马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
陶然
ADR，即代替性纠纷解决方式或称非诉讼纠纷解决方式，原来是20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，后引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[①]法院附设ADR是根据主持纠纷解决主体而不同于其他ADR类型的一种纠纷解决形式，这种制度虽然属于诉讼外纠纷解决方式，不同于审判和判决，但与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，尤其是其中的法院附设调解制度。我国台湾地区民事诉讼法中规定的调解制度，便是法院附设调解之典型代表。我国民事诉讼法中并不存在法院附设调解制度，但却存在一个“法院调解”的概念，两个概念看似相似，但在内涵上却存在着极大的差别，本文试从海峡两岸法院调解制度的比较中对这两个概念加以区分，以厘清在制度设计上的正确认识。
一、两岸民事诉讼法关于法院调解的规定
我国民事诉讼法在总则中规定了法院调解制度，法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。[②]法院调解是一项具有中国特色的重要的民事诉讼制度，曾有“东方经验”的美誉，我国民事诉讼法第一编总则第一章基本原则的第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”可见，大陆民事诉讼法是将其作为一项诉讼原则来规定的。同时在民事诉讼法第八章第85—91条对调解程序进行了规定，法院调解在我国民事审判中是一项重要的诉讼活动。我国台湾地区立法机关和司法机关相当重视法院调解。“司法院”的《民事诉讼须知》规定：“讼则终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵获胜诉，以往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大。古于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至起诉，在诉讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”上述规定实际上表明了台湾法院调解制度的立法意旨。台湾民事诉讼法规定的调解制度是在诉前进行，亦称为法院调解，是指法院在当事人发生争议时，在当事人起诉前进行调解，促使其达成协议，避免诉讼程序发生的程序。[③]台湾民事诉讼法对法院调解制度也用专章第403—426条规定，但调解却是当事人起诉前的独立程序，只适用于第一审程序。
二、海峡两岸法院调解制度之比较
（一） 性质定位
上大陆和台湾的民事诉讼法对法院调解的规定，各具特点，但是根本的区别应该是对法院调解的性质定位和认识不同：大陆民事诉讼法把法院调解作为法院的诉讼活动来规定，学者们也较一致的认为法院调解是法院行使审判权的方式之一；台湾虽然把法院调解规定在民事诉讼法中，且设专章规定了调解程序，但把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两列轨道，申请调解与起诉互相独立，其性质仍属非讼事件，台湾地区学者认为：“调解程序，性质上本属非讼事件而非民事诉讼，以之并定于本法中，在性质许可范围内，自应适用本法有关规定。”[④]
（二）调解案件的适用阶段上
大陆民事诉讼法规定的法院调解，是人民法院在诉讼程序中进行的活动，除离婚案件外，并非一切案件都必须经过调解；但除依特别程序，即督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及执行程序等处理的民事案件不适用调解外，其他民事案件均可进行调解而无限制，同时不论是第一审程序还是第二审程序、再审程序，不论是按普通程序还是简易程序审理的案件，只要是能够调解的，法院都可以进行调解。[⑤]在我国，调解贯穿于民事诉讼活动的始终。与大陆民事诉讼法不同，台湾民事诉讼法将调解程序与判决程序割裂开来，凡适用调解的案件，以调解程序为判决程序的前置程序。并且调解仅适用于第一审程序之中。
（三）调解案件的范围上
1、应经调解的案件根据大陆民事诉讼法的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。
台湾地区民事诉讼法第403条规定：下列事件，除有第406条第一项个款所定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解：（1） 不动产所有人或地上权人或其它利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。（2） 因定不动产之界线或设置界标发生争执者。（3）不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。（4） 建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。（5） 因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。（6） 因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。（7） 因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。（8） 雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者。（9） 合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。（10）配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。（11） 其它因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者。第 577 条规定：“离婚之诉及夫妻同居之诉，于起诉前，应经法院调解。”第 587 条规定：“终止收养关系之诉，于起诉前，应经法院调解。”2、不能适用调解的案件大陆民事诉讼法中没有直接规定哪些案件不得调解，除依特别程序及执行程序等处理的民事案件不能适用调解外，其他民事案件均可进行调解而无限制。
台湾民事诉讼法第406条规定，法院认定调解之声请有下列各款情形之一者，得径以裁定驳回之：（1）依法律之性质，当事人之状况或其他情事可以认为不能调解或调解无成立之望者；（2）经法定其他调解机关调解未成立者；（3）因票据涉讼者；（4）系提起反诉者；（5）送达于被告之通知应为示送或于外国送达者。3、任择调解的案件适用任择之调解的事件，是指强制性调解案件以外的事件，当事人也可以在起诉前申请调解。根据台湾民事诉讼法第404条的规定，申请调解的案件是除强制调解和不适用调解的其他民事案件以及“有适用简易程序之合意，而当事人进行起诉者，经他方抗辩后，视其起诉为调解之申请”的情形。根据大陆法律规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。”可见，除强制调解的离婚案件外，我国对所有民事案件都实行任意选择。（四）调解的程序上
1、调解的开始根据大陆民事诉讼法的规定，调解的开始，当事人可以申请；法院经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得双方当事人同意后，也可以径行调解。
而台湾地区民事诉讼法中规定当事人申请调解，法院才能开始调解程序，法院不主动进行调解。“调解，依当事人之申请行之。”此申请有当事人明示和法律拟制两类。当事人明示的调解声请，应表明为调解标的之法律关系及争议之情形，且其声请不属于第406条规定之情形，符合管辖的规定的，依书状或言词提起均可。拟制的声请，一是指属强制调解的事件，但其诉状内并无表明其应为径行起诉之事由和相应的证据，其起诉被视为调解之声请；二是指依照第404 条规定：“有起诉前应先经法院调解之合意，而当事人径行起诉者，经他造抗辩后，视其起诉为调解之声请。”2、调解的主持者 根据大陆民事诉讼法第86条的规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。而台湾民事诉讼法则规定，调解程序，由简易庭法官行之。调解由法官选任调解委员一人至三人先行调解，俟至相当程度有成立之望或其它必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适当时，亦得径由法官行之。选任调解委员是由地方法院首先将其管辖区域内适于为调解委员之人选列册，以供选任；同时，法官于调解事件认有必要时，亦得选任前项名册以外之人为调解委员。当事人对于前项调解委员人选有异议或两造合意选任其它适当之人者，法官得另行选任或依其合意选任之。
3、调解的参加者根据大陆民事诉讼法的规定，人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。同时，还规定，人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解。
而台湾民事诉讼法则规定，法官于必要时，得命当事人或法定代理人本人于调解期日到场。就调解事件有利害关系之第三人，经法官之许可，得参加调解程序；法官并得将事件通知之，命其参加。
4、调解的形式大陆民事诉讼法规定的法院调解形式和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。
而台湾民事诉讼法则采取秘密调解的原则。台湾民事诉讼法第410 条规定：“调解程序由调解推事于法院行之，不用开庭形式，得不公开。”同时，台湾民事诉讼法第426条又规定：“法官、书记官及调解委员因经办调解事件，知悉他人职务上、业务上之秘密或其它涉及个人隐私之事项，应保守秘密。”5、调解的处所大陆民事诉讼法第86条规定，调解可以在法院进行，并尽可能就地进行。台湾民事诉讼法规定，调解程序于法院行之，于必要时，亦得于其它适当处所行之。调解委员于其它适当处所行调解者，应经法官之许可。
6、调解方案的达成根据大陆民事诉讼法的规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。并且调解应当在查明事实的基础上，分清争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。[⑥]调解达成协议，人民法院应当制作调解书。在台湾，“调解时应本和平恳切之态度，对当事人两造为适当之劝导，就调解事件酌拟平允方案，力谋双方之和谐。”但是,“关于财产权争议之调解，当事人不能合意但已甚接近者，法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员之意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人之主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。前项方案，应送达于当事人及参加调解之利害关系人。”这是台湾民事诉讼法中的一个特例。（五）调解的效力上
根据台湾民事诉讼法的规定，可以分为以下几种情形来分析：
1、调解经当事人合意而成立；调解时虽未达成完全合意，但如果法官所提出的解决方案，在法定期间内无提出异议者，调解视为成立。调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力。 2、调解不成立，有如下情形：（1）当事人双方于调解日到场，不能成立合意者；（2）对法官提出的解决方案，当事人或利害关系人在法定期间内提出异议者；（3）当事人双方或一方于调解期日不到场者，法官酌量情形，可视为调解不成立。调解不成立者，法院应发给当事人证明书，以便当事人凭以起诉。按照台湾民事诉讼法第422条的规定，调解程序中，调解委员或法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后之本案诉讼，不得采为裁判之基础。3、当事人的声请，原则上均得撤回，调解也不例外。调解之声请经撤回者，视为未声请调解。经撤回的调解事件，如属于必经调解才能起诉的，当事人如再起诉，在起诉前仍应声请调解。同时，第416条还规定，调解有无效或得撤销之原因者，当事人得向原法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。 法院依法宣告调解无效或撤销调解时，并得就原声请调解的事件作出裁判。而大陆民事诉讼法则无如此细密之规定，仅仅在第89条和第91条规定，调解书经双方当事人签收后，即与生效的判决具有同等的法律效力，可以作为法院强制执行的根据。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。而且在调解不成立时，大陆民事诉讼法学的调解程序与判决程序相融合，调解程序所收集的资料可以为“判决程序所采用”。三、法院调解与法院附设调解之关系
从上述对我国大陆法院调解制度与作为法院附设调解制度典型代表的我国台湾地区的调解制度之比较，我们可以看到，法院调解这一我国特有的诉讼制度，与很多国家存在的法院附设调解，虽然字面意义很是相似，但是却是完全不同的两种概念。法院调解与法院附设调解的最大差异在于，我国的法院调解属于民事诉讼程序的一部分，而非替代性纠纷解决方式。
首先，如前面所述，法院调解是一种特殊的调解活动，是在法官的主持下，并以中立的调解人身份，在当事人自愿的基础上，促使当事人互谅互让，解决纠纷，达成协议的一种诉讼活动。
法院附设调解，是指当事人之间运用协商的方式，在中立当事人（调解人）的帮助下达成和解的纠纷解决方式。法院附设调解可以分为“强制性”和“任意性”两种类型，当然这种“强制性”和“任意性”仅仅是描述案件如何进入调解程序，而不是用来描述在调解程序中所发生的或达成的结果的类型。尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但从本质上说，法院附设调解仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式，是诉讼外的一种重要的纠纷解决方式，这是他与我国法院调解的一个重要区别，性质上定位的不同，是法院调解与法院附设调解的根本区别所在。其次，我国的法院调解是在法院受理案件之后的诉讼中进行的，是诉讼中调解，并和判决结合在同一诉讼程序中，调审不分家。
法院附设调解一般是由专门的机关进行的，适用专门的法律，调解程序与民事诉讼程序是分开进行的，属于诉讼外调解。如前所述，我国台湾地区的调解制度就是诉讼的前置程序。
再次，我国的法院调解贯穿于诉讼的全过程，包括一审、二审以及审判监督程序。
法院附设调解并非是在任何阶段都可以适用的，它是作为一个独立的程序，并且只在特定的阶段实施，不会与诉讼程序的进行同步。
第四，我国的法院调解是在双方当事人自愿参加的情况下，在法院审判人员的主持下，依照民事诉讼法规定的程序进行的诉讼活动，审判人员在调解中处于主导地位，对调解活动行使指挥、主持和监督的职能，这也是人民法院行使审判权的具体体现。
而法院附设调解的进行，并不是由法官来主导和指挥的，法官有时甚至并不参加到调解程序中去，法官不会过多地介入案件的实体问题的处理，只是对程序进行大体地把握。最后，在我国的法院调解制度中，调解协议，即使是双方当事人自愿达成的真实意思表示，也必须经法院审查确认，否则，调解协议不能发生法律效力。
经过法院附设调解而在当事人之间达成的调解书，其效力是无须经过法院审查确认的，调解协议经当事人合意即告成立，与诉讼上的和解具有相同的法律效力。
上面的结论说明：我国的法院调解尽管强调以当事人自愿为前提，但仍然具有较为强烈的职权色彩，从调解的开始、进行和结束，均有审判人员主持和控制，且法院调解时与审理融为一体的，从而使法院调解成为人民法院的一种审理活动，[⑦]简言之，我国的民事诉讼法所规定的法院调解是人民法院的职权行为，是人民法院的一种审理活动，具有审理性质。而在世界广泛范围内得到采用的法院附设调解制度，是纯粹的“非讼事件”，法院的调解与诉讼是分开的，与法院审理案件的程序相互独立。我们在此对法院调解与法院附设调解进行概念以及性质上的定位，不是妄图证明孰优孰劣，脱离实际地进行理论上的架构是无稽之谈，纸上谈兵，本文只是通过笔者的分析，期望为学者的讨论及立法者的制度改革厘清思路，使真正有中国特色的法院调解制度这一“东方经验”完善至尽美。
注释:
[①] 范愉 著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第10页。
[②] 柴发邦 著：《民事诉讼法学新编》，法律出版社 1992年版，第246页。
[③] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第154页。
[④] 王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，台北三民书局1998年版，第496页。
[⑤] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第66—69页。
[⑥] 参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社 1996年版，第208页。
[⑦] 参见刘家兴 主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第82页。 |
240331
陶然
ADR，即代替性纠纷解决方式或称非诉讼纠纷解决方式，原来是20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，后引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[①]法院附设ADR是根据主持纠纷解决主体而不同于其他ADR类型的一种纠纷解决形式，这种制度虽然属于诉讼外纠纷解决方式，不同于审判和判决，但与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，尤其是其中的法院附设调解制度。我国台湾地区民事诉讼法中规定的调解制度，便是法院附设调解之典型代表。我国民事诉讼法中并不存在法院附设调解制度，但却存在一个“法院调解”的概念，两个概念看似相似，但在内涵上却存在着极大的差别，本文试从海峡两岸法院调解制度的比较中对这两个概念加以区分，以厘清在制度设计上的正确认识。
一、两岸民事诉讼法关于法院调解的规定
我国民事诉讼法在总则中规定了法院调解制度，法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。[②]法院调解是一项具有中国特色的重要的民事诉讼制度，曾有“东方经验”的美誉，我国民事诉讼法第一编总则第一章基本原则的第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”可见，大陆民事诉讼法是将其作为一项诉讼原则来规定的。同时在民事诉讼法第八章第85—91条对调解程序进行了规定，法院调解在我国民事审判中是一项重要的诉讼活动。我国台湾地区立法机关和司法机关相当重视法院调解。“司法院”的《民事诉讼须知》规定：“讼则终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵获胜诉，以往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大。古于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至起诉，在诉讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”上述规定实际上表明了台湾法院调解制度的立法意旨。台湾民事诉讼法规定的调解制度是在诉前进行，亦称为法院调解，是指法院在当事人发生争议时，在当事人起诉前进行调解，促使其达成协议，避免诉讼程序发生的程序。[③]台湾民事诉讼法对法院调解制度也用专章第403—426条规定，但调解却是当事人起诉前的独立程序，只适用于第一审程序。
二、海峡两岸法院调解制度之比较
（一） 性质定位
上大陆和台湾的民事诉讼法对法院调解的规定，各具特点，但是根本的区别应该是对法院调解的性质定位和认识不同：大陆民事诉讼法把法院调解作为法院的诉讼活动来规定，学者们也较一致的认为法院调解是法院行使审判权的方式之一；台湾虽然把法院调解规定在民事诉讼法中，且设专章规定了调解程序，但把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两列轨道，申请调解与起诉互相独立，其性质仍属非讼事件，台湾地区学者认为：“调解程序，性质上本属非讼事件而非民事诉讼，以之并定于本法中，在性质许可范围内，自应适用本法有关规定。”[④]
（二）调解案件的适用阶段上
大陆民事诉讼法规定的法院调解，是人民法院在诉讼程序中进行的活动，除离婚案件外，并非一切案件都必须经过调解；但除依特别程序，即督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及执行程序等处理的民事案件不适用调解外，其他民事案件均可进行调解而无限制，同时不论是第一审程序还是第二审程序、再审程序，不论是按普通程序还是简易程序审理的案件，只要是能够调解的，法院都可以进行调解。[⑤]在我国，调解贯穿于民事诉讼活动的始终。与大陆民事诉讼法不同，台湾民事诉讼法将调解程序与判决程序割裂开来，凡适用调解的案件，以调解程序为判决程序的前置程序。并且调解仅适用于第一审程序之中。
（三）调解案件的范围上
1、应经调解的案件根据大陆民事诉讼法的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。
台湾地区民事诉讼法第403条规定：下列事件，除有第406条第一项个款所定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解：（1） 不动产所有人或地上权人或其它利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。（2） 因定不动产之界线或设置界标发生争执者。（3）不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。（4） 建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。（5） 因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。（6） 因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。（7） 因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。（8） 雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者。（9） 合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。（10）配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。（11） 其它因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者。第 577 条规定：“离婚之诉及夫妻同居之诉，于起诉前，应经法院调解。”第 587 条规定：“终止收养关系之诉，于起诉前，应经法院调解。”2、不能适用调解的案件大陆民事诉讼法中没有直接规定哪些案件不得调解，除依特别程序及执行程序等处理的民事案件不能适用调解外，其他民事案件均可进行调解而无限制。
台湾民事诉讼法第406条规定，法院认定调解之声请有下列各款情形之一者，得径以裁定驳回之：（1）依法律之性质，当事人之状况或其他情事可以认为不能调解或调解无成立之望者；（2）经法定其他调解机关调解未成立者；（3）因票据涉讼者；（4）系提起反诉者；（5）送达于被告之通知应为示送或于外国送达者。3、任择调解的案件适用任择之调解的事件，是指强制性调解案件以外的事件，当事人也可以在起诉前申请调解。根据台湾民事诉讼法第404条的规定，申请调解的案件是除强制调解和不适用调解的其他民事案件以及“有适用简易程序之合意，而当事人进行起诉者，经他方抗辩后，视其起诉为调解之申请”的情形。根据大陆法律规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。”可见，除强制调解的离婚案件外，我国对所有民事案件都实行任意选择。（四）调解的程序上
1、调解的开始根据大陆民事诉讼法的规定，调解的开始，当事人可以申请；法院经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得双方当事人同意后，也可以径行调解。
而台湾地区民事诉讼法中规定当事人申请调解，法院才能开始调解程序，法院不主动进行调解。“调解，依当事人之申请行之。”此申请有当事人明示和法律拟制两类。当事人明示的调解声请，应表明为调解标的之法律关系及争议之情形，且其声请不属于第406条规定之情形，符合管辖的规定的，依书状或言词提起均可。拟制的声请，一是指属强制调解的事件，但其诉状内并无表明其应为径行起诉之事由和相应的证据，其起诉被视为调解之声请；二是指依照第404 条规定：“有起诉前应先经法院调解之合意，而当事人径行起诉者，经他造抗辩后，视其起诉为调解之声请。”2、调解的主持者 根据大陆民事诉讼法第86条的规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。而台湾民事诉讼法则规定，调解程序，由简易庭法官行之。调解由法官选任调解委员一人至三人先行调解，俟至相当程度有成立之望或其它必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适当时，亦得径由法官行之。选任调解委员是由地方法院首先将其管辖区域内适于为调解委员之人选列册，以供选任；同时，法官于调解事件认有必要时，亦得选任前项名册以外之人为调解委员。当事人对于前项调解委员人选有异议或两造合意选任其它适当之人者，法官得另行选任或依其合意选任之。
3、调解的参加者根据大陆民事诉讼法的规定，人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。同时，还规定，人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解。
而台湾民事诉讼法则规定，法官于必要时，得命当事人或法定代理人本人于调解期日到场。就调解事件有利害关系之第三人，经法官之许可，得参加调解程序；法官并得将事件通知之，命其参加。
4、调解的形式大陆民事诉讼法规定的法院调解形式和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。
而台湾民事诉讼法则采取秘密调解的原则。台湾民事诉讼法第410 条规定：“调解程序由调解推事于法院行之，不用开庭形式，得不公开。”同时，台湾民事诉讼法第426条又规定：“法官、书记官及调解委员因经办调解事件，知悉他人职务上、业务上之秘密或其它涉及个人隐私之事项，应保守秘密。”5、调解的处所大陆民事诉讼法第86条规定，调解可以在法院进行，并尽可能就地进行。台湾民事诉讼法规定，调解程序于法院行之，于必要时，亦得于其它适当处所行之。调解委员于其它适当处所行调解者，应经法官之许可。
6、调解方案的达成根据大陆民事诉讼法的规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。并且调解应当在查明事实的基础上，分清争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。[⑥]调解达成协议，人民法院应当制作调解书。在台湾，“调解时应本和平恳切之态度，对当事人两造为适当之劝导，就调解事件酌拟平允方案，力谋双方之和谐。”但是,“关于财产权争议之调解，当事人不能合意但已甚接近者，法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员之意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人之主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。前项方案，应送达于当事人及参加调解之利害关系人。”这是台湾民事诉讼法中的一个特例。（五）调解的效力上
根据台湾民事诉讼法的规定，可以分为以下几种情形来分析：
1、调解经当事人合意而成立；调解时虽未达成完全合意，但如果法官所提出的解决方案，在法定期间内无提出异议者，调解视为成立。调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力。 2、调解不成立，有如下情形：（1）当事人双方于调解日到场，不能成立合意者；（2）对法官提出的解决方案，当事人或利害关系人在法定期间内提出异议者；（3）当事人双方或一方于调解期日不到场者，法官酌量情形，可视为调解不成立。调解不成立者，法院应发给当事人证明书，以便当事人凭以起诉。按照台湾民事诉讼法第422条的规定，调解程序中，调解委员或法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后之本案诉讼，不得采为裁判之基础。3、当事人的声请，原则上均得撤回，调解也不例外。调解之声请经撤回者，视为未声请调解。经撤回的调解事件，如属于必经调解才能起诉的，当事人如再起诉，在起诉前仍应声请调解。同时，第416条还规定，调解有无效或得撤销之原因者，当事人得向原法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。 法院依法宣告调解无效或撤销调解时，并得就原声请调解的事件作出裁判。而大陆民事诉讼法则无如此细密之规定，仅仅在第89条和第91条规定，调解书经双方当事人签收后，即与生效的判决具有同等的法律效力，可以作为法院强制执行的根据。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。而且在调解不成立时，大陆民事诉讼法学的调解程序与判决程序相融合，调解程序所收集的资料可以为“判决程序所采用”。三、法院调解与法院附设调解之关系
从上述对我国大陆法院调解制度与作为法院附设调解制度典型代表的我国台湾地区的调解制度之比较，我们可以看到，法院调解这一我国特有的诉讼制度，与很多国家存在的法院附设调解，虽然字面意义很是相似，但是却是完全不同的两种概念。法院调解与法院附设调解的最大差异在于，我国的法院调解属于民事诉讼程序的一部分，而非替代性纠纷解决方式。
首先，如前面所述，法院调解是一种特殊的调解活动，是在法官的主持下，并以中立的调解人身份，在当事人自愿的基础上，促使当事人互谅互让，解决纠纷，达成协议的一种诉讼活动。
法院附设调解，是指当事人之间运用协商的方式，在中立当事人（调解人）的帮助下达成和解的纠纷解决方式。法院附设调解可以分为“强制性”和“任意性”两种类型，当然这种“强制性”和“任意性”仅仅是描述案件如何进入调解程序，而不是用来描述在调解程序中所发生的或达成的结果的类型。尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但从本质上说，法院附设调解仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式，是诉讼外的一种重要的纠纷解决方式，这是他与我国法院调解的一个重要区别，性质上定位的不同，是法院调解与法院附设调解的根本区别所在。其次，我国的法院调解是在法院受理案件之后的诉讼中进行的，是诉讼中调解，并和判决结合在同一诉讼程序中，调审不分家。
法院附设调解一般是由专门的机关进行的，适用专门的法律，调解程序与民事诉讼程序是分开进行的，属于诉讼外调解。如前所述，我国台湾地区的调解制度就是诉讼的前置程序。
再次，我国的法院调解贯穿于诉讼的全过程，包括一审、二审以及审判监督程序。
法院附设调解并非是在任何阶段都可以适用的，它是作为一个独立的程序，并且只在特定的阶段实施，不会与诉讼程序的进行同步。
第四，我国的法院调解是在双方当事人自愿参加的情况下，在法院审判人员的主持下，依照民事诉讼法规定的程序进行的诉讼活动，审判人员在调解中处于主导地位，对调解活动行使指挥、主持和监督的职能，这也是人民法院行使审判权的具体体现。
而法院附设调解的进行，并不是由法官来主导和指挥的，法官有时甚至并不参加到调解程序中去，法官不会过多地介入案件的实体问题的处理，只是对程序进行大体地把握。最后，在我国的法院调解制度中，调解协议，即使是双方当事人自愿达成的真实意思表示，也必须经法院审查确认，否则，调解协议不能发生法律效力。
经过法院附设调解而在当事人之间达成的调解书，其效力是无须经过法院审查确认的，调解协议经当事人合意即告成立，与诉讼上的和解具有相同的法律效力。
上面的结论说明：我国的法院调解尽管强调以当事人自愿为前提，但仍然具有较为强烈的职权色彩，从调解的开始、进行和结束，均有审判人员主持和控制，且法院调解时与审理融为一体的，从而使法院调解成为人民法院的一种审理活动，[⑦]简言之，我国的民事诉讼法所规定的法院调解是人民法院的职权行为，是人民法院的一种审理活动，具有审理性质。而在世界广泛范围内得到采用的法院附设调解制度，是纯粹的“非讼事件”，法院的调解与诉讼是分开的，与法院审理案件的程序相互独立。我们在此对法院调解与法院附设调解进行概念以及性质上的定位，不是妄图证明孰优孰劣，脱离实际地进行理论上的架构是无稽之谈，纸上谈兵，本文只是通过笔者的分析，期望为学者的讨论及立法者的制度改革厘清思路，使真正有中国特色的法院调解制度这一“东方经验”完善至尽美。
注释:
[①] 范愉 著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第10页。
[②] 柴发邦 著：《民事诉讼法学新编》，法律出版社 1992年版，第246页。
[③] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第154页。
[④] 王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，台北三民书局1998年版，第496页。
[⑤] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第66—69页。
[⑥] 参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社 1996年版，第208页。
[⑦] 参见刘家兴 主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第82页。
