为“陷阱取证”，并无不妥，但在本案看来，“陷阱取证”一词的给出本来就带有了某种预设的判断，因为“陷阱”一词已经界定了这种取证方式的非法色彩，再来判断北大方正取证行为的合法性实际上已经失去了意义。如果从这类行为的上位概念来说，笔者更倾向于采用“诱惑取证”或“策略取证”之类较为中性的称谓。笔者试以下图表明几个概念之间的关系：
诱惑侦查
侦查陷阱
策略取证
陷阱取证
刑事诉讼
民事诉讼
也就是说，在刑事和民事案件中，“陷阱”都是指采用诱惑或策略方法进行证据调查时的一种极端状态。因此，“陷阱取证”一词有待重新界定。 在民事活动中，有些个人或单位遇到纠纷或者自身权利受到侵害之后，采取某种策略，致使对方在不知情的情况下与之进行交易，从而获取对自己有利的证据，以便在随后的诉讼中获得胜诉。这种行为是否一律称为“陷阱取证”，似乎有待商榷。
本案值得讨论的问题有：“陷阱取证”方式是否具有合法性？本案是否构成“陷阱取证”？该取证方式是否违背诚实信用原则？公证取证的效力如何？在软件侵权案件中，证据立法应当注意哪些问题？
二、设置“陷阱”的合法性
民事诉讼中的“陷阱取证”一词既然来自于刑事诉讼中的“侦查陷阱”，那么探究“侦查陷阱”的合法性问题是很有必要的。最早对此问题进行探讨的是美国判例。在他们看来，“陷阱”的意思是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部认为，“陷阱”是“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，应尽可能避免。可见，“陷阱”的定义本身就包含了一种价值取向。判断侦查行为有没有构成“陷阱”，主要有两种标准：一是以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据的“主观标准说”，二是以诱导行为本身性质为判断标准的“客观标准说”。 按前一种标准，如果认为侦查属于“陷阱”，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的初步证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。在美国判例中，“主观标准说”一度占了上风。1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案 ，是形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的标志性案例。该案大致情形是，侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，该耳目隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯（Sorrells）案中沃伦（Warren）法官的话——“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’和‘轻率的犯罪者’之间划一条界线”，肯定了“主观标准说”，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯—谢尔曼准则”（Sollors-Sherman Test）。也就是说，如果在采取诱惑侦查之前，犯罪嫌疑人就有明显的犯罪意图或者犯罪行为，是不构成“陷阱”的。但是，该理论也受到了“客观标准说”的挑战，以致有人又提出“主客观沟通说”，即综合考虑主客观因素，进一步发展了该理论。在立法上，美国司法部1981年制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。 从美国关于“侦查陷阱”的诸多判例中，我们基本上可以得出如下几个结论：第一，法律并不完全禁止诱惑侦查手段之采取，而只是禁止采用某些诱人犯罪的“陷阱”；第二，判断诱惑侦查是否构成“陷阱”，要看被诱惑者是否具备主观犯意以及诱惑行为的程度；第三，为了防止侦查权力（公权力）的滥用，有必要对“侦查陷阱”进行严格的法律规制。在实践中，鉴于诱惑侦查在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美国、英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等国家均对“提供机会型”的诱惑侦查从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。 可见，对于诱惑侦查，各国采取的基本上是一种“有限肯定主义”。
我国立法对诱惑侦查没有作出明确规定，但实践中这种侦查手段的运用却是由来已久，特别在一些具有高度隐蔽性的案件中更是“备受青睐”。不可否认，其中有些属于“陷阱”的案件，并没有受到严格的规制。要在立法上对“陷阱”进行限制，必须在理论上对之有一个明确的界定。借鉴“侦查陷阱”的构成要件，笔者认为，“陷阱取证”也应当具备以下两个条件：（1）从被取证方的主观意图看，被取证方的违法行为是在取证方的引诱之下作出的，如果没有取证方的引诱，就不会产生违法意图；（2）从取证方的客观行为看，取证方的引诱行为过于积极，超过了合理的限度，在违法行为中占有主导作用。概言之，只有通过诱使本来没有违法意图的人产生违法的意图、实施违法行为，从而获得证据的行为，才能被称为真正意义上的“陷阱取证”。法律没有规定这类行为的性质，我们如何来判断其合法性呢？在法理上，有人主张“法无禁止即合法”，有人主张“法不允许即违法”，但是从法治意义上来说，对于公共权力的行使，应当适用严格的“法不允许即违法”，而对于公民的行为，应当适用宽容的“法无禁止即合法”。在公法和私法的领域，适用的法律原则是不同的，前者强调公权力限制原则，后者强调私法自治原则。笔者认为，“陷阱取证”如果违反了法律规定，就应当严格禁止，如果没有违反法律规定，应当由法官视案情予以裁量。
需要说明的是，取证行为的违法性和证据的可采性并不是完全一致的，尽管后者往往取决于前者。从理论上说，证据要被采纳，必须符合关联性、客观性和合法性。就本案分析：首先，原告方之所以费尽心机去获得证据，当然是基于该证据对争议的案件具有实质性意义，而且在很大程度上是对己方主张具有很强的证明力，所以证据的关联性并无争议；其次，该证据并不存在于是当事人主观想象之中，而是具有客观的属性，即使是电子形式的“程序”，也是可以通过载体被人们所感知，具备客观表现形式的。这里存在争议的问题是合法性。由于对“策略取证”和“陷阱取证”行为法律没有的明确规定，所以对其证据合法性的判断并不是一目了然的。我们只能从证据法理论上来分析。证据的合法性包括三种情况：主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，主要是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，在刑事诉讼中，通过刑讯逼供所获得的证据显然违反了法律的规定，不具有可采性。在许多国家，由非法搜查、扣押所得的证据也是不具有可采性的。我国民事诉讼法中虽然没有规定非法证据排除规则，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，对于非法手段获得的证据基本上也是采排斥态度的，但必须是达到“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”的程度。例如，通过窃取方式获得的证据一般不予采纳，通过暴力手段获得的证据也不予采纳。但是，采取诱惑手段进行的取证，如果没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，是否可以采纳呢？笔者认为，从法律规定的逻辑含义来考虑，答案应当是肯定的。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。也就是说，采取诱惑手段取证若没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。值得一提的是，新颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”对照北大方正的取证方式，可以认为，这部新的司法解释实际上是承认了通过购买方式获得的证据的可采性。
三、本案取证方式的定性
基于上文的分析，笔者的结论是，采用诱惑手段取证的行为，既可以是合法的，也可以是非法的，当且仅当诱惑的方法侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定的时候，才是非法的。那么，本案中北大方正的取证行为是否构成“陷阱取证”呢？笔者的回答是否定的。
首先，从高术公司的主观方面来看，它是存在侵权之故意的。当然，高术公司自己不会承认有侵权意图，但透过相关事实却不难得出这个结论。据北大方正首席法律顾问提供的资料，高术公司曾是方正照排软件产品的代理商，但由于其猖獗盗版，1999年被北大方正取消了代理资格。此后，北大方正发现高术公司一直在全国范围内大规模非法制售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，盗版数量和范围日益增大，没有丝毫收敛。当然，其盗版行为不仅局限于北大方正的产品，还包括其所代理的其它国内外软件产品。 种种证据表明，高术公司的侵权行为在先。如果没有高术公司事先存在的盗版行为，北大方正何必如此费尽心机去取证呢？在取证过程中，高术公司员工曾给两位北大方正的员工介绍了几家规模和“他们”差不多的公司，北大方正员工以考察为名，前往一探虚实，结果发现这些公司购买的照排机都安装了盗版方正软件。北京国信公证处在2001年7月16日所作的公证证明，记载了高术公司在盗版方正之前还做了至少另外一个盗版软件，而高术公司并没有对这一内容进行否认。遗憾的是，这样一份重要的证据，法庭并没有就此作出任何解释。我们有理由相信，即使没有北大方正的取证行为，高术公司的侵权行为依然存在，也就是说，任何一个合法的客户购买高术公司的激光照排机，都可能得到其盗版软件，它并不带有偶然性。试想，如果高术公司事先没有盗版软件，何以能如此“周到”地为客户提供？稍微有点计算机常识的人都应该知道，许多正版软件都是有加密狗的，盗版一个方正软件不是现场就能完成的，它需要时间和技术，如果高术公司没有处心积虑地盗版，高术员工能把方正的加密狗说拿出来就拿出来吗？退一步说，即使是北大方正员工要求被告预装非法软件，是否盗版的决定权也在于高术公司。被告的员工作为完全民事行为能力人，应具备分辨是非的能力，对有过错的行为被告应当直接承担责任。北京市版权局、北京市信息化工作办公室2000年在《关于重申不得预装侵权盗版计算机软件的通知》中规定：“在生产、销售、维修计算机设备的过程中，不得预装或捆绑无合法来源的计算机软件。凡客户提出安装计算机软件要求时，必须自觉为其购买、安装正版软件，不得替客户购买、安装盗版软件，不得为客户非法复制正版软件。”而根据2002年实施的《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当承担民事责任。根据此侵权行为的构成要件，被告认为其是应客户要求安装软件，可以免除法律责任的辩解并没有事实和法律依据。由此可以认定本案被告是存在主观过错的，高术公司应对其侵权行为承担完全的民事责任。
其次，从北大方正的取证行为来说，其目的是为了保护自己的合法权益，是受害者在法律规定的范围内的“自救行为”。在整个过程中，北大方正只是以一名客观的购买者的身份进行记录，并没有积极地诱使对方采取违法行为，也没有超过合理限度。就购买行为本身来说，它是一个合法的民事行为，请注意北大方正是“购买”而不是“窃取”，作为享有行为能力的任何主体都是可以采取这种行为的，北大方正也不例外。本案一个特别之处在于北大方正员工隐瞒了自己的身份，可是隐瞒身份是否就构成“欺骗”，值得商榷。如果北大方正员工不隐瞒身份去购买高术公司的软件行吗？显然不行。在打假中，王海是不是也隐瞒了身份呢？难道他必须“坦诚”地告诉对方他就是那个打假的王海？这岂不是与虎谋皮！笔者认为，隐瞒身份在特定的情形下是必须的，但这种行为与法律所说的“欺骗”有着本质区别的。例如，在刑事诉讼中，侦查人员在侦查中采取化装手法破获案件，在审讯中采取虚张声势方法突破对方防线，却都是被认可的侦查策略。可见，一般的策略要达到法律上所禁止的“欺骗”范围，还是需要一定的程度，需要突破社会认可的道德体系，这种社会认可的道德体系，在法律上就表现为对隐私权、国家秘密和商业秘密的保护。但是，这种保护不是绝对的，任何公民与法人都不能利用所谓的隐私权和商业秘密权实施危害他人与社会的行为。例如，在商业活动中举不胜举的活动中存在着有违诚信的行为，但这些行为并没有因为有违诚信而被轻易的认定无效，而只有满足《民法通则》、《合同法》规定的无效条件，才能认定为无效。所以，这里存在着一个价值权衡原则，策略的正当性应当以社会的可接受性为底线。如此看来，法律上的“欺骗”与日常生活中所说的“欺骗”并不能划等号，有的“欺骗”是可以接受的，而只有欺骗行为损害了对方的合法权益的时候才能构成法律禁止的“欺骗”。事实上，打击盗版若想取得成效，就需要周密策划，需要绝对的保密。在本案中，针对知识产权侵权案件的特点，权利人为收集到侵权证据，采用此种方法是必须的。权利人只要在进行购买时未采用胁迫、利诱等非法手段，此种取证方法应为合法。权利人在取证时使用虚假身份也是合情合理的。在民事案件中，由于公安机关不能随意介入，法院又处在中立地位，而且由于电子证据的隐蔽性和变动性，法院亮明身份取证很难获得证据， 如果禁止当事人通过一定的方法去取证，还有什么方法能取得证据呢？就本案来说，由于软件侵权案中取证的困难程度，北大方正采取的方法在理论上虽然不是惟一方法，但在目前法律规定之内，却是最有效的方法。纵观整个过程，北大方正员工只是为高术公司实施侵权行为提供了一次机会，一个舞台，并没有积极地或者创造性地促成侵权，所以也没有违反必要性原则和法律规定的适用程序。 北大方正员工的适当压价是每一个追求利益的买方都可能做的行为，而不能理解为强迫或者利诱。退一步讲，即使如主审法官所言，方正的取证行为有何“不妥”，也不能说它“侵害他人合法权益”或者违反了“法律禁止性规定”。如果说侵害了他人的合法权益，请问侵害了什么合法权益？如果说违反了法律的禁止性规定，请问违反了哪条禁止性规定？如果说北大方正的行为是因为被取证者不知情而构成“陷阱取证”，那么私自录音、摄像的行为更应该构成“陷阱”了，而这现在是被法律所允许的！ 在笔者看来，判决书的意见是对“陷阱取证”本意的曲解，也是无视客观存在的事实。如果将这种合法的购买行为仅仅因为其主观上的“取证故意”而归于陷阱，那么任何策略性取证都将不复存在，由于“取证者在明，侵权者在暗”，本来步履维艰的取证将雪上加霜，制假者和盗版者可要弹冠相庆了。
四、取证方式的诚信问题
二审法院认为北大方正的取证方式“不妥”的理由是它有违诚信原则。这也是人们对二审判决存在异议的焦点问题之一。
何谓诚信原则？著名民法学家梁慧星教授认为，诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提条件下追求自己的利益。 诚信原则作为民法里的“帝王条款”，贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，在一定程度上弥补了制定法的漏洞。在民事诉讼中，诚信原则也是一条基本的原则，其功能在于赋予法官自由裁量权，有效调节立法与司法的矛盾，促进市场交易安全和民事主体的利益衡平。为何说北大方正的取证方式有违诚信原则？据北京市高级人民法院的法官解释，这主要是考虑现在正在全国搞诚信教育，特别在交易当中在经济（活动）当中，在市场竞争当中要讲公平、讲诚信，这种取证方式实际上是一种不诚信的东西。 这种判案逻辑显然是有问题的。笔者认为，本案法官在适用诚信原则的时候，理解上出现了偏差，使得判决理由缺乏说服力。笔者试从以下三点对之提出质疑：
第一，北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益”，不符合违反诚信原则的情形。北大方正取证是针对特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动。有人说北大方正的行为损害了高术公司的利益，试问，它损害了高术公司什么利益？盗版获取暴利的利益？还是肆意侵犯他人著作权的“权利”？显然，诚信原则里的“利益”应当解释为“合法利益”，否则，任何对高术公司产品的质量提出异议的合法用户都存在危害其利益的嫌疑，任何非法的交易活动一旦涉及一方利益受损，都可以援引诚信原则，那么诚信原则又有何“诚信”可言？
第二，诚信是相对的，也是相互的，撇开被告的侵权行为，只看北大方正员工虚构单位与购买意向就认为其违背诚信原则，显然有失偏颇。有的时候，权利人的违背诚信可能是出于义务人的违背诚信。例如，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法虽然有违诚信却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平；对一方侵权，为何不能采取牺牲诚信换取公平呢？
第三，从实际性效果来看，本案并不会产生所谓的诚信危机。在二审法官的逻辑来看，本案如果肯定北大方正的取证行为有效，那么以后原告为了达到证明自己主张的目的，获得有利的证据，必然会采用欺骗、引诱等各种方式，那整个社会的正常交易就必然会受到影响，交易安全和交易秩序无法保证，社会更加陷于诚信的危机之中。笔者认为这种预想实际上并没有根据。支持北大方正的取证方式，并不等于毫无界限地肯定任何“陷阱取证”方式。原告方投入资金的风险性，购买方式的合法性，公证程序的证明性，以及获得证据的真实性，都将是原告谨慎使用取证手段的顾虑。肯定北大方正的取证方式会产生消极的影响吗？不见得。与此案类似的Adobe诉上海年华一案实际上是支持了所谓的“陷阱取证”，但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响，反而使电脑市场盗版猖獗程度受到了一定的遏制。 道理很简单，类似北大方正取证的方式主要针对软件侵权人实施，“证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序”， 由此只会造成侵权产品的交易不安全，而不会影响整个合法市场的交易安全。在许多人看来，一审判决被告100多万的赔偿会让一些盗版商三思，进而可能会取得良好的社会效果，二审法院对北大方正取证的方式否定，却会鼓励那些不法分子、纵容盗版，对中国反盗版的进行产生更加负面的影响。
笔者认为，二审法院对民法中的诚信原则的理解犯了形而上学的错误，既没有考虑到原告隐瞒身份的必要性，也没有考虑到本案中被告侵权的事实，这种机械的照搬原则的做法是造成判决结果偏差的主要原因。
五、公证取证的效力
公证是指国家公证机关根据当事人的申请和法律的规定，依法定程序、对法律行为、有法律意义的文书和事实，确认其真实性和合法性的一种证明活动。我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，公证证明具有高于一般证据的效力，对于公证证明，人民法院应直接认定其记载的法律事实，提出公证的一方可以免于举证，除非另一方当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。
随着我国公民对公证制度愈渐深入的了解，公证证明越来越多地出现在民事诉讼中。据了解，我国公证部门目前所从事的主要业务中，打假取证占了很大的比重。由于法院身份特殊，而公安、工商部门又不可能对每个案子投入巨大精力物力进行取证，公证部门实际上起到了辅助取证的重要作用。特别是在软件著作权侵权案件中，由于计算机软件本身的特性，使得软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要。公证取证就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交法庭，作为侵权的证据。在这方面，《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》 是一个基本的指导性文件。该通知指出，公证机关在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实务、发票等，应在清单中列明。对于保全的物证、书证等，公证机构应加强保管措施，对于软盘、录音和录像带应制作备份并定期复制，防止证据灭失。
由于软件容易复制、改动和销毁，侵权行为往往又是在较隐秘的状态下进行的，因此在计算机软件侵权案件中，事前取证尤其是采取公证方式，往往成为案件成败的关键。在本案中，见证整个交易过程的是北京市公证机关的两名工作人员。他们不仅对整个交易过程进行了录音，根据录音制成了公证书，并且对安装了盗版方正RIP系列软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。虽然公证人员没有对高术公司的员工表明身份，但这并不妨碍取证的公正性，相反，公证人员若表明身份，取证本身就成为“不可能的任务”了。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”现在来看本案中公证方式的合法性，应该不会再有异议。公证书中那些内容可以作为证据适用呢？首先是原告员工购买被告的激光照排机及盗版方正软件的过程，其次是对被告安装了盗版软件的计算机及盗版软件光盘和软件狗进行的公证证据保全。这些法院都予以了确认。虽然从理论上说，公证书只能证明所要公证的具体事实，即双方当事人在这五处场景下都说了什么、做了什么，对于整个案件，法官在审理过程中还需结合案件的其他证据来认定事实。本案主审法官认为，从国信公证处出具的公证书来看，公证员所做的五份现场记录，对于北大方正长达一个月的购买激光照排机的过程来说，是“缺乏连贯性和完整性”的，但“鉴于上诉人并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对上诉人在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认”。主审法官认为公证“缺乏连贯性和完整性”，是想说明什么问题呢？公证证明要打点折扣？笔者认为，公证连贯性和完整性是一个相对的概念，要视公正内容不同而定，就北大方正购买高术公司激光照排机和软件一事而言，目的是为了证明高术公司侵权事实的存在，那么只要能证明侵权的构成要件事实，即对整个事件进程的若干重要环节进行了确认就可以了，一天24小时都进行公证是不现实也是没有必要的。尽管这五份现场记录对于双方当事人长达一个月的购买过程来讲似乎“缺乏连续性和完整性”，但是它们记录了双方交易的关键过程，法官根据其他证据 以及整个案件的事实应该可以直接认定被告的侵权事实（而不是基于被告没有否认）。而且，法庭既然认为该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定(北京市高院判决书原文)，又不对该取证方式予以认可，似乎有点自相矛盾。试问，非法的取证手段有合法的公证吗？
当然，造成上述问题的原因之一也在于相关法律规定的疏漏。鉴于公证对于打假取证有着重要作用，法律有必要对这类公证作出一个更加明确的规定。否则，打假取证会处于非常尴尬的地位，公证行为的公信力也会受到人们的质疑。
六、相关案件的启示
我国虽然不存在判例制度，但是从法理上讲，法律面前人人平等，相同的案件应该有相同的处理，这是“自然公正”的要求， 也是维护法律适用的统一性的要求。或许，我们可以借几个与本案类似的大案的背景与命运，作一参照。
据北京高院法官介绍，此种取证方式并不是首次出现。1993年的一件计算机软件著作权侵权案件中，原告金辰公司拥有KILL计算机杀毒软件的著作权，被告是北京市石景山区某公司，第三人孙某系被告员工。1993年7月，原告发现写明联系人为孙某的“软件介绍”一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有KILL软件。8月10日，原告在公证员在场的情况下购买了由孙某当场拷贝的电脑秘书软件6盘，其中包括KILL软件1套，孙某当场开具了被告的发票。北京市中级人民法院经审理认为，被告及孙某未经著作权人许可散发包括KILL软件在内的软件介绍和为他人拷贝KILL软件的行为构成对原告软件著作权的侵权，判令其停止侵权、赔偿原告损失。在这起案件中，原告的取证行为类似于刑事案件中的机会提供型诱惑侦查。被告未经权利人的许可，公开散发“软件介绍”，兜售盗版软件，原告匿名身份，公证购买侵权软件的行为，只是为被告售卖盗版软件提供了一次具体的交易机会，以将被告非法复制软件的证据固定下来。“原告采用了合法的手段维护了自己正当的权益，其行为得到法院的支持是必然的”。 这次类似于北大方正的取证行为得到了法律的认可。
1994年，在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中，微软公司指控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件，侵犯了微软公司享有的软件著作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台。在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机软件的行为，侵犯了微软公司的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。巨人公司认为原告代理人使用虚假身份，进行“陷阱购买”，此种取证手段不合法。但是巨人公司的抗辩并没有被采纳，本案以微软的胜利告终。
另外一件曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案，取证方式与北大方正几乎如出一辙，但结果却相去甚远。2000年7月，美国Adobe公司(Photoshop/Pagemaker软件著作权所有者)在上海以消费者身份在上海年华图文技术有限公司购买苹果电脑一台，上海年华“好事做到家”，不仅为其预装了Adobe的软件产品，临走时还专门为其刻了一套有Adobe软件的光盘备用。Adobe凭此证据与上海年华对簿公堂，并最终大获全胜。“要说两个案子有什么不同，”Adobe中国区总经理皮卓丁说,“地点不同，公司大小不同，仅此而已。”
为什么微软、Adobe采取这样的取证方式，遭索赔企业就纷纷落马？北大方正最后却杀羽而归呢？对比各自的判决书，我们找不到具有说服力的理由。有人认为，这是法外因素的影响。例如微软诉讼挑选的时机比较适宜，它是在中美知识产权谈判的关头，撒开反盗版大网的。“在保护知识产权的旗帜下，微软可以得到两国政府、公众在法律和道义上的支持，试问谁敢螳螂挡车？” 而在Adobe诉年华案中，Adobe公司考虑到微软因为亚都（1999年5月）的事情被人认为在京城摔得“灰头土脸”，Adobe中国区总经理卓丁“特意选择在上海开刀”，因为“上海更加市场化”。 案件性质相同，取证方法异曲同工，但判决结果大相径庭，是否真是另有原委？——如果这样的说法不幸言中的话，那真是司法的悲哀了。
同一种取证行为，北京市中院予以确认，北京市高院予以否认，可以反映出审理该案的法官们也是存在意见分歧的。本案的判决，已经引起了司法界、学术界以及软件行业内有关人士的批评。笔者无意为北大方正翻案，但本文的分析旨在说明，该案的判决高估了北大方正取证行为的消极影响，而忽略了从法律规定的角度、从证据裁判的角度对案件应有的准确认识，其判决是经不起推敲的。
七、本案对证据立法的启示
随着科技的发展，我们越来越融入一个信息的时代。科技的发展已经改变了时代的脚步，并将继续影响着这个世界。但是高科技是一柄双刃剑，我们在享受计算机快捷方便的同时，软件侵权却如一个无形的毒瘤，形影相随。2001年，全球的软件业因为盗版而造成的损失将近110亿美元，盗版软件的平均使用率从2000年的37％上升到了40％。在我国，2001年，在整顿规范市场经济秩序的行动中，全国各地共收缴盗版软件420多万张。2002年8月25日，全国开展统一销毁违法音像制品的行动。活动当天，全国各地就统一销毁违法光盘1120万张。 但是，这只是冰山的一角。侵权行为在计算机的掩盖下已经变得更为“安全”和“隐蔽”，这无疑增加了取证的难度。作为证据来源的计算机软件具备以下特性：（1）易于复制、易于删除性。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；（2）不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的；（3）隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据《宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；（4）证据保全困难。尽管新颁布的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第26条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。 从执行的情况来看，权利人采用这条规定提出申请的很少。
上述特征对传统的取证方式提出了挑战。在一般情况下，证据是固定有形的，可以通过各种方式保全，以具有因果关系的实物来证明它的初始状态，然后逆推侵权或犯罪的事实。但是对于软件侵权行为却存在巨大的障碍，因为任何侵权主体都不可能向用户提供侵权软件的售货凭证，也不可能让用户对自己侵权过程进行公证。新颁布的《计算机软件保护条例》第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”此条虽然规定了被告的举证事项，但这只是在原告完成举证后证明责任的转移，它没有规定侵权软件与被告的关联问题的证明责任，因而不能从根本上解决取证难问题。诚然，在目前法律框架下，北大方正可以申请法院取证，但是即使法院采取了诉前保全措施，最终得到的证据可能寥寥，仍然不足以证明高术公司侵权的事实。 一个理性的商业主体，在考虑这种利弊得失后，在法院取证和当事人取证两可之间，选择后者是必然的。本案中北大方正的取证行为，可以说是一种应对隐蔽的侵权行为的一种策略，也是通过常规手段无法取证后的无奈之举。尽管笔者认为它没有违法，但这样做也非最佳方案，因为这种取证方法妙则妙矣，未免风险太大，困难重重；而且所获得的证据只能支持所涉及的侵权行为，不能证明以前的相关行为。然而，法律如何保障当事人的取证权呢？笔者认为，取证方式的选择是与举证责任紧密相连的，举证责任的分配决定了取证的途径。当我们绞尽脑汁考虑改进取证方式的时候，是否可以通过减轻原告的举证责任，甚至通过举证责任倒置来实现呢？
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了八种情形的举证责任倒置，尤其是在原有法律规定和司法解释的基础上又增加了共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害两种侵权诉讼的举证责任倒置规定。特别是在医疗纠纷诉讼中，立法者基于医患双方举证的难易程度之考虑，从公平角度出发制定了举证责任的倒置。从保护计算机软件著作权的角度出发，笔者建议在计算机软件侵权诉讼中也可以实行举证责任倒置。理由可以从三个方面解释：第一，从原告方举证能力来说，由于计算机软件删除非常方便、迅速，证据不利于收集、导致实践中计算机软件侵权案件的取证困难重重。可以设想，随着侵权技术越来越高超、越来越隐蔽，当事人自行取证和公证取证会碰到越来越多的阻碍和麻烦。第二，从距离证据的远近来说，被告拥有争议的计算机软件，距离证据源最近。如果实行举证责任倒置，将举证的责任交给被告，由被控实施盗版侵权行为的一方来证明自己没有侵权行为或与侵权事实没有因果关系，这样就解决了上述举证难题，对打击盗版，保护计算机软件著作权是非常有利的。第三，从诉讼经济角度考虑，因为原告取证所化的成本通常会远远大于被告举证的成本，如果将证明责任一味加诸原告之身，而被告以逸待劳，将会导致社会资源的极大浪费，也不利于保护软件权利人的经济利益。概言之，公平和效率的追求决定了计算机软件侵权案件举证责任倒置的必要性，双方举证的难易程度和信息的掌握权决定了实行举证责任倒置的可行性。
笔者认为，在著作权侵权纠纷案件中，具体的举证要求是：（一）原告先提出初步证据，这个要求不能太高，包括：（1）自己享有被侵权软件著作权的事实，这需要原告提供相关的证明，比较便捷的做法是由原告提交“中国著作权保护中心”颁发的软件著作权登记证书。 （2）被告提供给终端用户侵权软件的初步事实，即盗版软件与被告的关系，比如某用户就被告搭售盗版软件的证言。这需要软件买受者或终端用户的协助。 法院的作用在于：当事人难以获得买受者和终端用户的协助时，依申请而介入取证程序，给予当事人必要的支持，这也是符合《民事诉讼法》第64条规定之精神的。（3）侵权造成损害事实的初步证据。（二）被告必须证明自己拥有争议软件的著作权，或者证明自己没有将该软件提供给终端用户，即就自己行为与侵权后果没有因果关系和没有过错进行举证。这个证明要求比原告要高，即达到优势证明，足以使法院相信被告没有侵权。这样的举证要求对被告是不利的，但这会从正面促进它在经营中遵守著作权保护法律法规，保存销售软件的具体信息资料，提高证据意识。例如，在销售给终端用户的软件（或硬件搭售软件）发票上注明软件名称和其代理资格，向用户书面保证软件的合法性。（三）在事实处于真伪不明状态时，由被告承担败诉的责任。这是法官裁判规则。举证责任的根本意义也在于当事实处于真伪不明时确定不利后果的承担。根据（一），原告提出了被告侵权的初步证据，即软件著作权登记证书和侵权人的初步证据，这可以说明被告侵权的嫌疑，但不足以证明被告侵权事实的成立；根据（二），被告提出了能证明自己与侵权事实没有因果关系和没有过错的证据，如果用尽程序上许可的所有证明手段，事实仍未被证明，被告将承担败诉的后果。这就意味着，在举证责任“正置”的时候，原告必须向被告取证，并证明被告与侵权事实的关联性；在举证责任倒置的情形下，原告无需向被告取证，而只要通过向第三方取证，提出初步的证据，然后由被告就自己与侵权事实没有关联性举证，这大大减轻了原告的举证责任，“陷阱取证”就没有必要了。这样做可能存在两个忧虑：第一，举证责任倒置会不会导致原告滥诉？比如原告借此打击无辜。笔者认为，在实际的诉讼中，原告需要投入成本、需要承担被反诉的风险、需要顾及自己的商誉，作为一个理性的商业主体是会比较慎重的，而且还有初步证据的限制，大可不必担心滥诉；第二，举证责任倒置是否会泄露商业秘密？比如原告想通过被告举证来获得被告的某些商业机密。笔者认为这里可以设立一个界限，即涉及核心技术的证据可以不公开，由被告人直接提交法庭，在必要时引进专家证人协助法官作出判断。再者，对于恶意获得商业秘密的原告，有《反不正当竞争法》等其他法律的规制，已非“本案”考虑的范围了。
最后需要补充说明的是，笔者以上管见只是针对北大方正诉高术公司一案而言，有关举证责任倒置的思考也只是针对取证特别困难的软件侵权案件，对于其他案件并不具有普遍意义。如何保障法律赋予当事人的取证权，更好地维护民事主体的合法权益，仍是摆在我们面前的一个亟待解决的问题。
注释:
关于此案的全面报道，可参看《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，以及2002年9月24日中央电视台《今日说法》专题报道。
吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第4期。关于Encouragement，See Daniel Potenberg , The Police Detection Practice of Encouragement , 49 Va.L.Rev.1963, p.871.
本案的一审判决中，北京市一中院认为，方正的取证方式是“陷阱取证”，此后许多媒体在报道本案时，都将“陷阱取证”这一名词嵌入标题，却从来没有从法律角度质疑过这样的认定是否准确！笔者在下文将对“陷阱取证”一词加以界定。
Sorrells v. U.S., 287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L. Ed. 413 (1932), See Jerold H. Israel and Wayne. R. Lafave, Criminal Procedure, West Group 1993,5th ed,pp174.
See Kamisar, Lafave & Israel, Modern Criminal Procedure,1994, 8th ed.,P.410.; and See Brian Thomas Feeny, The Court Refines Entrapment Law in Jacobson v. United States, 42 Cath.U.L.Rev. 1027(1993).
Sherman v. U.S.,356 U.S.369,78 S.Ct. 819, 2 L. Ed. 2d 848(1958).
有关美国诱惑侦查的评述，可参看拙作：《美国规制诱惑侦查的法理评介》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。
《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。见http://hanjilawyer.com.cn/neiwai/nei97.htm. 如今，这种侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
该司法解释于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，自2002年10月15日起施行。
胡奎：《方正反盗版：“陷阱取证”遭遇诉讼尴尬》，http://www.chinanewsweek.com.cn/2002-08-05/1/190.html。
可参考的例子是在2000年Adobe诉上海年华侵权案件中，法院认为，被告作为经营计算机等产品的专业销售商应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制其软件，即使是客户要求复制，被告亦应向客户说明情况。参见上海市第一中级人民法院（2000）沪一中民初字第17号民事判决书。
实际上，北大方正在向法院提起诉讼前后，都曾多次向法院提供被告方的侵权情报，法院未采取任何调查措施。据报道，在法院对高术采取证据保全的过程中，北大方正的工作人员试图将高术电脑记载的每笔交易合同保全，但是狡猾的网管却趁他们不注意，将合同的目录全部删掉了。毁灭证据如此之易，法院如大张旗鼓地去取证，侵权者来个“坚壁清野”，效果可想而知。
关于北大方正员工的取证经过，可参看2002年9月24日的中央电视台《今日说法》，以及汪洪口述、杨品记录：《你一步步踏入我的陷阱》，http://qiye.news.sohu.com/00/00/news201720000.shtml，2002－06－21下载。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于私自录音、摄像的行为并无禁止性规定，实践中也采纳此类证据。可参看石淼：《偷录的视听资料可以作为证据》，载《人民法院报》2002年12月11日；崔洁、肖水金：《依靠偷录证据打赢一审官司》，《检察日报》2002年12月9日报道。
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第288页。
引自2002年9月24日，中央电视台《今日说法》。
游闽键：《论软件版权纠纷中陷阱取证的效力》，http://www.netlawcn.com/vip/ymj/0001.htm，2002－12－04下载。
杨立新：《2002年热点民事案件：回顾与点评》，载《检察日报》2003年1月6日第5版。
司法部、国家版权局1994年8月29日联合发布的司法通[1994]070号文。
2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，2002年10月15日起施行。
例如，对于公证书中提到的交易的过程中，高术公司员工带领北大方正员工现场参观了高术公司给另外一家企业安装盗版方正RIP系列软件的情况，法院没有确认，也没有说明理由，而这些证据对证明侵权事实是起到了重要作用的。
参见L·乔纳森·科恩：《理性的对话》，邱仁宗译，社会科学文献出版社1998年版，第77页。
周翔：《“陷阱取证”是否合法》，载《中国知识产权报》2002年9月2日。
该案详见丁文召主编：《知识产权纠纷与处理实用全书》，专利文献出版社1999年版，第1698-1701页。
引自《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002－12－05下载。
喻莉：《微软诉亚都引发的法律思考》，http://211.100.18.62/flzk/flzk3.htm，2002－12－04下载。
《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002－12－05下载。
资料来源：2002年9月24日中央电视台《今日说法》，主持人撒贝宁介绍。
参见游闽键：《论软件版权纠纷中陷阱取证的效力》，http://www.netlawcn.com/vip/ymj/0001.htm，2002－12－04下载。
本案中，除了原告自己取得的证据外，法院还应原告的申请进行了证据保全，但未在被告处查到任何一件关于盗版软件的光盘、复制软件、加密工具等侵权物品。但根据北京天正华会计师事务所出具的专项审计报告，被告还单独销售未注明品牌的RIP软件13套，其中原委，值得探究。
2002年颁布的《软件著作权登记办法》规定：软件著作权人可以自愿选择是否进行登记，登记的范围包括软件著作权登记、软件著作权转让合同登记和软件著作权使用许可合同登记三类。负责登记的机构由中国国家著作权局指定，现在指定机构是位于北京的“中国著作权保护中心”。
关于法律是否追究终端用户的责任，理论上还存在争议，但多数学者认为当前不宜追究非商业终端用户的责任。新颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也如此规定。 |
240331
吴丹红*
【案情回放】北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（为方便起见，以下合称北大方正）是方正RIP、方正文台、方正字库等计算机软件的著作权人。上述软件投入市场后一直受到用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通过调查，北大方正怀疑北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下两家公司合称高术公司）有制售上述软件的嫌疑。自2001年6月起，北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共394250元（占货款总额的95％），高术公司为上述款项出具了收据，让员工为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光盘及加密狗等。在获取有关证据后，2001年8月23日，北大方正将有盗版行为的高术公司告上了法庭，索赔300余万元。
2001年12月21日，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。2002年7月15日，北京市高级人民法院作出终审判决，认为原告采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决，北大方正最终只获赔13万元经济损失费（一套软件的价格）和1万元公证费。
一、问题的提出
北大方正诉高术公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（以下简称北大方正诉高术公司案），被媒体称为“全国最大的反盗版案”，此案的审理过程倍受瞩目，对判决结局更是众说纷纭。引起轰动的并不是本案巨大的索赔数额，而是关于原告取证方式的是是非非。所谓的“陷阱取证”在民事诉讼领域几乎是一个全新的概念，有人说它与刑事诉讼中的“侦查陷阱”颇为相似。那么，什么是“侦查陷阱”？什么又是“陷阱取证”呢？在研究本案之前我们需要首先厘清相关概念——
随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如走私、贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查方式提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。所谓“诱惑侦查”（Encouragement），是指为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 在理论上，根据实施条件的不同，诱惑侦查可以分为犯意诱发型和提供机会型，前者是指诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪的情形，被称作“侦查陷阱”或“警察圈套”（Police entrapment），一般来说是被法律所禁止的，被告人可以提出“陷阱抗辩”（entrapment defense）；后者是指给已有犯罪行为者提供一种有利于其犯罪实施的客观条件而使其暴露犯罪，这种做法为法律所允许。两者的界限在于侦查人员有没有“诱人犯罪”。虽然一般的诱惑手段不在法律禁止之列，但侦查人员实施的诱惑侦查一旦构成了“陷阱”就是违法的，并意味着被告人可以免于刑事责任。因此，诱惑侦查和侦查陷阱是两个不同的概念。
在民事诉讼中，享有收集证据的权利的主体是当事人和法院，由于当事人与诉讼利益密切相关，在调查取证方面也就更为积极主动，取证方式也就不一而足了。类似于北大方正的取证方式，一方面确实是应对软件侵权案件取证难而出之“奇招”，另一方面也是藉法律没有明确规定此种取证方式效力之故。由于民事诉讼中的证据调查不涉及国家侦查机关，公民取证不能叫“侦查”，只能叫“调查证据”或笼统地称为“取证”。借用刑事侦查中“陷阱”的概念，称类似上述的行为为“陷阱取证”，并无不妥，但在本案看来，“陷阱取证”一词的给出本来就带有了某种预设的判断，因为“陷阱”一词已经界定了这种取证方式的非法色彩，再来判断北大方正取证行为的合法性实际上已经失去了意义。如果从这类行为的上位概念来说，笔者更倾向于采用“诱惑取证”或“策略取证”之类较为中性的称谓。笔者试以下图表明几个概念之间的关系：
诱惑侦查
侦查陷阱
策略取证
陷阱取证
刑事诉讼
民事诉讼
也就是说，在刑事和民事案件中，“陷阱”都是指采用诱惑或策略方法进行证据调查时的一种极端状态。因此，“陷阱取证”一词有待重新界定。 在民事活动中，有些个人或单位遇到纠纷或者自身权利受到侵害之后，采取某种策略，致使对方在不知情的情况下与之进行交易，从而获取对自己有利的证据，以便在随后的诉讼中获得胜诉。这种行为是否一律称为“陷阱取证”，似乎有待商榷。
本案值得讨论的问题有：“陷阱取证”方式是否具有合法性？本案是否构成“陷阱取证”？该取证方式是否违背诚实信用原则？公证取证的效力如何？在软件侵权案件中，证据立法应当注意哪些问题？
二、设置“陷阱”的合法性
民事诉讼中的“陷阱取证”一词既然来自于刑事诉讼中的“侦查陷阱”，那么探究“侦查陷阱”的合法性问题是很有必要的。最早对此问题进行探讨的是美国判例。在他们看来，“陷阱”的意思是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部认为，“陷阱”是“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，应尽可能避免。可见，“陷阱”的定义本身就包含了一种价值取向。判断侦查行为有没有构成“陷阱”，主要有两种标准：一是以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据的“主观标准说”，二是以诱导行为本身性质为判断标准的“客观标准说”。 按前一种标准，如果认为侦查属于“陷阱”，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的初步证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。在美国判例中，“主观标准说”一度占了上风。1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案 ，是形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的标志性案例。该案大致情形是，侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，该耳目隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯（Sorrells）案中沃伦（Warren）法官的话——“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’和‘轻率的犯罪者’之间划一条界线”，肯定了“主观标准说”，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯—谢尔曼准则”（Sollors-Sherman Test）。也就是说，如果在采取诱惑侦查之前，犯罪嫌疑人就有明显的犯罪意图或者犯罪行为，是不构成“陷阱”的。但是，该理论也受到了“客观标准说”的挑战，以致有人又提出“主客观沟通说”，即综合考虑主客观因素，进一步发展了该理论。在立法上，美国司法部1981年制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。 从美国关于“侦查陷阱”的诸多判例中，我们基本上可以得出如下几个结论：第一，法律并不完全禁止诱惑侦查手段之采取，而只是禁止采用某些诱人犯罪的“陷阱”；第二，判断诱惑侦查是否构成“陷阱”，要看被诱惑者是否具备主观犯意以及诱惑行为的程度；第三，为了防止侦查权力（公权力）的滥用，有必要对“侦查陷阱”进行严格的法律规制。在实践中，鉴于诱惑侦查在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美国、英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等国家均对“提供机会型”的诱惑侦查从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。 可见，对于诱惑侦查，各国采取的基本上是一种“有限肯定主义”。
我国立法对诱惑侦查没有作出明确规定，但实践中这种侦查手段的运用却是由来已久，特别在一些具有高度隐蔽性的案件中更是“备受青睐”。不可否认，其中有些属于“陷阱”的案件，并没有受到严格的规制。要在立法上对“陷阱”进行限制，必须在理论上对之有一个明确的界定。借鉴“侦查陷阱”的构成要件，笔者认为，“陷阱取证”也应当具备以下两个条件：（1）从被取证方的主观意图看，被取证方的违法行为是在取证方的引诱之下作出的，如果没有取证方的引诱，就不会产生违法意图；（2）从取证方的客观行为看，取证方的引诱行为过于积极，超过了合理的限度，在违法行为中占有主导作用。概言之，只有通过诱使本来没有违法意图的人产生违法的意图、实施违法行为，从而获得证据的行为，才能被称为真正意义上的“陷阱取证”。法律没有规定这类行为的性质，我们如何来判断其合法性呢？在法理上，有人主张“法无禁止即合法”，有人主张“法不允许即违法”，但是从法治意义上来说，对于公共权力的行使，应当适用严格的“法不允许即违法”，而对于公民的行为，应当适用宽容的“法无禁止即合法”。在公法和私法的领域，适用的法律原则是不同的，前者强调公权力限制原则，后者强调私法自治原则。笔者认为，“陷阱取证”如果违反了法律规定，就应当严格禁止，如果没有违反法律规定，应当由法官视案情予以裁量。
需要说明的是，取证行为的违法性和证据的可采性并不是完全一致的，尽管后者往往取决于前者。从理论上说，证据要被采纳，必须符合关联性、客观性和合法性。就本案分析：首先，原告方之所以费尽心机去获得证据，当然是基于该证据对争议的案件具有实质性意义，而且在很大程度上是对己方主张具有很强的证明力，所以证据的关联性并无争议；其次，该证据并不存在于是当事人主观想象之中，而是具有客观的属性，即使是电子形式的“程序”，也是可以通过载体被人们所感知，具备客观表现形式的。这里存在争议的问题是合法性。由于对“策略取证”和“陷阱取证”行为法律没有的明确规定，所以对其证据合法性的判断并不是一目了然的。我们只能从证据法理论上来分析。证据的合法性包括三种情况：主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，主要是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，在刑事诉讼中，通过刑讯逼供所获得的证据显然违反了法律的规定，不具有可采性。在许多国家，由非法搜查、扣押所得的证据也是不具有可采性的。我国民事诉讼法中虽然没有规定非法证据排除规则，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，对于非法手段获得的证据基本上也是采排斥态度的，但必须是达到“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”的程度。例如，通过窃取方式获得的证据一般不予采纳，通过暴力手段获得的证据也不予采纳。但是，采取诱惑手段进行的取证，如果没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，是否可以采纳呢？笔者认为，从法律规定的逻辑含义来考虑，答案应当是肯定的。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。也就是说，采取诱惑手段取证若没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。值得一提的是，新颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”对照北大方正的取证方式，可以认为，这部新的司法解释实际上是承认了通过购买方式获得的证据的可采性。
三、本案取证方式的定性
基于上文的分析，笔者的结论是，采用诱惑手段取证的行为，既可以是合法的，也可以是非法的，当且仅当诱惑的方法侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定的时候，才是非法的。那么，本案中北大方正的取证行为是否构成“陷阱取证”呢？笔者的回答是否定的。
首先，从高术公司的主观方面来看，它是存在侵权之故意的。当然，高术公司自己不会承认有侵权意图，但透过相关事实却不难得出这个结论。据北大方正首席法律顾问提供的资料，高术公司曾是方正照排软件产品的代理商，但由于其猖獗盗版，1999年被北大方正取消了代理资格。此后，北大方正发现高术公司一直在全国范围内大规模非法制售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，盗版数量和范围日益增大，没有丝毫收敛。当然，其盗版行为不仅局限于北大方正的产品，还包括其所代理的其它国内外软件产品。 种种证据表明，高术公司的侵权行为在先。如果没有高术公司事先存在的盗版行为，北大方正何必如此费尽心机去取证呢？在取证过程中，高术公司员工曾给两位北大方正的员工介绍了几家规模和“他们”差不多的公司，北大方正员工以考察为名，前往一探虚实，结果发现这些公司购买的照排机都安装了盗版方正软件。北京国信公证处在2001年7月16日所作的公证证明，记载了高术公司在盗版方正之前还做了至少另外一个盗版软件，而高术公司并没有对这一内容进行否认。遗憾的是，这样一份重要的证据，法庭并没有就此作出任何解释。我们有理由相信，即使没有北大方正的取证行为，高术公司的侵权行为依然存在，也就是说，任何一个合法的客户购买高术公司的激光照排机，都可能得到其盗版软件，它并不带有偶然性。试想，如果高术公司事先没有盗版软件，何以能如此“周到”地为客户提供？稍微有点计算机常识的人都应该知道，许多正版软件都是有加密狗的，盗版一个方正软件不是现场就能完成的，它需要时间和技术，如果高术公司没有处心积虑地盗版，高术员工能把方正的加密狗说拿出来就拿出来吗？退一步说，即使是北大方正员工要求被告预装非法软件，是否盗版的决定权也在于高术公司。被告的员工作为完全民事行为能力人，应具备分辨是非的能力，对有过错的行为被告应当直接承担责任。北京市版权局、北京市信息化工作办公室2000年在《关于重申不得预装侵权盗版计算机软件的通知》中规定：“在生产、销售、维修计算机设备的过程中，不得预装或捆绑无合法来源的计算机软件。凡客户提出安装计算机软件要求时，必须自觉为其购买、安装正版软件，不得替客户购买、安装盗版软件，不得为客户非法复制正版软件。”而根据2002年实施的《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当承担民事责任。根据此侵权行为的构成要件，被告认为其是应客户要求安装软件，可以免除法律责任的辩解并没有事实和法律依据。由此可以认定本案被告是存在主观过错的，高术公司应对其侵权行为承担完全的民事责任。
其次，从北大方正的取证行为来说，其目的是为了保护自己的合法权益，是受害者在法律规定的范围内的“自救行为”。在整个过程中，北大方正只是以一名客观的购买者的身份进行记录，并没有积极地诱使对方采取违法行为，也没有超过合理限度。就购买行为本身来说，它是一个合法的民事行为，请注意北大方正是“购买”而不是“窃取”，作为享有行为能力的任何主体都是可以采取这种行为的，北大方正也不例外。本案一个特别之处在于北大方正员工隐瞒了自己的身份，可是隐瞒身份是否就构成“欺骗”，值得商榷。如果北大方正员工不隐瞒身份去购买高术公司的软件行吗？显然不行。在打假中，王海是不是也隐瞒了身份呢？难道他必须“坦诚”地告诉对方他就是那个打假的王海？这岂不是与虎谋皮！笔者认为，隐瞒身份在特定的情形下是必须的，但这种行为与法律所说的“欺骗”有着本质区别的。例如，在刑事诉讼中，侦查人员在侦查中采取化装手法破获案件，在审讯中采取虚张声势方法突破对方防线，却都是被认可的侦查策略。可见，一般的策略要达到法律上所禁止的“欺骗”范围，还是需要一定的程度，需要突破社会认可的道德体系，这种社会认可的道德体系，在法律上就表现为对隐私权、国家秘密和商业秘密的保护。但是，这种保护不是绝对的，任何公民与法人都不能利用所谓的隐私权和商业秘密权实施危害他人与社会的行为。例如，在商业活动中举不胜举的活动中存在着有违诚信的行为，但这些行为并没有因为有违诚信而被轻易的认定无效，而只有满足《民法通则》、《合同法》规定的无效条件，才能认定为无效。所以，这里存在着一个价值权衡原则，策略的正当性应当以社会的可接受性为底线。如此看来，法律上的“欺骗”与日常生活中所说的“欺骗”并不能划等号，有的“欺骗”是可以接受的，而只有欺骗行为损害了对方的合法权益的时候才能构成法律禁止的“欺骗”。事实上，打击盗版若想取得成效，就需要周密策划，需要绝对的保密。在本案中，针对知识产权侵权案件的特点，权利人为收集到侵权证据，采用此种方法是必须的。权利人只要在进行购买时未采用胁迫、利诱等非法手段，此种取证方法应为合法。权利人在取证时使用虚假身份也是合情合理的。在民事案件中，由于公安机关不能随意介入，法院又处在中立地位，而且由于电子证据的隐蔽性和变动性，法院亮明身份取证很难获得证据， 如果禁止当事人通过一定的方法去取证，还有什么方法能取得证据呢？就本案来说，由于软件侵权案中取证的困难程度，北大方正采取的方法在理论上虽然不是惟一方法，但在目前法律规定之内，却是最有效的方法。纵观整个过程，北大方正员工只是为高术公司实施侵权行为提供了一次机会，一个舞台，并没有积极地或者创造性地促成侵权，所以也没有违反必要性原则和法律规定的适用程序。 北大方正员工的适当压价是每一个追求利益的买方都可能做的行为，而不能理解为强迫或者利诱。退一步讲，即使如主审法官所言，方正的取证行为有何“不妥”，也不能说它“侵害他人合法权益”或者违反了“法律禁止性规定”。如果说侵害了他人的合法权益，请问侵害了什么合法权益？如果说违反了法律的禁止性规定，请问违反了哪条禁止性规定？如果说北大方正的行为是因为被取证者不知情而构成“陷阱取证”，那么私自录音、摄像的行为更应该构成“陷阱”了，而这现在是被法律所允许的！ 在笔者看来，判决书的意见是对“陷阱取证”本意的曲解，也是无视客观存在的事实。如果将这种合法的购买行为仅仅因为其主观上的“取证故意”而归于陷阱，那么任何策略性取证都将不复存在，由于“取证者在明，侵权者在暗”，本来步履维艰的取证将雪上加霜，制假者和盗版者可要弹冠相庆了。
四、取证方式的诚信问题
二审法院认为北大方正的取证方式“不妥”的理由是它有违诚信原则。这也是人们对二审判决存在异议的焦点问题之一。
何谓诚信原则？著名民法学家梁慧星教授认为，诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提条件下追求自己的利益。 诚信原则作为民法里的“帝王条款”，贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，在一定程度上弥补了制定法的漏洞。在民事诉讼中，诚信原则也是一条基本的原则，其功能在于赋予法官自由裁量权，有效调节立法与司法的矛盾，促进市场交易安全和民事主体的利益衡平。为何说北大方正的取证方式有违诚信原则？据北京市高级人民法院的法官解释，这主要是考虑现在正在全国搞诚信教育，特别在交易当中在经济（活动）当中，在市场竞争当中要讲公平、讲诚信，这种取证方式实际上是一种不诚信的东西。 这种判案逻辑显然是有问题的。笔者认为，本案法官在适用诚信原则的时候，理解上出现了偏差，使得判决理由缺乏说服力。笔者试从以下三点对之提出质疑：
第一，北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益”，不符合违反诚信原则的情形。北大方正取证是针对特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动。有人说北大方正的行为损害了高术公司的利益，试问，它损害了高术公司什么利益？盗版获取暴利的利益？还是肆意侵犯他人著作权的“权利”？显然，诚信原则里的“利益”应当解释为“合法利益”，否则，任何对高术公司产品的质量提出异议的合法用户都存在危害其利益的嫌疑，任何非法的交易活动一旦涉及一方利益受损，都可以援引诚信原则，那么诚信原则又有何“诚信”可言？
第二，诚信是相对的，也是相互的，撇开被告的侵权行为，只看北大方正员工虚构单位与购买意向就认为其违背诚信原则，显然有失偏颇。有的时候，权利人的违背诚信可能是出于义务人的违背诚信。例如，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法虽然有违诚信却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平；对一方侵权，为何不能采取牺牲诚信换取公平呢？
第三，从实际性效果来看，本案并不会产生所谓的诚信危机。在二审法官的逻辑来看，本案如果肯定北大方正的取证行为有效，那么以后原告为了达到证明自己主张的目的，获得有利的证据，必然会采用欺骗、引诱等各种方式，那整个社会的正常交易就必然会受到影响，交易安全和交易秩序无法保证，社会更加陷于诚信的危机之中。笔者认为这种预想实际上并没有根据。支持北大方正的取证方式，并不等于毫无界限地肯定任何“陷阱取证”方式。原告方投入资金的风险性，购买方式的合法性，公证程序的证明性，以及获得证据的真实性，都将是原告谨慎使用取证手段的顾虑。肯定北大方正的取证方式会产生消极的影响吗？不见得。与此案类似的Adobe诉上海年华一案实际上是支持了所谓的“陷阱取证”，但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响，反而使电脑市场盗版猖獗程度受到了一定的遏制。 道理很简单，类似北大方正取证的方式主要针对软件侵权人实施，“证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序”， 由此只会造成侵权产品的交易不安全，而不会影响整个合法市场的交易安全。在许多人看来，一审判决被告100多万的赔偿会让一些盗版商三思，进而可能会取得良好的社会效果，二审法院对北大方正取证的方式否定，却会鼓励那些不法分子、纵容盗版，对中国反盗版的进行产生更加负面的影响。
笔者认为，二审法院对民法中的诚信原则的理解犯了形而上学的错误，既没有考虑到原告隐瞒身份的必要性，也没有考虑到本案中被告侵权的事实，这种机械的照搬原则的做法是造成判决结果偏差的主要原因。
五、公证取证的效力
公证是指国家公证机关根据当事人的申请和法律的规定，依法定程序、对法律行为、有法律意义的文书和事实，确认其真实性和合法性的一种证明活动。我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，公证证明具有高于一般证据的效力，对于公证证明，人民法院应直接认定其记载的法律事实，提出公证的一方可以免于举证，除非另一方当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。
随着我国公民对公证制度愈渐深入的了解，公证证明越来越多地出现在民事诉讼中。据了解，我国公证部门目前所从事的主要业务中，打假取证占了很大的比重。由于法院身份特殊，而公安、工商部门又不可能对每个案子投入巨大精力物力进行取证，公证部门实际上起到了辅助取证的重要作用。特别是在软件著作权侵权案件中，由于计算机软件本身的特性，使得软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要。公证取证就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交法庭，作为侵权的证据。在这方面，《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》 是一个基本的指导性文件。该通知指出，公证机关在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实务、发票等，应在清单中列明。对于保全的物证、书证等，公证机构应加强保管措施，对于软盘、录音和录像带应制作备份并定期复制，防止证据灭失。
由于软件容易复制、改动和销毁，侵权行为往往又是在较隐秘的状态下进行的，因此在计算机软件侵权案件中，事前取证尤其是采取公证方式，往往成为案件成败的关键。在本案中，见证整个交易过程的是北京市公证机关的两名工作人员。他们不仅对整个交易过程进行了录音，根据录音制成了公证书，并且对安装了盗版方正RIP系列软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。虽然公证人员没有对高术公司的员工表明身份，但这并不妨碍取证的公正性，相反，公证人员若表明身份，取证本身就成为“不可能的任务”了。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”现在来看本案中公证方式的合法性，应该不会再有异议。公证书中那些内容可以作为证据适用呢？首先是原告员工购买被告的激光照排机及盗版方正软件的过程，其次是对被告安装了盗版软件的计算机及盗版软件光盘和软件狗进行的公证证据保全。这些法院都予以了确认。虽然从理论上说，公证书只能证明所要公证的具体事实，即双方当事人在这五处场景下都说了什么、做了什么，对于整个案件，法官在审理过程中还需结合案件的其他证据来认定事实。本案主审法官认为，从国信公证处出具的公证书来看，公证员所做的五份现场记录，对于北大方正长达一个月的购买激光照排机的过程来说，是“缺乏连贯性和完整性”的，但“鉴于上诉人并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对上诉人在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认”。主审法官认为公证“缺乏连贯性和完整性”，是想说明什么问题呢？公证证明要打点折扣？笔者认为，公证连贯性和完整性是一个相对的概念，要视公正内容不同而定，就北大方正购买高术公司激光照排机和软件一事而言，目的是为了证明高术公司侵权事实的存在，那么只要能证明侵权的构成要件事实，即对整个事件进程的若干重要环节进行了确认就可以了，一天24小时都进行公证是不现实也是没有必要的。尽管这五份现场记录对于双方当事人长达一个月的购买过程来讲似乎“缺乏连续性和完整性”，但是它们记录了双方交易的关键过程，法官根据其他证据 以及整个案件的事实应该可以直接认定被告的侵权事实（而不是基于被告没有否认）。而且，法庭既然认为该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定(北京市高院判决书原文)，又不对该取证方式予以认可，似乎有点自相矛盾。试问，非法的取证手段有合法的公证吗？
当然，造成上述问题的原因之一也在于相关法律规定的疏漏。鉴于公证对于打假取证有着重要作用，法律有必要对这类公证作出一个更加明确的规定。否则，打假取证会处于非常尴尬的地位，公证行为的公信力也会受到人们的质疑。
六、相关案件的启示
我国虽然不存在判例制度，但是从法理上讲，法律面前人人平等，相同的案件应该有相同的处理，这是“自然公正”的要求， 也是维护法律适用的统一性的要求。或许，我们可以借几个与本案类似的大案的背景与命运，作一参照。
据北京高院法官介绍，此种取证方式并不是首次出现。1993年的一件计算机软件著作权侵权案件中，原告金辰公司拥有KILL计算机杀毒软件的著作权，被告是北京市石景山区某公司，第三人孙某系被告员工。1993年7月，原告发现写明联系人为孙某的“软件介绍”一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有KILL软件。8月10日，原告在公证员在场的情况下购买了由孙某当场拷贝的电脑秘书软件6盘，其中包括KILL软件1套，孙某当场开具了被告的发票。北京市中级人民法院经审理认为，被告及孙某未经著作权人许可散发包括KILL软件在内的软件介绍和为他人拷贝KILL软件的行为构成对原告软件著作权的侵权，判令其停止侵权、赔偿原告损失。在这起案件中，原告的取证行为类似于刑事案件中的机会提供型诱惑侦查。被告未经权利人的许可，公开散发“软件介绍”，兜售盗版软件，原告匿名身份，公证购买侵权软件的行为，只是为被告售卖盗版软件提供了一次具体的交易机会，以将被告非法复制软件的证据固定下来。“原告采用了合法的手段维护了自己正当的权益，其行为得到法院的支持是必然的”。 这次类似于北大方正的取证行为得到了法律的认可。
1994年，在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中，微软公司指控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件，侵犯了微软公司享有的软件著作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台。在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机软件的行为，侵犯了微软公司的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。巨人公司认为原告代理人使用虚假身份，进行“陷阱购买”，此种取证手段不合法。但是巨人公司的抗辩并没有被采纳，本案以微软的胜利告终。
另外一件曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案，取证方式与北大方正几乎如出一辙，但结果却相去甚远。2000年7月，美国Adobe公司(Photoshop/Pagemaker软件著作权所有者)在上海以消费者身份在上海年华图文技术有限公司购买苹果电脑一台，上海年华“好事做到家”，不仅为其预装了Adobe的软件产品，临走时还专门为其刻了一套有Adobe软件的光盘备用。Adobe凭此证据与上海年华对簿公堂，并最终大获全胜。“要说两个案子有什么不同，”Adobe中国区总经理皮卓丁说,“地点不同，公司大小不同，仅此而已。”
为什么微软、Adobe采取这样的取证方式，遭索赔企业就纷纷落马？北大方正最后却杀羽而归呢？对比各自的判决书，我们找不到具有说服力的理由。有人认为，这是法外因素的影响。例如微软诉讼挑选的时机比较适宜，它是在中美知识产权谈判的关头，撒开反盗版大网的。“在保护知识产权的旗帜下，微软可以得到两国政府、公众在法律和道义上的支持，试问谁敢螳螂挡车？” 而在Adobe诉年华案中，Adobe公司考虑到微软因为亚都（1999年5月）的事情被人认为在京城摔得“灰头土脸”，Adobe中国区总经理卓丁“特意选择在上海开刀”，因为“上海更加市场化”。 案件性质相同，取证方法异曲同工，但判决结果大相径庭，是否真是另有原委？——如果这样的说法不幸言中的话，那真是司法的悲哀了。
同一种取证行为，北京市中院予以确认，北京市高院予以否认，可以反映出审理该案的法官们也是存在意见分歧的。本案的判决，已经引起了司法界、学术界以及软件行业内有关人士的批评。笔者无意为北大方正翻案，但本文的分析旨在说明，该案的判决高估了北大方正取证行为的消极影响，而忽略了从法律规定的角度、从证据裁判的角度对案件应有的准确认识，其判决是经不起推敲的。
七、本案对证据立法的启示
随着科技的发展，我们越来越融入一个信息的时代。科技的发展已经改变了时代的脚步，并将继续影响着这个世界。但是高科技是一柄双刃剑，我们在享受计算机快捷方便的同时，软件侵权却如一个无形的毒瘤，形影相随。2001年，全球的软件业因为盗版而造成的损失将近110亿美元，盗版软件的平均使用率从2000年的37％上升到了40％。在我国，2001年，在整顿规范市场经济秩序的行动中，全国各地共收缴盗版软件420多万张。2002年8月25日，全国开展统一销毁违法音像制品的行动。活动当天，全国各地就统一销毁违法光盘1120万张。 但是，这只是冰山的一角。侵权行为在计算机的掩盖下已经变得更为“安全”和“隐蔽”，这无疑增加了取证的难度。作为证据来源的计算机软件具备以下特性：（1）易于复制、易于删除性。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；（2）不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的；（3）隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据《宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；（4）证据保全困难。尽管新颁布的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第26条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。 从执行的情况来看，权利人采用这条规定提出申请的很少。
上述特征对传统的取证方式提出了挑战。在一般情况下，证据是固定有形的，可以通过各种方式保全，以具有因果关系的实物来证明它的初始状态，然后逆推侵权或犯罪的事实。但是对于软件侵权行为却存在巨大的障碍，因为任何侵权主体都不可能向用户提供侵权软件的售货凭证，也不可能让用户对自己侵权过程进行公证。新颁布的《计算机软件保护条例》第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”此条虽然规定了被告的举证事项，但这只是在原告完成举证后证明责任的转移，它没有规定侵权软件与被告的关联问题的证明责任，因而不能从根本上解决取证难问题。诚然，在目前法律框架下，北大方正可以申请法院取证，但是即使法院采取了诉前保全措施，最终得到的证据可能寥寥，仍然不足以证明高术公司侵权的事实。 一个理性的商业主体，在考虑这种利弊得失后，在法院取证和当事人取证两可之间，选择后者是必然的。本案中北大方正的取证行为，可以说是一种应对隐蔽的侵权行为的一种策略，也是通过常规手段无法取证后的无奈之举。尽管笔者认为它没有违法，但这样做也非最佳方案，因为这种取证方法妙则妙矣，未免风险太大，困难重重；而且所获得的证据只能支持所涉及的侵权行为，不能证明以前的相关行为。然而，法律如何保障当事人的取证权呢？笔者认为，取证方式的选择是与举证责任紧密相连的，举证责任的分配决定了取证的途径。当我们绞尽脑汁考虑改进取证方式的时候，是否可以通过减轻原告的举证责任，甚至通过举证责任倒置来实现呢？
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了八种情形的举证责任倒置，尤其是在原有法律规定和司法解释的基础上又增加了共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害两种侵权诉讼的举证责任倒置规定。特别是在医疗纠纷诉讼中，立法者基于医患双方举证的难易程度之考虑，从公平角度出发制定了举证责任的倒置。从保护计算机软件著作权的角度出发，笔者建议在计算机软件侵权诉讼中也可以实行举证责任倒置。理由可以从三个方面解释：第一，从原告方举证能力来说，由于计算机软件删除非常方便、迅速，证据不利于收集、导致实践中计算机软件侵权案件的取证困难重重。可以设想，随着侵权技术越来越高超、越来越隐蔽，当事人自行取证和公证取证会碰到越来越多的阻碍和麻烦。第二，从距离证据的远近来说，被告拥有争议的计算机软件，距离证据源最近。如果实行举证责任倒置，将举证的责任交给被告，由被控实施盗版侵权行为的一方来证明自己没有侵权行为或与侵权事实没有因果关系，这样就解决了上述举证难题，对打击盗版，保护计算机软件著作权是非常有利的。第三，从诉讼经济角度考虑，因为原告取证所化的成本通常会远远大于被告举证的成本，如果将证明责任一味加诸原告之身，而被告以逸待劳，将会导致社会资源的极大浪费，也不利于保护软件权利人的经济利益。概言之，公平和效率的追求决定了计算机软件侵权案件举证责任倒置的必要性，双方举证的难易程度和信息的掌握权决定了实行举证责任倒置的可行性。
笔者认为，在著作权侵权纠纷案件中，具体的举证要求是：（一）原告先提出初步证据，这个要求不能太高，包括：（1）自己享有被侵权软件著作权的事实，这需要原告提供相关的证明，比较便捷的做法是由原告提交“中国著作权保护中心”颁发的软件著作权登记证书。 （2）被告提供给终端用户侵权软件的初步事实，即盗版软件与被告的关系，比如某用户就被告搭售盗版软件的证言。这需要软件买受者或终端用户的协助。 法院的作用在于：当事人难以获得买受者和终端用户的协助时，依申请而介入取证程序，给予当事人必要的支持，这也是符合《民事诉讼法》第64条规定之精神的。（3）侵权造成损害事实的初步证据。（二）被告必须证明自己拥有争议软件的著作权，或者证明自己没有将该软件提供给终端用户，即就自己行为与侵权后果没有因果关系和没有过错进行举证。这个证明要求比原告要高，即达到优势证明，足以使法院相信被告没有侵权。这样的举证要求对被告是不利的，但这会从正面促进它在经营中遵守著作权保护法律法规，保存销售软件的具体信息资料，提高证据意识。例如，在销售给终端用户的软件（或硬件搭售软件）发票上注明软件名称和其代理资格，向用户书面保证软件的合法性。（三）在事实处于真伪不明状态时，由被告承担败诉的责任。这是法官裁判规则。举证责任的根本意义也在于当事实处于真伪不明时确定不利后果的承担。根据（一），原告提出了被告侵权的初步证据，即软件著作权登记证书和侵权人的初步证据，这可以说明被告侵权的嫌疑，但不足以证明被告侵权事实的成立；根据（二），被告提出了能证明自己与侵权事实没有因果关系和没有过错的证据，如果用尽程序上许可的所有证明手段，事实仍未被证明，被告将承担败诉的后果。这就意味着，在举证责任“正置”的时候，原告必须向被告取证，并证明被告与侵权事实的关联性；在举证责任倒置的情形下，原告无需向被告取证，而只要通过向第三方取证，提出初步的证据，然后由被告就自己与侵权事实没有关联性举证，这大大减轻了原告的举证责任，“陷阱取证”就没有必要了。这样做可能存在两个忧虑：第一，举证责任倒置会不会导致原告滥诉？比如原告借此打击无辜。笔者认为，在实际的诉讼中，原告需要投入成本、需要承担被反诉的风险、需要顾及自己的商誉，作为一个理性的商业主体是会比较慎重的，而且还有初步证据的限制，大可不必担心滥诉；第二，举证责任倒置是否会泄露商业秘密？比如原告想通过被告举证来获得被告的某些商业机密。笔者认为这里可以设立一个界限，即涉及核心技术的证据可以不公开，由被告人直接提交法庭，在必要时引进专家证人协助法官作出判断。再者，对于恶意获得商业秘密的原告，有《反不正当竞争法》等其他法律的规制，已非“本案”考虑的范围了。
最后需要补充说明的是，笔者以上管见只是针对北大方正诉高术公司一案而言，有关举证责任倒置的思考也只是针对取证特别困难的软件侵权案件，对于其他案件并不具有普遍意义。如何保障法律赋予当事人的取证权，更好地维护民事主体的合法权益，仍是摆在我们面前的一个亟待解决的问题。
注释:
关于此案的全面报道，可参看《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，以及2002年9月24日中央电视台《今日说法》专题报道。
吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第4期。关于Encouragement，See Daniel Potenberg , The Police Detection Practice of Encouragement , 49 Va.L.Rev.1963, p.871.
本案的一审判决中，北京市一中院认为，方正的取证方式是“陷阱取证”，此后许多媒体在报道本案时，都将“陷阱取证”这一名词嵌入标题，却从来没有从法律角度质疑过这样的认定是否准确！笔者在下文将对“陷阱取证”一词加以界定。
Sorrells v. U.S., 287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L. Ed. 413 (1932), See Jerold H. Israel and Wayne. R. Lafave, Criminal Procedure, West Group 1993,5th ed,pp174.
See Kamisar, Lafave & Israel, Modern Criminal Procedure,1994, 8th ed.,P.410.; and See Brian Thomas Feeny, The Court Refines Entrapment Law in Jacobson v. United States, 42 Cath.U.L.Rev. 1027(1993).
Sherman v. U.S.,356 U.S.369,78 S.Ct. 819, 2 L. Ed. 2d 848(1958).
有关美国诱惑侦查的评述，可参看拙作：《美国规制诱惑侦查的法理评介》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。
《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。见http://hanjilawyer.com.cn/neiwai/nei97.htm. 如今，这种侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
该司法解释于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，自2002年10月15日起施行。
胡奎：《方正反盗版：“陷阱取证”遭遇诉讼尴尬》，http://www.chinanewsweek.com.cn/2002-08-05/1/190.html。
可参考的例子是在2000年Adobe诉上海年华侵权案件中，法院认为，被告作为经营计算机等产品的专业销售商应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制其软件，即使是客户要求复制，被告亦应向客户说明情况。参见上海市第一中级人民法院（2000）沪一中民初字第17号民事判决书。
实际上，北大方正在向法院提起诉讼前后，都曾多次向法院提供被告方的侵权情报，法院未采取任何调查措施。据报道，在法院对高术采取证据保全的过程中，北大方正的工作人员试图将高术电脑记载的每笔交易合同保全，但是狡猾的网管却趁他们不注意，将合同的目录全部删掉了。毁灭证据如此之易，法院如大张旗鼓地去取证，侵权者来个“坚壁清野”，效果可想而知。
关于北大方正员工的取证经过，可参看2002年9月24日的中央电视台《今日说法》，以及汪洪口述、杨品记录：《你一步步踏入我的陷阱》，http://qiye.news.sohu.com/00/00/news201720000.shtml，2002－06－21下载。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于私自录音、摄像的行为并无禁止性规定，实践中也采纳此类证据。可参看石淼：《偷录的视听资料可以作为证据》，载《人民法院报》2002年12月11日；崔洁、肖水金：《依靠偷录证据打赢一审官司》，《检察日报》2002年12月9日报道。
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第288页。
引自2002年9月24日，中央电视台《今日说法》。
游闽键：《论软件版权纠纷中陷阱取证的效力》，http://www.netlawcn.com/vip/ymj/0001.htm，2002－12－04下载。
杨立新：《2002年热点民事案件：回顾与点评》，载《检察日报》2003年1月6日第5版。
司法部、国家版权局1994年8月29日联合发布的司法通[1994]070号文。
2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，2002年10月15日起施行。
例如，对于公证书中提到的交易的过程中，高术公司员工带领北大方正员工现场参观了高术公司给另外一家企业安装盗版方正RIP系列软件的情况，法院没有确认，也没有说明理由，而这些证据对证明侵权事实是起到了重要作用的。
参见L·乔纳森·科恩：《理性的对话》，邱仁宗译，社会科学文献出版社1998年版，第77页。
周翔：《“陷阱取证”是否合法》，载《中国知识产权报》2002年9月2日。
该案详见丁文召主编：《知识产权纠纷与处理实用全书》，专利文献出版社1999年版，第1698-1701页。
引自《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002－12－05下载。
喻莉：《微软诉亚都引发的法律思考》，http://211.100.18.62/flzk/flzk3.htm，2002－12－04下载。
《方正盗版“迷局”》，http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002－12－05下载。
资料来源：2002年9月24日中央电视台《今日说法》，主持人撒贝宁介绍。
参见游闽键：《论软件版权纠纷中陷阱取证的效力》，http://www.netlawcn.com/vip/ymj/0001.htm，2002－12－04下载。
本案中，除了原告自己取得的证据外，法院还应原告的申请进行了证据保全，但未在被告处查到任何一件关于盗版软件的光盘、复制软件、加密工具等侵权物品。但根据北京天正华会计师事务所出具的专项审计报告，被告还单独销售未注明品牌的RIP软件13套，其中原委，值得探究。
2002年颁布的《软件著作权登记办法》规定：软件著作权人可以自愿选择是否进行登记，登记的范围包括软件著作权登记、软件著作权转让合同登记和软件著作权使用许可合同登记三类。负责登记的机构由中国国家著作权局指定，现在指定机构是位于北京的“中国著作权保护中心”。
关于法律是否追究终端用户的责任，理论上还存在争议，但多数学者认为当前不宜追究非商业终端用户的责任。新颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也如此规定。
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