关于股东派生诉讼的几点研究——从比较法看我国派生诉讼的设计

魏娜               
一、股东派生诉讼的概念及性质
（一）概念
股东派生诉讼（derivative action）是指当公司的正当权益受到大股东或董事的侵害、而公司拒绝起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益而以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。股东派生诉讼制度最初形成于１９世纪初的英美国家，是衡平法上的一种特殊制度，它的确立和日益完善是同二十世纪公司法倡导股东地位平等和强调公司少数股东利益保护的思潮密切相关的。大陆法中通常把这种特殊的制度称为代表诉讼。对这一诉讼形态赋以不同的称法，表明了人们对其进行考察时所站的角度不同：“股东派生诉讼”这一概念强调原告股东的诉权并非来源于自己而是来源于公司，原告股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利，所以真正的原告应该是公司；“股东代表诉讼”这一概念则强调在本诉讼形态中，原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉。由于日本商法和台湾地区公司法均采“股东代表诉讼”这一概念，我国学者也多如此称之，但笔者认为“股东派生诉讼”的概念更合理，首先它体现了英美法系的衡平法渊源，其次由于大陆法系、英美法系以及我国均存在代表人诉讼（集团诉讼）的制度，而派生诉讼的提法较为直观，不容易与代表人诉讼或集团诉讼等概念相混淆。
（二）派生诉权的性质
股东提起派生诉讼的权利来源于公司，那么这种派生诉权究竟是一种什么性质的权利呢？关于这一点，学术界多有争议，归纳起来主要有以下三种观点：（1）自益权说（又称债权人代位权说），该说认为派生诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权，并主张股东因股份的持有并享有股利分配请求权而成为债权主体，故为保全债权，得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权，以及其他广义的公司债权。派生诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上无非加以变相规定而已。故代表诉讼提起权为自益权。（2）他益权说。该说认为，股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种他益权 。（3）共益权说。所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权 。其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体；胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失的避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。在日本该说为学界之痛说。笔者认为自益权说将股东持有股份的权利说成是债权，违反了股份之所有权性质，降低了股东的身份和地位；再则，债权人代位权作为民法上的一种债权保全手段，其适用须符合严格的条件，而股东派生诉讼并不具备债权人代位权的条件。因此，自益权说并不足取。而他益权说完全割裂了公司利益与股东利益的关系，显得绝对，从理性人的角度来说令人难以理解，因此该观点也不足取。笔者赞同共益权说，股东为使公司利益不受侵害行使诉权，最终也是间接地维护了自己的合法权益；派生诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，最终目的则是为了维护自己的利益。
二、派生诉讼与代表人诉讼的区分
股东派生诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：原告提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象等。因此，股东派生诉讼极易与代表人诉讼相混淆，尤其是在某一行为既使公司利益受损又使股东个人利益受损时更难界定两者的界限。为此，英国法庭在1980年Prudential Assurance V. Newman Lndusties 一案中，允许股东在一定条件下同时对不适行为人提起代表人诉讼和派生诉讼。在美国，为避免股东的诉讼请求同时成立直接诉讼和派生诉讼，美国法学会公司工程管理机构(The American Law Intitute,s Corporate Covernance Project)规定了一个更加实际的条款，该条款授权法庭，在涉及到紧密型公司(closely held corporation)案件中，如果法庭认为将派生诉讼作为直接诉讼来对待不会使被告不公平地承担多重诉讼发生的风险的话，或不会不公平地损害公司债权人的利益，或不会不公平地干预了将通过诉讼所取得的损害赔偿在所有有利害关系的人之间进行公平分配的话，则法庭可以将派生诉讼作为直接诉讼来对待。但是，代表人诉讼与派生诉讼的竞合、难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式，它是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。它们之间的区别主要体现在以下几个方面：
1、立法目的不同：股东派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一，它能在公司应该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东尤其是中小股东的合法权益。而立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免因一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难，降低诉讼成本，实现民事诉讼的效率价值。
2、诉讼产生的基础不同：股东的权利可以分为个人性权利和共同性权利（股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等 。股东共同性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等）。派生诉讼的产生是源于股东共同性权利受到侵犯；而代表人诉讼的产生是源于股东个人性权利受到侵犯。
3、当事人的地位不同而导致利益归属不同：在派生诉讼中，原告仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则归属于公司，所以股东们仅是名义上的原告，公司才是真正的原告。当股东胜诉后，其胜诉利益归于公司，若股东败诉，则该案判决对其他股东和公司产生既判力。在代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份，因此，股东们是真正的原告，无论胜诉还是败诉，一切利益和不利益均归股东而非公司。
    4、寻求的法律救济措施不完全相同：一般而言，对于股东提起代表人诉讼，法律通常会颁布某种命令或作出某种宣告，要求不适行为人停止某种损害股东的行为或宣告行为人的某种行为为非法，法庭很少会作出要求不适行为人承担损害赔偿责任的裁判。而派生诉讼通常会导致有利于公司的金钱损害赔偿裁判之作出。当然，派生诉讼有时可以看作是代表人诉讼，比如，具有共同利益的股东人数众多，同样可以采用代表人诉讼制度，但有时，派生诉讼只涉及几个股东，就不具有代表人诉讼的基本特征了。可以说，派生诉讼是具有代表人诉讼的某些特征但又不同于代表人诉讼的自成一类的新型诉讼。
二、我国派生诉讼程序设计中的几个问题
我国公司法没有规定包括股东派生诉讼在内的少数股东的权利保护制度，难以适应公司法的现代化和股东平等思潮的发展趋势。学者和实务界也已经认识到该项制度缺失的弊端，并趁《公司法》即将修改之势纷纷进行探讨。一时，股东派生诉讼在我国的设立成了热点。笔者作为一名民事诉讼专业的研究生，仅从程序设计的角度，同时对比英美日等国的派生诉讼制度，谈一点自己的想法和建议。
（一）当事人
1、债权人是否可以作为原告在派生诉讼中，少数股股东享有从公司诉权中派生出来的程序意义上的诉权而提起诉讼是毫无疑问的，但同时为了防止股东滥诉，影响公司的正常运作，两大法系均对股东的资格有所限制，这主要体现在一些规则中，比如同时所有权规则、一定时期一定份额的股东之拥有规则、善意要件或正义要件或净手规则等。但至于公司的债权人是否可以提起派生诉讼，则仁者见仁智者见智。有人认为应借鉴加拿大公司法之规定，赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的（加拿大还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员和债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法庭认可即可为公司利益提起派生诉讼），因为，公司债权人之保护已不单纯成为传统民法的任务，它越来越成为现代公司法的重要任务；事实上，在现代公司法中，使公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在迅速发展，这也是公司稳定、健康发展的重要保证。但大多数人认为不应允许债权人提起派生诉讼，其理由至少有两个：第一，债权人是固定资产求偿权人，允许债权人提起派生诉讼会使他们责疑一些管理层认为是属于正当商业风险的管理决定，这样的结果不符合剩余资产所有者的利益；第二，债权人可以通过债务合同及担保条款保护自己的利益。笔者同意后者的观点，债权人完全可以根据实体法所规定的撤销权、代位权制度来维护自己的合法利益，若赋予公司债权人两种在诉讼功能上几乎相同的救济制度是没有必要的，从某种意义上说，这是一种制度设计上的浪费。
2、公司在派生诉讼中的地位在英美法的派生诉讼实践中，公司拥有双重地位，一方面，由于股东所主张的是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告。美国法学者认为公司是诉讼中不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去。英国法学者则认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告的身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。在英美两国的立法上也采取了强制性的方式，如美国的联邦诉讼规则第二十三条就明确规定，股东派生诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。而在日本商法中则采取了较为宽松的立法方式，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但为了防止原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利等情形，法律规定公司可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼；但如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。 我国台湾公司法对此却没有具体规定。我国的民诉法学者在探讨公司在派生诉讼中的地位时也有不同的看法。
（1）公司是无独立请求权的第三人
英美法系国家将公司列为名义被告，是因其独特的诉讼规则所致，在我国则没有这个必要，因为我国有无独立请求权的第三人制度，把公司作为名义被告不符合传统司法习惯，而且由于公司与原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的，在股东提起诉讼的前提下，将排斥公司提起诉讼的可能，因此公司没有独立请求权，但公司又对诉讼结果有“法律上的利害关系”，故应该把公司作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。
（2）公司是一种崭新的独立诉讼参加人。
如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求；并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。若将公司列为共同原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，有包办诉讼，越俎代疱之嫌。因此，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。
（3）公司是具有多重身份的当事人
首先，公司在股东代表诉讼中具有形式被告的身份，因为公司不愿意诉讼，股东代它提起诉讼，虽然最终针对的是利害关系人，但直接针对的则是公司。
    其次，公司在股东代表诉讼中是实质上的原告，股东代表公司进行诉讼，法院作出的裁判对公司具有拘束力，同时胜诉利益归属于公司，公司是实体利益的享有者和归属者。
    再次，公司可以成为第三人，若公司认为在已经进行的诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情形，可以主动申请加入诉讼，但它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而是无独立请求权的第三人。  最后，公司还可能成为证人。在公司不参加派生诉讼的情形下，法院若认为公司不参加诉讼将使得案件事实无法查明会危害公共利益的，则可通知公司参加诉讼，此时，公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。
     对于第一种观点，笔者认为，公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司并不符合无独立请求权第三人的构成要件。而第二种观点无法在现行的当事人制度中找到相应的法律依据。对于第三种观点，第一第二种观点中关于“实质原告”、“形式被告”的批判理由可以沿用，另外对公司的地位做多重身份的理解表面上看来比较全面，但实际上却复杂化了，显得更加模糊。在笔者看来，日本的做法可以借鉴，即公司并不当然地成为股东派生诉讼的当事人；但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径；若公司参加诉讼，应作为共同诉讼的原告，或至少是有独立请求权的第三人。
（二）管辖     股东应向哪个法院提起派生诉讼，即管辖权问题是我国建立与完善派生诉讼制度另一个应当注意的问题。
    日本商法规定：“欲提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地的地方法院起诉。”即不论该股东是在日本国内还是在国外，派生诉讼的裁判管辖权属于公司登记所在地的地方法院。之所以作出有别于民诉法一般规定的特殊规定，是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能成为共同诉讼人参加诉讼，这样就为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
    我国多数学者都倾向于借鉴日本的做法，但也有人认为没有为派生诉讼设定特别规定的充分理由。他们认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东派生诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这样既可以保持股东派生诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调，也可以充分体现股东派生诉讼中实质原告为股东所在公司的精神。
    笔者认为，既然我国要设立股东派生诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使派生诉讼成为破坏公司稳定的祸首。至于级别管辖，仍可沿用我国现行民诉法的规定，即以案件性质和案件影响大小为标准来确定。由于股东派生诉讼是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，审判难度较高，影响也大，所以由中级人民法院享有初审管辖权较为合理。
（三）举证责任
    举证责任的分配是一个技巧性很强的工作，我国民诉法以“谁主张、谁举证”为基本原则，公司法第110条规定了股东的查阅权、但股东查阅的对象仅限于公司的章程、股东大会会议记录和财务会计报告，不涉及于股东名册及反映公司真实的财产与经济状况的其他重要信息载体(如董事会会议记录、作为财务会计报告制作来源的原始资料)，这就导致了小股东在举证地位中处于弱势。同时股东缺乏必要的专门知识经营者在信息资料上不对称，也缺乏收集证据的人力、财力，并且股东通常因远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，在收集证据时得不到公司的配合甚至公司会隐瞒或隐藏证据等等，在以上情况下，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的。因此股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并采取举证责任倒置，将举证责任的重心转换到大股东以及上市公司，规定小股东在诉讼时可仅凭上市公司在规定报刊上刊登的股东大会会议决议及财务会计报告为依据，由被告举证但赋予其免责抗辩权。四、原告权利的保护以及如何防止搭便车现象
股东派生诉讼尽管是为维护中小股东利益而设，但在实践中未必能得到广泛利用。我们可以用经济学上著名的“智猪博弈”（boxed pigs）模型来进行分析。猪圈里圈有两头猪，一头大猪和一头小猪。猪圈的一头有一个猪食槽，在另一头安装有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进槽，但谁按按钮就需要付出2个单位的成本。若大小猪都不去按按钮的话，它们虽然不耗费能量但吃不到任何东西；若小猪按按钮的话，大猪一次就能吃掉9个单位，小猪回来只能吃到1个单位；若大猪按按钮的话，小猪将吃掉其中的4个单位，大猪回来仍能吃到6个单位；若大猪和小猪共同按按钮的话，小猪能吃到3个单位，大猪则能吃到7个单位。由此我们可以看出，不论大猪选择 “按”还是选择“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。　　
   
    在一个公司中，公司的决策结构就构成了大股东类似于大猪而中小股东类似于小猪的博弈模型。大股东虽然明知自己要承担监督成本，但因与其重大利益相关，故仍然乐意去行使监督权。若有必要提起股东派生诉讼，大股东肯定会毫不犹豫地提起。但在现实中，大股东往往控制着公司的经营决策，根本用不着采取提起股东派生诉讼的方式来间接维护自己的利益。而对于中小股东，即使提起股东派生诉讼并胜诉，由于持股比例过低，其从中所得的间接利益可能还不能补足所花去的诉讼成本；而且由于是否胜诉还存在不确定性，他们还要承担败诉和损害赔偿的风险。在这种情形下，一个理智的中小股东很可能会对股东派生诉讼“敬而远之”。而在股权分散、股东众多的情况下，还存在搭便车的问题，因为每个中小股东都希望其他股东来提起派生诉讼，自己不付出成本却从中获利。笔者认为这种状况可以通过两种方法来予以缓解：
1、引入另一博弈主体——律师来积极推动派生诉讼股东派生诉讼涉及的标的额往往极高，律师从中获得的利益很可能远远超过任何一个股东。所以，可以让律师和中小股东成为智猪博弈模型中的“大猪”和“小猪”。由于利益的驱使，律师将会有足够大的动力去推动股东派生诉讼。引入律师这一博弈主体并使之成为派生诉讼的主角具有多方面的优越性。首先，律师所具有的专门知识，使得原先中小股东在信息和知识方面不对称的劣势大大减小，其“按按钮”的成本将远低于中小股东“按按钮”的成本，胜诉的可能性也将提高；其次，律师基于其职业能力能够作出较为准确的判断，从而可避免在减少或放松派生诉讼提起条件的情形下所可能导致的中小股东滥诉现象；再次，律师成为派生诉讼的主角还能对公司大股东和经营管理层形成一种无形的威慑力，有利于公司的内部治理。
2、建立经济性的激励机制根据“选择性激励”的原理，一种有效的激励机制是给与诉讼成员“选择性激励”。所谓选择性激励是指在派生诉讼的目标模式下，对于起诉的股东给与不同于不起诉股东的特殊激励，以减少搭便车的现象。比如诉讼费用补偿，在原告胜诉的情况下，他有权要求公司承担偿还自己为该诉讼所支付的一切合理的、有益的和必要的费用，具体包括：所支付的诉讼费用、代理人报酬以及因派生诉讼而支付的交通费、食宿费、误工损失、通讯费等费用。其他还有如美国的共同基金原则、重大益处原则和胜诉收费安排等。按照共同基金原则，诉讼取得的基金不仅使提起诉讼者受益而且还使其它人受益时，法院将允许原告回收部分诉讼成本，公司因是直接受益人而取得基金，原告的律师因使公司获得益处而会得到法院批准的费用补偿，因而胜诉案件中原告不需支付自己的律师费用，这一安排部分提高了派生诉讼的使用率。在重大益处原则下，只要原告胜诉并使公司从派生诉讼中取得重大非金钱性收益，法院也会要求公司对提起诉讼的股东进行费用补偿。然而只要败诉的可能性存在和胜诉的收益必须和公司的其它股东间接分享，小股东经常使用派生诉讼的可能性不会太大，此时就应该允许胜诉收费安排。所谓胜诉收费安排是指律师在接受案件时同意，如果代理的案件败诉，分文不取；如果胜诉，则按一定的百分比或法院判决金额的比例收取律师费。胜诉收费安排并不能改变诉讼的成败，但是由于胜诉收费安排将诉讼成败的风险转嫁给了律师而使股东当事人无需再承担因败诉而支付自己律师费用的风险。另外，在美国的判例中还存在比例性个别赔偿请求权，即在不害及公司债权人和职工利益的前提下，赋予提起派生诉讼并且胜诉的原告股东对侵害公司权益的公司内部人和有过错的股东以比例性个别赔偿请求权。以上做法，我国均可借鉴一二以提高派生诉讼的实际利用率。
                                                                                                                                 注释:
             段厚省《略论股东代表诉讼》，《政治与法律》2000年第4期，第33-37页
松田二郎《新会社法论》，第138页，转引自柯菊著《股份有限公司股东之代表诉讼》，载于林咏荣主编《商事法论文选集》上，五南出版公司，1984年版，第100-101页
张民安《公司法上的权益平衡》，第208页，北大出版社，2003年1月版
刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第一卷，第85页
张民安《派生诉讼研究》，《法制与社会发展》1998年第6期第36-43页
郁光华《建立适合中国国情的公司派生诉讼制度》，中国民商法律网
张民安《公司法上的权益平衡》，第209页，北大出版社，2003年1月版
加拿大《公司法》第231节，转引自张民安《公司法上的权益平衡》
郁光华《建立适合中国国情的公司派生诉讼制度》，中国民商法律网
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p421. 转引自张明远《股东派生诉讼法律制度研究》，中国民商法网
P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p666. 转引自张明远《股东派生诉讼法律制度研究》，中国民商法网
日本《商法》第268条第2款
李树成《派生诉讼法律制度研究》，北大法律网
梅海洋《股东派生诉讼若干问题探讨》
汤维建《确立股东代表诉讼制的几个问题》，人民法院报2004年3月3日
周剑龙《日本的股东代表诉讼制度》，《商事法论集》第二卷第274页
闵海峰《论律师在股东派生诉讼中的推动作用——一个博弈视角分析》，法大民商经济法律网
George Hornstein, "Legal Therapeutics: the Salvage, Factor in Counsel Fee Awards," 69 Harvard Law Review 658 (1956).转引自郁光华《建立适合中国国情的公司派生诉讼制度》
郁光华《论胜诉收费制的优劣性》，载于《法律与经济问题研究》，中国社会科学出版社1999年，第122页。
刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第一卷，第146页