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魏亮
破产是商品经济发展到一定阶段必然出现的法律现象，是价值规律对社会有限的经济资源按照市场运行机制进行的重新分配。秩序、正义、自由和效益应作为法律的基本价值。因此，在破产法立法时，要以公正、效率、有序为追求的立法价值目标，对其程序和实体方面进行科学合理的设计。破产机构在破产立法中是非常重要的内容，关系到债权人、债务人及社会三方面的实体利益。科学合理的破产机构法律制度，对于及时、公正地解决好破产程序中各主体之间的利益冲突问题，缓和企业破产给社会带来的负面影响，维护社会稳定，促进社会经济的可持续发展均有重大的意义。然而，我国现行破产法是在计划经济体制背景下制定的，运行于市场经济体制社会现实当中，其所暴露出来的众多不足之处是显而易见的，如：破产法立法的不统一，破产法适用范围过于狭窄，破产原因规定上过于模糊，等等。在破产机构制度这一方面缺陷表现为：债权人会议权利虚设，清算组行政色彩浓厚，破产监督人制度更是一片空白。本文拟从破产法律制度的历史沿革入手分析破产立法理念的演变，并围绕现在的立法理念，在完善债权人会议、破产管理人、破产监督人三方面制度和建构我国破产机构“锥型”模式上略陈愚见。
破产法律制度的发展及其立法理念的分析
考察发达国家破产法律制度的演进历史，可以了解破产立法理念发展变化的趋势。当今各西方主要发达国家的破产法律制度都经过长期的发展和完善，与其传统的破产法律制度相比，已呈现出许多不同的特点。特别是在破产立法理念上，由传统的单纯注重保护债权人利益，发展为兼顾债务人利益，特别是把维护社会整体利益摆到了十分重要的位置。
跟其他法律制度一样，破产法也起源于古罗马法。“欠债还钱，天经地义。”破产法的产生就是为了解决当时商人之间债权债务纠纷，以确保多个债权人公平受偿，是民事债权债务法的一个特殊规定，仅适用于有商人身份者。由于当时历史条件的限制，整个社会盛行重农抑商的风俗、观念，传统上以习惯法为主，因而在司法保护上则主要是愚昧、残暴、落后的自力救济。根据罗马王政时代的债务奴役制度，债权人可以将不能清偿或不清偿债务的债务人抓至家中充作奴隶而供债权人任意使用，以代替债务的清偿。后来，罗马法上的第一个成文法典《十二铜表法》对此也有相应的规定：债权人可以将无法清偿债务的债务人出售到国外为奴，甚至杀死；如有数个债权人时，则共享出卖的价金，或分割其尸体。虽然允许了债务人可以与债权人谋求和解，但是这依然是对人的执行制度，依然依靠的是私力救济原则，充分地显示出当时罗马奴隶制度的残酷性与原始社会的残余性，无法与人类社会文明的演进相容。
随着时代的进步，观念的更新以及广大平民的激烈反对，公元前326年通过的《帕泰丽亚法》促使了独立财产执行制度的形成。对物执行制度的确立否定了允许债权人可以杀死或出卖不能清偿债务的债务人这一事实，弥补了对人执行制度的不足，促进了债务人的人格与财产的分离，开辟了现代破产执行制度的先河。而对物执行方式起初是财产趸卖，是指债权人依据大法官的谕令对债务人的财产“保全扣押”，并经法定程序后予以整体竞标拍卖，由竞标人按财产总数的一定比例竞标，得标后负偿债责任的一种对物的执行方式。但是，财产趸卖需要使债务人受丧失廉耻的处分，因而带有有罪破产和人格贬损的特点。此后，财产趸卖制度发生了重大的变化：一是出现了更接近于现代破产制度的财产零售制度，允许债权人占有债务人的全部财产，并一件一件地出售；二是债务人可以主动申请破产以免受公权剥夺和保障自己基本生活费用的“概括出售”制度。但是，这些制度所追求的价值目标，只不过是罗马社会崇尚所有权绝对和契约自由的一种外在表现，保护债权人债权的理念发展到了顶峰。从此前的债务执行制度的发展来看，有以下两个特征：一是公力救济逐步代替自力救助；对物执行逐步代替对人执行。债务人的利益开始逐渐得到兼顾，法律的天平也慢慢地在债权人和债务人之间趋于平衡。
考虑债务人破产给社会带来诸多负面影响，因而法律也允许债务人与债权人达成和解来延期偿还债务或减免债务避免破产。至于对破产人真正的救济，则是在英美两国破产法发展过程中得以确立。1705年英国实施的免责制度和1841年美国颁布的无力偿债法，使得破产法为债务人提供了免责等法律救济。虽然破产法开始集债务救济功能和债权保护功能为一体，但是债务救济功能只是债权保护功能的副产品。对债务人的救济是有条件的：只适合于采取合作态度的债务人，或者经过符合法定条件的债权人表决通过。通过破产死刑的“打”和免责的“拉”来更好地促使债权人债权利益得到最大程度的保障。虽然如此，但这也极大程度地调动了债务人自愿申请破产的积极性，使得破产法上的破产免责、自由财产制度和自愿破产制度成为了自然人破产得以长盛不衰的三个利益支点。
股东有限责任制度出现后，对破产的立法理念产生了深远的影响。债务人除了通过破产法主动申请破产获得免责之外，还可以通过公司法对股东有限责任的规定得以实现。这样，债务人自愿申请破产的积极性大不如前，债权人的债权利益保护程度有所下降。于是，理智的债权人觉得允许债务人对营业采取类似重整的挽救措施跟通过对债务人的财产执行拿到微乎其微的利益相比，债权利益更能得到保障。因而，立法上对接管和重整等挽救措施做了相应的规定：对已具破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施旨在挽救其生存的积极措施。重整制度的产生弥补了和解制度不能积极挽救濒临破产企业的这一缺陷。至此，破产法所追求的不再是债权人债务人两极间的平衡，而是加入了社会利益这一方面。破产法由传统破产法的破产清算发展为现代破产法的破产预防。正如哈罗德?J?伯尔曼说的那样：“法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑：变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。”
从破产法律制度的发展来看，其立法主要价值理念是为了通过一系列法律制度，有秩序、公正、高效地保护债权人的利益和尽量避免债务人破产给社会带来的负面影响，对于债务人的利益的保护则是其次的。然而我国现行破产法立法宗旨主要是为了有计划的发展社会主义商品经济。它在我国社会主义市场经济的现实运行当中，所暴露出来的问题是很多的，债权人、债务人的利益没能得到有效地维护。对我国破产法加以健全、完善，特别是在破产机构制度方面的完善，可以切实维护债权人、债务人的合法利益，处理好我们社会主义国家人民内部矛盾，并使我国破产法发挥出其应有的价值。
破产机构制度的完善
债权人、债务人及社会三方面利益的冲突和矛盾始终贯穿于破产程序的始终。为此，建立健全一整套符合我国国情的破产机构制度对于保证破产程序的正常进行，有效解决社会主义人民内部矛盾都有着重要的意义。
债权人会议
破产法律制度的演进主要是围绕如何能最大程度地实现债权人债权利益而进行的，而债权人会议是实现债权人破产程序参与权的机构，因此，完善债权人会议制度对于实现债权人债权利益具有十分重要的意义目前，我国破产法对债权人会议的规定寥寥数语，而且一些法律法规条文之间相互抵触，债权人的合法权益难以有效地得到维护。为了充分保护债权人的债权利益，推动破产程序的顺利进行，促进我国社会主义市场经济的健康发展，有必要结合我国具体的实际情况，借鉴外国破产立法经验，对我国破产债权人会议制度加以完善。
1．债权申报及其债权人会议组成
我国破产法第十三条规定，所有债权人均为债权人会议成员。依据破产法，作为债权人会议成员主要需满足以下两个条件：一是有财产担保的债权人放弃了优先受偿的权利；二是债权必须在申报后得到法院和其他债权人的确认。因此，破产法第十三条中所谓的所有债权人并非是真正意义上的所有债权人。而破产法第十五条又规定，债权人会议拥有审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。这势必造成了作为债权人会议的成员有权来表决审查自己的债权证明材料，自己成了自己案件的法官。可是，从法理上讲，审查债权证明材料，确认债权存在与否及其数额多少的职权，直接关系到债权人实体权利的存废，当然应该由超越各债权人之上的权威机构行使，因而在我国应以人民法院为当。由人民法院来指导破产程序，债权人向人民法院申报债权及提交债权证明材料，由人民法院对这些材料做形式上的审查，然后公布债权人的拟确认名单。在公布后的一周内，由各债权人对拟确认名单和数额提出异议，但不必附理由，被异议人举证证明自己债权存在的合法性。然后，人民法院由依据民事诉讼程序进行审理，如果有异议的债权人胜诉，则诉讼费用划入破产费用优先支付；如果败诉，则由其承担诉讼费用。因此，只有经过人民法院审核确认的无财产担保的债权人才可以是债权人会议的成员。
至于有财产担保的债权人，由于他的债权可以优先受偿，其利益不会受债权人会议以后决议的影响，因而没必要将其作为债权人会议成员，但可以列席会议对会议进行监督。而对于有财产担保的债权人放弃了优先受偿的权利后，应当作为债权人会议成员，因为他与普通债权人没有区别，而且他这一行为对其他债权人是有利的，同时也体现了债权人的意思自治。对未及时申报债权的债权人，根据我国破产法的规定视为对债权利益的自动放弃，因为作为债权人应当是积极关注债务人清偿能力的，如果他不关注，则说明了该债权人对自己权利的漠视。除非因为不可抗力的存在，致使债权人不能及时申报债权，然而这一情况也需要债权人提供证据证明。法院确认了这一事实，如果破产财产还没有分配，则该债权人作为债权人会议成员参与债权人会议，但对以前的决议，该债权人必须接受；如果破产财产已分配，考虑破产程序的效率则该债权人不得要求对破产财产重新分配，只能对破产财产分配后的剩余部分提出要求。一般而言，破产财产经过分配后，破产企业登记已经被注销，有剩余的财产也分还给了股东个人。但是考虑到破产案件的特殊性，我认为应该允许逾期债权申报人在诉讼实效期间内以股东个人为被告向人民法院提起普通民事诉讼，原破产企业有多个股东的，则股东之间承担连带清偿责任。
2．债权人会议主席、债权人会议的参加人员及其召集
债权人会议设会议主席，我国破产法规定，人民法院从有表决权的债权人中指定。可是人民法院指定债权人会议主席依据什么样的标准呢，并且关于以后债权人会议主席的改选及其辞退等问题，在我国破产法上都没有做出任何规定。对于债权人会议主席的选任，许多学者做了很多的讨论，有学者认为债权人会议主席应当由人民法院派审判人员担任，但这样会加重人民法院的审判任务，而且使债权人会议更形同虚设；也有学者认为债权人会议主席应在人民法院主持召集的第一次债权人会议上，由债权人在无财产担保的债权人中选举产生，这样由于各债权人之间相互不了解，选举只有形式而无实质上的意义。结合我国的实际情况，我认为第一次债权人会议主席应由法律规定，在提起破产申请的债权人中，由无财产担保的且债权数额最大的债权人担任，如果是债务人主动提出破产申请的，则由无财产担保且债权数额最大的债权人为会议主席。因为主动提起破产申请的债权人对自己的债权利益跟其他债权人相比更加关心，积极性更高。如果其债权是无财产担保的且数额最大，那么该债权人会为了实现自己的债权而尽心尽职，同时这也促进了其他债权人债权利益的实现。为了更好地保护债权人的共同利益及实现债权人破产程序参与权，破产法应当允许债权人主席辞去职务，也应当规定债权人会议成员对债权人会议主席享有异议权，允许其对不称职的债权人会议主席进行改选，但须经过人民法院确认。
我国现行破产法第14条规定了，人民法院、会议主席享有债权人会议的召集权，清算
组和占无财产担保债权总额四分之一以上的债权人享有会议召集的请求权。会议主席应该由法律规定，而不应由人民法院从有表决权的债权人中指定，因此我认为第一次债权人会议也可以由会议主席召集。但考虑到在一些破产案件中，协调债权人全体利益的工作越来越复杂，仅一名债权人会议主席很难胜任。因而人民法院视破产案件的复杂程度而定，从其他无财产担保的债权人当中指定一至两名债权人与会议主席成立债权人会议常设委员会，专门负责处理破产程序中出现的一般性事务，如有涉及债权人共同利益的重大事项需要讨论的，则由常委会负责通知召集会议参加人员，由会议主席主持。
债权人会议需要通知以下人员参加：①无财产担保的债权人，作为债权人会议成员应该出席会议。但这是债权人的民事权利，因此债权人可以亲自出席，也有权委托代理人出席。如果少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议的召开。但债权人会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或者不利于其受偿的决议。②有财产担保的债权人。虽然他们没有
表决权，但是他们拥有优先受偿的权利，列席会议听取会议讨论，有利于监督债权人会议，防止债权人会议作出损害他们债权利益的决议。③债务人的法定代表人或负责人。债务人有义务回答债权人的询问，因而必须到会。如果拒绝列席的，人民法院可以比照《民事诉讼法》第100条的规定拘传，甚至可以对其予以刑事处罚。④如果债务人有上级主管部门的，还应通知其上级主管部门派员列席会议。⑤破产管理人。特别是我国《公司法》对公司清算的相关规定，清算组清算中发现公司资不抵债而申请公司破产的，清算人应列席会议。⑥破产监督人。破产监督人列席会议，有利于监督债权人会议召开符合法定程序，其所作出的决议符合法律规定，防止其侵害债务人和国家社会的利益，有助于保障破产程序的公正性。⑦其他有必要参加债权人会议的人员，如审计、评估人员等。
3．债权人会议的职权
国外破产立法对债权人会议职权的规定大致有几个方面：①选任破产监督人；②审查接受破产管理人或破产监督人的报告；③决定破产债务人是否停止营业；④讨论确定管理破产财产的方法；⑤申请法院撤换破产管理人；⑥议决强制和议能否成立，当破产财产不足以支付破产费用时，表明有关破产终止的意见；⑦调查债权，等等。而我国破产法规定债权人会议有三项职权：①审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；②讨论通过和解协议草案；③讨论通过破产财产的处理和分配方案。除此之外，债权人会议还有其他一些职权：监督债务人整顿并听取其整顿情况的报告；申请终结整顿的权利；监督清算组，等等。虽然我国破产法对债权人会议职权规定的比较充分，但其存在的缺陷也是明显的。因此参照国外立法经验，完善我国债权人会议职权主要有以下几点：
（1）删除审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额的规定，增补债权人会议拥有对法院拟确认债权人名单及其数额的异议权，可向法院提出异议，要求被异议人答辩。按现行破产法的规定执行的话，将陷入两难的境地：债权人资格没有被认定前却有权以债权人的身份来表决他人的债权人资格，这无疑是矛盾的。
（2）增补债权人会议有权改选、撤换会议主席和债权人会议常设委员会委员，但须经法院确认。以保证更有利于债权人共同利益的维护和破产程序参与权的实现。
（3）增补债权人会议应根据破产案件的复杂程度，决定破产监督人机构规模的大小的权利。如果破产案件很简单，债权人很少，则可以设置单独的破产监督人来监督债权人会议，以保障破产程序的合法、公正，减少破产费用。
（4）增补选任、撤换破产管理人的权利。破产管理人是管理破产财产的直接责任人员，其职权行使的好坏与债权人利益息息相关，当债权人会议发现破产管理人有不尽职的情形或严重损害自身利益的表现时，可以自行予以撤换，并要求其承担赔偿责任。
（5）修改债权人会议讨论通过和解协议草案这一职权为：债权人会议有权决定破产债务人是否停止营业。毕竟，债务人的营业直接影响债权人债权的清偿程度。
通过上述分析，根据我国具体的实际情况，完善债权人会议制度，不仅有利于切实保证债权人的利益，促使债权人行使好破产程序参与权；而且有利于破产程序中实体规范和程序规范的协调发展，促进破产程序的顺利进行；还有利于减轻人民法院的压力，使债权人会议机构制度的价值得以充分的发挥。
破产管理人
我国现行破产法上只有清算组而没有破产管理人这一说法。可是破产法律制度从传统的破产清算发展到现在的破产预防，这是逻辑的必然演绎，因而我国目前新破产法草案修订中引进了这个概念是符合破产法律制度的发展趋势的。破产管理人按照国外的立法可定义为：在破产程序进行过程中，由法院指定或债权人会议选任的负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。
1．破产管理人的选任
根据我国现行破产法规定，存在很多立法失误：清算组组成行政色彩过浓，造成了破产程序中民事主体地位的不平等，阻碍了债权人会议监督权的行使，导致了清算工作的无序化，使清算组的责任难以追究；此外，清算组成员工作报酬的支付陷于两难境地，无法调动清算组成员的工作积极性；清算组成立日期与破产宣告效力生成的时间不协调，造成了破产的“真空”状态。如果说债权人会议是决议机构，那么可以说破产管理人是执行机构。破产管理人的选任及其职权的行使直接关系到债权人债权利益的实现，因此我认为破产管理人的选任权主要由债权人会议行使，人民法院也有一定权利，破产管理人工作应对债权人会议负责。
目前，众多学者对破产管理人的选任做了讨论，主要有两种思路：一是将信托制度引入破产法。由信托人为债权人、债务人的利益负责管理破产财产；二是建立破产管理人资格准入制度。由取得破产管理人资格的会计师、律师、审计师、经济师列表中选取3－5名破产管理人来负责为债权人、债务人利益进行破产财产管理，并且由破产管理人所在的事务所、公司、单位等组织机构为破产管理人各自行为做担保，负连带责任。三是成立有债权人参加的清算组，但这与债权人利益相关，如果让债权人参加清算组不免有不公正之嫌疑。也有学者建议由法人组织充当破产管理人的，我认为其性质与信托机构的性质是相
同的，只是具体名称的差别。破产法公正、效率、秩序的立法价值理念必然要求兼顾债权人、债务人和社会三方面的利益，因而体现在破产管理人制度上则要求：中立性、专业化、独立性。结合我国的实际情况，由于信托制度不够完善，我觉得第二种思路更具有可行性。
破产管理人管理、处分破产财产是个长期的事情，其中涉及到履行合同和在清算范围内进行经营活动等情况。特别是企业重整这一方面，有学者提出让破产企业原负责人担任管理人，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉，将会减少破产财产管理的成本，最大限度的保护债权人的利益。但是，选任债务人为破产管理人是与破产法所要求的中立性相悖的，而且作为债务人的法定代表人会为了债权人的利益而认真管理好破产财产吗？我认为这个做法还是可以借鉴的，可以通过一系列措施对其加以完善，但债务人的法定代表人是否选任为破产管理人涉及债权人的共同债权利益，应该由债权人会议讨论决定。一般而言，涉及破产企业重整情形时，可以选任破产企业的法定代表人为破产管理人，因为这对债权人、债务人和社会都有好处。让破产企业法定代表人担任破产管理人必须以该法定代表人善意自愿为前提，此前从无违法行为，同时还需提供一定的个人财产为其品行做担保，并由人民法院做确认。此外，破产监督人还应加强对债务人法定代表人的监督，防止其不当行为来损害债权人的共同利益。
2．破产管理人的职权与义务
破产管理人主要是为债权人的共同利益行使职权的，行使职权时必须尽善良管理人之义务。结合国外立法例及我国现行破产法之规定，我认为其职责有以下几个方面：（1）全面接管破产企业，对破产财产进行切实有效的管理，对破产财产评估并编制破产企业的资产负债表；（2）根据债权人会议对尚未履行的合同解除或继续履行的决议，进行妥善的执行；（3）追索破产企业的对外债权，对不清偿债务的债务人，经债权人会议通过后以自己的名义予以起诉或参加仲裁活动；（4）向债权人会议提交破产财产分配方案，经债权人会议通过之后，根据方案进行破产分配处理；（5）向债权人会议汇报清算工作开展情况，提交清算工作报告；（6）对企业的重整向债权人提交可行性报告，经债权人会议通过后，对破产企业进行重整；（7）办理企业注销登记等破产终结事宜；（8）完成人民法院依法指定的其他工作。
我国现行破产法规定，由人民法院从政府各职能部门中指定清算组的组成，其成员基本上是国家机关工作人员。国家机关工作人员参与破产管理不但影响政府部门工作的开展，由于又是无报酬的，这就无法调动他们的工作积极性，导致他们对破产财产的消极管理。如果支付他们报酬，他们则得到两份报酬，其权利义务失衡，因而依据我国破产法规定，则会陷入两难境地。破产管理人职业化趋势也意味着其工资报酬的市场化。给破产管理人支付相应的报酬，不但能促使其保持中立性、独立性地位，而且还能调动其管理破产企业财产的积极性，依照法律规定，更好地为债权人、债务人利益服务。有学者认为可以通过招标方式来确定破产管理人的报酬，但是通过这种方式花费的时间、人力、物力必然会较多，如果由人民法院来确定报酬数额，又缺乏具体的衡量标准。因而我认为破产管理人的报酬应与中介机构一样，按破产财产总额的一定比例进行支付。这样不但简单易行，可以节约破产成本，而且容易被债权人接受。
此外，我认为还可以加强破产管理人的内部监督，并参照公司法的相应规定，对怠于善良管理人义务而给债权人造成重大损失的破产管理人予以执业资格限制，并禁止破产管理人的自我交易行为和关联交易行为 。完善刑法典关于破产犯罪的规定，防止破产管理人为了不当利益与债务人勾结损害债权人利益，促使破产管理人对自己的行为负责，以此来更好地维护债权人的共同利益。
破产监督人
我国破产程序中实行的是日常性监督，破产程序的监督主要由法院负责，债权人会议也分担一部分监督职能。法院因繁重的审判任务只能对重大事项进行监督，而债权人会议因为是非常设的会议机构，不可能频繁召集会议，致使债权人会议的监督流于形式，且债权人作为利害关系人实施监督难免有失偏颇。破产法以公正、效率、秩序为立法理念，建立和完善破产监督人制度，首先，可以防止破产管理人权力的滥用和失控，优化各利益主体之间的相互关系，防范破产犯罪；其次，可以监督债务人的业务执行，防止对其财产肆意挥霍、隐匿、私分、转让或与个别债权人非法串通，损害其他债权人利益等；再次，还可以减少债权人会议召开的次数，从而节省了时间，降低了破产费用，提高了债权受偿率；最后，可以弱化了法院的职能，使各破产机构的分工更为合理。基于上述对我国日常性监督的缺点和建立破产监督人制度优势的分析，可以得出：破产监督人制度是维护破产程序有效运作不可缺少的一项制度，我国新破产法的修订中，增加破产监督人制度势在必行。
1．破产监督人的设置和选任
许多学者都认为每个人是其自身利益的最好监护人，因而提议采用债权人会议意定制度，在债权人会议下设破产监督人，由债权人来担任破产监督人，代表债权人会议监督破产管理人和债务人，以保证债权人会议决议的执行和破产清算分配的公正。基于债权人因其存在利害关系，由其担任破产管理人，则自己成了自己案件的法官，而且并非被选任为破产监督人的债权人都具有执行监督职能的足够知识、经验和素质，因而我认为应该设置独立的破产监督人机构。
设置独立的破产监督人则需要选任与破产案件无利害关系的，同时又具有一定知识经验的专业人士来担任。参照法国的立法规定，破产监督人不得是破产债权人，而仅能从每一个上诉管辖权区的受托清理人名单中选任。破产管理人不得同时被选任为破产监督人，因其利益关系正相反。根据前文关于破产管理人选任的论述，我认为与被选任为破产管理人的人员存在利害关系的人不得被选任为破产监督人，因为那样可能影响到破产程序的公正。此外，国家公务员也不得兼任破产监督人。关于破产监督人的选任，可以考虑由人民法院从中介机构选任的律师、会计师等专业人员组成，债权人会议拥有异议权，人民法院对不称职或不适合担任破产监督人的人员予以撤换。至于破产监督人的人数，不应规定过于僵硬，我认为应该根据破产案件的复杂程度，由人民法院决定破产监督人的人数并加以委任。参照公司治理机构设立独立监事那样，破产监督人少则设一人，以确保监督职责的行使。当破产监督人为多人时，职权应按多数决行使。
破产监督人的职责与报酬
破产监督人的职权主要是起监督作用。为了能切实实现破产法的立法理念，我认为破产监督人的监督权主要有以下几个方面：（1）对债务人的监督。我国现行破产法实行破产程序受理开始主义，规定自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。然而在实务中，由于清算组不能于破产宣告之时成立，则在宣告破产后到清算组成立前的这段期间内，破产企业的财产和经营管理依然由破产债务人负责，形成了破产监管的“真空状态”，这样就极易出现债务人财产的转移、隐匿等情形。有学者提议通过民事诉讼的财产保全措施，由人民法院来防止债务人损害债权人的利益，我认为这样不妥，这段期间内破产企业正常的经营活动如果能继续进行，那么与债务人存在业务往来的企业不会因此受影响，债务人会获得一些利益，债权人的债权则更加有保障，债务人也可能因此而受益。众多学者认为建立临时破产管理人制度更加适合，由临时破产管理人对债务人的财产管理和经营活动行为进行临时监管，以防止破产财产的流失或受损，保证相关民事行为的正常进行。这时的临时破产管理人只不过是对破产企业行为的监督，而并非对破产企业财产的管理。我认为在企业被破产宣告之时就成立破产监督人，对破产程序中的企业行为进行监督，完全能够达到临时破产管理人所起的监管作用。这样不但可以解决监管的“真空”问题，而且又能保证债务人在其被破产管理人接管前的合法权益。因而我建议我国现行破产法关于债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动的规定修改为：债务人自破产管理人接管破产企业时停止生产经营活动。（2）对债权人会议的监督。债权人会议所作出的决议总是优先考虑债权人利益的，债务人总是被视为罪魁祸首，破产程序中其合法权益可能被忽视。因而破产监督人有必要列席债权人会议，对债权人会议召集情况进行监督，确保决议的合法性。（3）对破产管理人的监督。破产管理人作为债权人会议决议的执行者，其执行的好坏直接关系到债权人利益。破产监督人有权提请法院阻止债权人会议决议的执行，有权要求破产管理人提交有关报告和文件，并就报告和文件作必要的说明。对不称职或不适合的破产管理人，有权要求债权人会议予以更换，也可申请人民法院解除其职务。
此外，破产监督人还拥有为破产程序公正而享有的其他职权，如提议召开债权人会议等。监督人职责繁重，关系重大，给予一定的报酬利于调动其积极性，促使其尽善良管理人注意之义务。报酬的数额可以比照破产管理人按破产财产的一定比例作为破产费用优先支付。
三、建构我国破产机构的“锥型”模式
在破产程序中，人民法院对破产案件的审判权主要体现在对破产程序的指挥与引导，而不是把债权人会议原有的权利最终收归自己行使。其主要职责在于通过对债权人会议、破产管理人和破产监督人工作的辅助与支持，从而来达到平衡债权人、债务人以及社会三方面的权益，避免债权人或债务人的非法行为给其他利益方带来损失。债权人会议其职责主要在于对破产程序中有关事项形成决议，以方便人民法院和破产管理人工作的开展。破产管理人则通过对债权人决议的执行来实现债权人会议的共同利益。而破产监督人对债权人会议召集情况、破产管理人职权行使以及债务人行为进行监督，防止其中任何一方违法或不尽职而给其他两方面主体的利益带来损害。
权力必致腐化，绝对的权力必致绝对的腐化。因而权力的行使需要一定的制约，否则权力将不断膨胀。企业破产立法设置破产管理人、债权人会议、破产监督人三个机构，其蕴含的理念与现代公司治理机构一样，体现了利益均衡观点。在债权人会议、破产管理人外另设独立的破产监督人，颇有三权分立与制衡的架势。这三种特别机构相互独立、各司其职、权责分明、相互制约，在超越它们之上的人民法院对破产程序的指挥下，使破产程序中各主体之间利益冲突问题得到妥善的处理，共同维系着破产程序的公正性，共同建构了我国破产机构的“锥型”模式。
注释:
张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001.7，第195页。
姜世波：《论当今西方国家破产法律制度的发展趋势》。
汤维建：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社，1995.4，第3页。
周木丹：《罗马法原论》，商务印书馆，1996，第869页。
同注释，第4页。
汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社，2001，第7页。
王新欣：《破产法》21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，2002.1，第17页
邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社 1995.1，第22—23页
同注释，第23页
同注释，第23页
哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命》贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页
韩长印：《债权人会议制度的若干问题》载于《法律科学》2000年第4期（总第104期）
同注释
侯怀霞：《完善我国破产法律制度之构想》载于《改革与法制－山东法学》（双月刊）1997年第六期（总第50期），第33页
骆卡元：《我国破产债权人自治制度的缺陷及完善》载于《广西右江民族师专学报》第13卷第4期，第27页
包红玉：《试论我国破产法律制度的完善》载于《内蒙古经济管理干部学院学报（季刊）》第9卷第2期，第47页
同注释
李国光：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第78页
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见〉》
同注释。台湾破产法第153条规定，有说明或者答复义务之人，无故不为说明或答复，或者虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金
《中华人民共和国公司法》第196条之规定
付翠英：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004.12，第282页
李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社，2000.1，第150页
罗小红：《中国金融信托投资机构破产法律制度研究》载于《中山大学学报论从》第22卷第1期；龙建明：《论破产管理人——兼论我国破产清算组的完善》载于《太原大学学报》第5卷第2期总第18期
黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》载于《浙江学刊》2004年第5期。
程春华：《论完善我国的破产法律制度》载于《法学论坛》
沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》载于《郑州大学学报（社会科学版）》第33卷第6期
李曙光：《关于新〈破产法〉起草中的几个问题》载于《政法论坛（中国政法大学学报）第20卷第3期
黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》载于《浙江学刊》2004年第5期
同注释
《中华人民共和国公司法》第61、63条之规定
王燕军：《关于我国企业破产法律制度的探讨》载《广州广播电视大学学报》第2卷第3期；沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》载《郑州大学学报（社会科学版）》第33卷第6期
李韶杰：《建立我国破产监督人制度之构想》载于《新余高专学报》第5卷第3期
姚春林、仲伟忠：《建立中国破产监督人制度之我见》载于《泰州职业技术学院学报》第4卷第2期
日本破产法规定，破产监督人的人数至少三个；英国破产法规定，至少由三人，至多由五人组成
同注释
沈贵明：《破产法学》，郑州大学出版社，2004.7，第124页
汤维建：《修订我国破产法律制度的若干问题思考》载于《政法论坛》（中国政法大学学报）2002年6月第20卷第3期
同注释，第271页 |
240331
魏亮
破产是商品经济发展到一定阶段必然出现的法律现象，是价值规律对社会有限的经济资源按照市场运行机制进行的重新分配。秩序、正义、自由和效益应作为法律的基本价值。因此，在破产法立法时，要以公正、效率、有序为追求的立法价值目标，对其程序和实体方面进行科学合理的设计。破产机构在破产立法中是非常重要的内容，关系到债权人、债务人及社会三方面的实体利益。科学合理的破产机构法律制度，对于及时、公正地解决好破产程序中各主体之间的利益冲突问题，缓和企业破产给社会带来的负面影响，维护社会稳定，促进社会经济的可持续发展均有重大的意义。然而，我国现行破产法是在计划经济体制背景下制定的，运行于市场经济体制社会现实当中，其所暴露出来的众多不足之处是显而易见的，如：破产法立法的不统一，破产法适用范围过于狭窄，破产原因规定上过于模糊，等等。在破产机构制度这一方面缺陷表现为：债权人会议权利虚设，清算组行政色彩浓厚，破产监督人制度更是一片空白。本文拟从破产法律制度的历史沿革入手分析破产立法理念的演变，并围绕现在的立法理念，在完善债权人会议、破产管理人、破产监督人三方面制度和建构我国破产机构“锥型”模式上略陈愚见。
破产法律制度的发展及其立法理念的分析
考察发达国家破产法律制度的演进历史，可以了解破产立法理念发展变化的趋势。当今各西方主要发达国家的破产法律制度都经过长期的发展和完善，与其传统的破产法律制度相比，已呈现出许多不同的特点。特别是在破产立法理念上，由传统的单纯注重保护债权人利益，发展为兼顾债务人利益，特别是把维护社会整体利益摆到了十分重要的位置。
跟其他法律制度一样，破产法也起源于古罗马法。“欠债还钱，天经地义。”破产法的产生就是为了解决当时商人之间债权债务纠纷，以确保多个债权人公平受偿，是民事债权债务法的一个特殊规定，仅适用于有商人身份者。由于当时历史条件的限制，整个社会盛行重农抑商的风俗、观念，传统上以习惯法为主，因而在司法保护上则主要是愚昧、残暴、落后的自力救济。根据罗马王政时代的债务奴役制度，债权人可以将不能清偿或不清偿债务的债务人抓至家中充作奴隶而供债权人任意使用，以代替债务的清偿。后来，罗马法上的第一个成文法典《十二铜表法》对此也有相应的规定：债权人可以将无法清偿债务的债务人出售到国外为奴，甚至杀死；如有数个债权人时，则共享出卖的价金，或分割其尸体。虽然允许了债务人可以与债权人谋求和解，但是这依然是对人的执行制度，依然依靠的是私力救济原则，充分地显示出当时罗马奴隶制度的残酷性与原始社会的残余性，无法与人类社会文明的演进相容。
随着时代的进步，观念的更新以及广大平民的激烈反对，公元前326年通过的《帕泰丽亚法》促使了独立财产执行制度的形成。对物执行制度的确立否定了允许债权人可以杀死或出卖不能清偿债务的债务人这一事实，弥补了对人执行制度的不足，促进了债务人的人格与财产的分离，开辟了现代破产执行制度的先河。而对物执行方式起初是财产趸卖，是指债权人依据大法官的谕令对债务人的财产“保全扣押”，并经法定程序后予以整体竞标拍卖，由竞标人按财产总数的一定比例竞标，得标后负偿债责任的一种对物的执行方式。但是，财产趸卖需要使债务人受丧失廉耻的处分，因而带有有罪破产和人格贬损的特点。此后，财产趸卖制度发生了重大的变化：一是出现了更接近于现代破产制度的财产零售制度，允许债权人占有债务人的全部财产，并一件一件地出售；二是债务人可以主动申请破产以免受公权剥夺和保障自己基本生活费用的“概括出售”制度。但是，这些制度所追求的价值目标，只不过是罗马社会崇尚所有权绝对和契约自由的一种外在表现，保护债权人债权的理念发展到了顶峰。从此前的债务执行制度的发展来看，有以下两个特征：一是公力救济逐步代替自力救助；对物执行逐步代替对人执行。债务人的利益开始逐渐得到兼顾，法律的天平也慢慢地在债权人和债务人之间趋于平衡。
考虑债务人破产给社会带来诸多负面影响，因而法律也允许债务人与债权人达成和解来延期偿还债务或减免债务避免破产。至于对破产人真正的救济，则是在英美两国破产法发展过程中得以确立。1705年英国实施的免责制度和1841年美国颁布的无力偿债法，使得破产法为债务人提供了免责等法律救济。虽然破产法开始集债务救济功能和债权保护功能为一体，但是债务救济功能只是债权保护功能的副产品。对债务人的救济是有条件的：只适合于采取合作态度的债务人，或者经过符合法定条件的债权人表决通过。通过破产死刑的“打”和免责的“拉”来更好地促使债权人债权利益得到最大程度的保障。虽然如此，但这也极大程度地调动了债务人自愿申请破产的积极性，使得破产法上的破产免责、自由财产制度和自愿破产制度成为了自然人破产得以长盛不衰的三个利益支点。
股东有限责任制度出现后，对破产的立法理念产生了深远的影响。债务人除了通过破产法主动申请破产获得免责之外，还可以通过公司法对股东有限责任的规定得以实现。这样，债务人自愿申请破产的积极性大不如前，债权人的债权利益保护程度有所下降。于是，理智的债权人觉得允许债务人对营业采取类似重整的挽救措施跟通过对债务人的财产执行拿到微乎其微的利益相比，债权利益更能得到保障。因而，立法上对接管和重整等挽救措施做了相应的规定：对已具破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施旨在挽救其生存的积极措施。重整制度的产生弥补了和解制度不能积极挽救濒临破产企业的这一缺陷。至此，破产法所追求的不再是债权人债务人两极间的平衡，而是加入了社会利益这一方面。破产法由传统破产法的破产清算发展为现代破产法的破产预防。正如哈罗德?J?伯尔曼说的那样：“法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑：变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。”
从破产法律制度的发展来看，其立法主要价值理念是为了通过一系列法律制度，有秩序、公正、高效地保护债权人的利益和尽量避免债务人破产给社会带来的负面影响，对于债务人的利益的保护则是其次的。然而我国现行破产法立法宗旨主要是为了有计划的发展社会主义商品经济。它在我国社会主义市场经济的现实运行当中，所暴露出来的问题是很多的，债权人、债务人的利益没能得到有效地维护。对我国破产法加以健全、完善，特别是在破产机构制度方面的完善，可以切实维护债权人、债务人的合法利益，处理好我们社会主义国家人民内部矛盾，并使我国破产法发挥出其应有的价值。
破产机构制度的完善
债权人、债务人及社会三方面利益的冲突和矛盾始终贯穿于破产程序的始终。为此，建立健全一整套符合我国国情的破产机构制度对于保证破产程序的正常进行，有效解决社会主义人民内部矛盾都有着重要的意义。
债权人会议
破产法律制度的演进主要是围绕如何能最大程度地实现债权人债权利益而进行的，而债权人会议是实现债权人破产程序参与权的机构，因此，完善债权人会议制度对于实现债权人债权利益具有十分重要的意义目前，我国破产法对债权人会议的规定寥寥数语，而且一些法律法规条文之间相互抵触，债权人的合法权益难以有效地得到维护。为了充分保护债权人的债权利益，推动破产程序的顺利进行，促进我国社会主义市场经济的健康发展，有必要结合我国具体的实际情况，借鉴外国破产立法经验，对我国破产债权人会议制度加以完善。
1．债权申报及其债权人会议组成
我国破产法第十三条规定，所有债权人均为债权人会议成员。依据破产法，作为债权人会议成员主要需满足以下两个条件：一是有财产担保的债权人放弃了优先受偿的权利；二是债权必须在申报后得到法院和其他债权人的确认。因此，破产法第十三条中所谓的所有债权人并非是真正意义上的所有债权人。而破产法第十五条又规定，债权人会议拥有审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。这势必造成了作为债权人会议的成员有权来表决审查自己的债权证明材料，自己成了自己案件的法官。可是，从法理上讲，审查债权证明材料，确认债权存在与否及其数额多少的职权，直接关系到债权人实体权利的存废，当然应该由超越各债权人之上的权威机构行使，因而在我国应以人民法院为当。由人民法院来指导破产程序，债权人向人民法院申报债权及提交债权证明材料，由人民法院对这些材料做形式上的审查，然后公布债权人的拟确认名单。在公布后的一周内，由各债权人对拟确认名单和数额提出异议，但不必附理由，被异议人举证证明自己债权存在的合法性。然后，人民法院由依据民事诉讼程序进行审理，如果有异议的债权人胜诉，则诉讼费用划入破产费用优先支付；如果败诉，则由其承担诉讼费用。因此，只有经过人民法院审核确认的无财产担保的债权人才可以是债权人会议的成员。
至于有财产担保的债权人，由于他的债权可以优先受偿，其利益不会受债权人会议以后决议的影响，因而没必要将其作为债权人会议成员，但可以列席会议对会议进行监督。而对于有财产担保的债权人放弃了优先受偿的权利后，应当作为债权人会议成员，因为他与普通债权人没有区别，而且他这一行为对其他债权人是有利的，同时也体现了债权人的意思自治。对未及时申报债权的债权人，根据我国破产法的规定视为对债权利益的自动放弃，因为作为债权人应当是积极关注债务人清偿能力的，如果他不关注，则说明了该债权人对自己权利的漠视。除非因为不可抗力的存在，致使债权人不能及时申报债权，然而这一情况也需要债权人提供证据证明。法院确认了这一事实，如果破产财产还没有分配，则该债权人作为债权人会议成员参与债权人会议，但对以前的决议，该债权人必须接受；如果破产财产已分配，考虑破产程序的效率则该债权人不得要求对破产财产重新分配，只能对破产财产分配后的剩余部分提出要求。一般而言，破产财产经过分配后，破产企业登记已经被注销，有剩余的财产也分还给了股东个人。但是考虑到破产案件的特殊性，我认为应该允许逾期债权申报人在诉讼实效期间内以股东个人为被告向人民法院提起普通民事诉讼，原破产企业有多个股东的，则股东之间承担连带清偿责任。
2．债权人会议主席、债权人会议的参加人员及其召集
债权人会议设会议主席，我国破产法规定，人民法院从有表决权的债权人中指定。可是人民法院指定债权人会议主席依据什么样的标准呢，并且关于以后债权人会议主席的改选及其辞退等问题，在我国破产法上都没有做出任何规定。对于债权人会议主席的选任，许多学者做了很多的讨论，有学者认为债权人会议主席应当由人民法院派审判人员担任，但这样会加重人民法院的审判任务，而且使债权人会议更形同虚设；也有学者认为债权人会议主席应在人民法院主持召集的第一次债权人会议上，由债权人在无财产担保的债权人中选举产生，这样由于各债权人之间相互不了解，选举只有形式而无实质上的意义。结合我国的实际情况，我认为第一次债权人会议主席应由法律规定，在提起破产申请的债权人中，由无财产担保的且债权数额最大的债权人担任，如果是债务人主动提出破产申请的，则由无财产担保且债权数额最大的债权人为会议主席。因为主动提起破产申请的债权人对自己的债权利益跟其他债权人相比更加关心，积极性更高。如果其债权是无财产担保的且数额最大，那么该债权人会为了实现自己的债权而尽心尽职，同时这也促进了其他债权人债权利益的实现。为了更好地保护债权人的共同利益及实现债权人破产程序参与权，破产法应当允许债权人主席辞去职务，也应当规定债权人会议成员对债权人会议主席享有异议权，允许其对不称职的债权人会议主席进行改选，但须经过人民法院确认。
我国现行破产法第14条规定了，人民法院、会议主席享有债权人会议的召集权，清算
组和占无财产担保债权总额四分之一以上的债权人享有会议召集的请求权。会议主席应该由法律规定，而不应由人民法院从有表决权的债权人中指定，因此我认为第一次债权人会议也可以由会议主席召集。但考虑到在一些破产案件中，协调债权人全体利益的工作越来越复杂，仅一名债权人会议主席很难胜任。因而人民法院视破产案件的复杂程度而定，从其他无财产担保的债权人当中指定一至两名债权人与会议主席成立债权人会议常设委员会，专门负责处理破产程序中出现的一般性事务，如有涉及债权人共同利益的重大事项需要讨论的，则由常委会负责通知召集会议参加人员，由会议主席主持。
债权人会议需要通知以下人员参加：①无财产担保的债权人，作为债权人会议成员应该出席会议。但这是债权人的民事权利，因此债权人可以亲自出席，也有权委托代理人出席。如果少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议的召开。但债权人会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或者不利于其受偿的决议。②有财产担保的债权人。虽然他们没有
表决权，但是他们拥有优先受偿的权利，列席会议听取会议讨论，有利于监督债权人会议，防止债权人会议作出损害他们债权利益的决议。③债务人的法定代表人或负责人。债务人有义务回答债权人的询问，因而必须到会。如果拒绝列席的，人民法院可以比照《民事诉讼法》第100条的规定拘传，甚至可以对其予以刑事处罚。④如果债务人有上级主管部门的，还应通知其上级主管部门派员列席会议。⑤破产管理人。特别是我国《公司法》对公司清算的相关规定，清算组清算中发现公司资不抵债而申请公司破产的，清算人应列席会议。⑥破产监督人。破产监督人列席会议，有利于监督债权人会议召开符合法定程序，其所作出的决议符合法律规定，防止其侵害债务人和国家社会的利益，有助于保障破产程序的公正性。⑦其他有必要参加债权人会议的人员，如审计、评估人员等。
3．债权人会议的职权
国外破产立法对债权人会议职权的规定大致有几个方面：①选任破产监督人；②审查接受破产管理人或破产监督人的报告；③决定破产债务人是否停止营业；④讨论确定管理破产财产的方法；⑤申请法院撤换破产管理人；⑥议决强制和议能否成立，当破产财产不足以支付破产费用时，表明有关破产终止的意见；⑦调查债权，等等。而我国破产法规定债权人会议有三项职权：①审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；②讨论通过和解协议草案；③讨论通过破产财产的处理和分配方案。除此之外，债权人会议还有其他一些职权：监督债务人整顿并听取其整顿情况的报告；申请终结整顿的权利；监督清算组，等等。虽然我国破产法对债权人会议职权规定的比较充分，但其存在的缺陷也是明显的。因此参照国外立法经验，完善我国债权人会议职权主要有以下几点：
（1）删除审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额的规定，增补债权人会议拥有对法院拟确认债权人名单及其数额的异议权，可向法院提出异议，要求被异议人答辩。按现行破产法的规定执行的话，将陷入两难的境地：债权人资格没有被认定前却有权以债权人的身份来表决他人的债权人资格，这无疑是矛盾的。
（2）增补债权人会议有权改选、撤换会议主席和债权人会议常设委员会委员，但须经法院确认。以保证更有利于债权人共同利益的维护和破产程序参与权的实现。
（3）增补债权人会议应根据破产案件的复杂程度，决定破产监督人机构规模的大小的权利。如果破产案件很简单，债权人很少，则可以设置单独的破产监督人来监督债权人会议，以保障破产程序的合法、公正，减少破产费用。
（4）增补选任、撤换破产管理人的权利。破产管理人是管理破产财产的直接责任人员，其职权行使的好坏与债权人利益息息相关，当债权人会议发现破产管理人有不尽职的情形或严重损害自身利益的表现时，可以自行予以撤换，并要求其承担赔偿责任。
（5）修改债权人会议讨论通过和解协议草案这一职权为：债权人会议有权决定破产债务人是否停止营业。毕竟，债务人的营业直接影响债权人债权的清偿程度。
通过上述分析，根据我国具体的实际情况，完善债权人会议制度，不仅有利于切实保证债权人的利益，促使债权人行使好破产程序参与权；而且有利于破产程序中实体规范和程序规范的协调发展，促进破产程序的顺利进行；还有利于减轻人民法院的压力，使债权人会议机构制度的价值得以充分的发挥。
破产管理人
我国现行破产法上只有清算组而没有破产管理人这一说法。可是破产法律制度从传统的破产清算发展到现在的破产预防，这是逻辑的必然演绎，因而我国目前新破产法草案修订中引进了这个概念是符合破产法律制度的发展趋势的。破产管理人按照国外的立法可定义为：在破产程序进行过程中，由法院指定或债权人会议选任的负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。
1．破产管理人的选任
根据我国现行破产法规定，存在很多立法失误：清算组组成行政色彩过浓，造成了破产程序中民事主体地位的不平等，阻碍了债权人会议监督权的行使，导致了清算工作的无序化，使清算组的责任难以追究；此外，清算组成员工作报酬的支付陷于两难境地，无法调动清算组成员的工作积极性；清算组成立日期与破产宣告效力生成的时间不协调，造成了破产的“真空”状态。如果说债权人会议是决议机构，那么可以说破产管理人是执行机构。破产管理人的选任及其职权的行使直接关系到债权人债权利益的实现，因此我认为破产管理人的选任权主要由债权人会议行使，人民法院也有一定权利，破产管理人工作应对债权人会议负责。
目前，众多学者对破产管理人的选任做了讨论，主要有两种思路：一是将信托制度引入破产法。由信托人为债权人、债务人的利益负责管理破产财产；二是建立破产管理人资格准入制度。由取得破产管理人资格的会计师、律师、审计师、经济师列表中选取3－5名破产管理人来负责为债权人、债务人利益进行破产财产管理，并且由破产管理人所在的事务所、公司、单位等组织机构为破产管理人各自行为做担保，负连带责任。三是成立有债权人参加的清算组，但这与债权人利益相关，如果让债权人参加清算组不免有不公正之嫌疑。也有学者建议由法人组织充当破产管理人的，我认为其性质与信托机构的性质是相
同的，只是具体名称的差别。破产法公正、效率、秩序的立法价值理念必然要求兼顾债权人、债务人和社会三方面的利益，因而体现在破产管理人制度上则要求：中立性、专业化、独立性。结合我国的实际情况，由于信托制度不够完善，我觉得第二种思路更具有可行性。
破产管理人管理、处分破产财产是个长期的事情，其中涉及到履行合同和在清算范围内进行经营活动等情况。特别是企业重整这一方面，有学者提出让破产企业原负责人担任管理人，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉，将会减少破产财产管理的成本，最大限度的保护债权人的利益。但是，选任债务人为破产管理人是与破产法所要求的中立性相悖的，而且作为债务人的法定代表人会为了债权人的利益而认真管理好破产财产吗？我认为这个做法还是可以借鉴的，可以通过一系列措施对其加以完善，但债务人的法定代表人是否选任为破产管理人涉及债权人的共同债权利益，应该由债权人会议讨论决定。一般而言，涉及破产企业重整情形时，可以选任破产企业的法定代表人为破产管理人，因为这对债权人、债务人和社会都有好处。让破产企业法定代表人担任破产管理人必须以该法定代表人善意自愿为前提，此前从无违法行为，同时还需提供一定的个人财产为其品行做担保，并由人民法院做确认。此外，破产监督人还应加强对债务人法定代表人的监督，防止其不当行为来损害债权人的共同利益。
2．破产管理人的职权与义务
破产管理人主要是为债权人的共同利益行使职权的，行使职权时必须尽善良管理人之义务。结合国外立法例及我国现行破产法之规定，我认为其职责有以下几个方面：（1）全面接管破产企业，对破产财产进行切实有效的管理，对破产财产评估并编制破产企业的资产负债表；（2）根据债权人会议对尚未履行的合同解除或继续履行的决议，进行妥善的执行；（3）追索破产企业的对外债权，对不清偿债务的债务人，经债权人会议通过后以自己的名义予以起诉或参加仲裁活动；（4）向债权人会议提交破产财产分配方案，经债权人会议通过之后，根据方案进行破产分配处理；（5）向债权人会议汇报清算工作开展情况，提交清算工作报告；（6）对企业的重整向债权人提交可行性报告，经债权人会议通过后，对破产企业进行重整；（7）办理企业注销登记等破产终结事宜；（8）完成人民法院依法指定的其他工作。
我国现行破产法规定，由人民法院从政府各职能部门中指定清算组的组成，其成员基本上是国家机关工作人员。国家机关工作人员参与破产管理不但影响政府部门工作的开展，由于又是无报酬的，这就无法调动他们的工作积极性，导致他们对破产财产的消极管理。如果支付他们报酬，他们则得到两份报酬，其权利义务失衡，因而依据我国破产法规定，则会陷入两难境地。破产管理人职业化趋势也意味着其工资报酬的市场化。给破产管理人支付相应的报酬，不但能促使其保持中立性、独立性地位，而且还能调动其管理破产企业财产的积极性，依照法律规定，更好地为债权人、债务人利益服务。有学者认为可以通过招标方式来确定破产管理人的报酬，但是通过这种方式花费的时间、人力、物力必然会较多，如果由人民法院来确定报酬数额，又缺乏具体的衡量标准。因而我认为破产管理人的报酬应与中介机构一样，按破产财产总额的一定比例进行支付。这样不但简单易行，可以节约破产成本，而且容易被债权人接受。
此外，我认为还可以加强破产管理人的内部监督，并参照公司法的相应规定，对怠于善良管理人义务而给债权人造成重大损失的破产管理人予以执业资格限制，并禁止破产管理人的自我交易行为和关联交易行为 。完善刑法典关于破产犯罪的规定，防止破产管理人为了不当利益与债务人勾结损害债权人利益，促使破产管理人对自己的行为负责，以此来更好地维护债权人的共同利益。
破产监督人
我国破产程序中实行的是日常性监督，破产程序的监督主要由法院负责，债权人会议也分担一部分监督职能。法院因繁重的审判任务只能对重大事项进行监督，而债权人会议因为是非常设的会议机构，不可能频繁召集会议，致使债权人会议的监督流于形式，且债权人作为利害关系人实施监督难免有失偏颇。破产法以公正、效率、秩序为立法理念，建立和完善破产监督人制度，首先，可以防止破产管理人权力的滥用和失控，优化各利益主体之间的相互关系，防范破产犯罪；其次，可以监督债务人的业务执行，防止对其财产肆意挥霍、隐匿、私分、转让或与个别债权人非法串通，损害其他债权人利益等；再次，还可以减少债权人会议召开的次数，从而节省了时间，降低了破产费用，提高了债权受偿率；最后，可以弱化了法院的职能，使各破产机构的分工更为合理。基于上述对我国日常性监督的缺点和建立破产监督人制度优势的分析，可以得出：破产监督人制度是维护破产程序有效运作不可缺少的一项制度，我国新破产法的修订中，增加破产监督人制度势在必行。
1．破产监督人的设置和选任
许多学者都认为每个人是其自身利益的最好监护人，因而提议采用债权人会议意定制度，在债权人会议下设破产监督人，由债权人来担任破产监督人，代表债权人会议监督破产管理人和债务人，以保证债权人会议决议的执行和破产清算分配的公正。基于债权人因其存在利害关系，由其担任破产管理人，则自己成了自己案件的法官，而且并非被选任为破产监督人的债权人都具有执行监督职能的足够知识、经验和素质，因而我认为应该设置独立的破产监督人机构。
设置独立的破产监督人则需要选任与破产案件无利害关系的，同时又具有一定知识经验的专业人士来担任。参照法国的立法规定，破产监督人不得是破产债权人，而仅能从每一个上诉管辖权区的受托清理人名单中选任。破产管理人不得同时被选任为破产监督人，因其利益关系正相反。根据前文关于破产管理人选任的论述，我认为与被选任为破产管理人的人员存在利害关系的人不得被选任为破产监督人，因为那样可能影响到破产程序的公正。此外，国家公务员也不得兼任破产监督人。关于破产监督人的选任，可以考虑由人民法院从中介机构选任的律师、会计师等专业人员组成，债权人会议拥有异议权，人民法院对不称职或不适合担任破产监督人的人员予以撤换。至于破产监督人的人数，不应规定过于僵硬，我认为应该根据破产案件的复杂程度，由人民法院决定破产监督人的人数并加以委任。参照公司治理机构设立独立监事那样，破产监督人少则设一人，以确保监督职责的行使。当破产监督人为多人时，职权应按多数决行使。
破产监督人的职责与报酬
破产监督人的职权主要是起监督作用。为了能切实实现破产法的立法理念，我认为破产监督人的监督权主要有以下几个方面：（1）对债务人的监督。我国现行破产法实行破产程序受理开始主义，规定自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。然而在实务中，由于清算组不能于破产宣告之时成立，则在宣告破产后到清算组成立前的这段期间内，破产企业的财产和经营管理依然由破产债务人负责，形成了破产监管的“真空状态”，这样就极易出现债务人财产的转移、隐匿等情形。有学者提议通过民事诉讼的财产保全措施，由人民法院来防止债务人损害债权人的利益，我认为这样不妥，这段期间内破产企业正常的经营活动如果能继续进行，那么与债务人存在业务往来的企业不会因此受影响，债务人会获得一些利益，债权人的债权则更加有保障，债务人也可能因此而受益。众多学者认为建立临时破产管理人制度更加适合，由临时破产管理人对债务人的财产管理和经营活动行为进行临时监管，以防止破产财产的流失或受损，保证相关民事行为的正常进行。这时的临时破产管理人只不过是对破产企业行为的监督，而并非对破产企业财产的管理。我认为在企业被破产宣告之时就成立破产监督人，对破产程序中的企业行为进行监督，完全能够达到临时破产管理人所起的监管作用。这样不但可以解决监管的“真空”问题，而且又能保证债务人在其被破产管理人接管前的合法权益。因而我建议我国现行破产法关于债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动的规定修改为：债务人自破产管理人接管破产企业时停止生产经营活动。（2）对债权人会议的监督。债权人会议所作出的决议总是优先考虑债权人利益的，债务人总是被视为罪魁祸首，破产程序中其合法权益可能被忽视。因而破产监督人有必要列席债权人会议，对债权人会议召集情况进行监督，确保决议的合法性。（3）对破产管理人的监督。破产管理人作为债权人会议决议的执行者，其执行的好坏直接关系到债权人利益。破产监督人有权提请法院阻止债权人会议决议的执行，有权要求破产管理人提交有关报告和文件，并就报告和文件作必要的说明。对不称职或不适合的破产管理人，有权要求债权人会议予以更换，也可申请人民法院解除其职务。
此外，破产监督人还拥有为破产程序公正而享有的其他职权，如提议召开债权人会议等。监督人职责繁重，关系重大，给予一定的报酬利于调动其积极性，促使其尽善良管理人注意之义务。报酬的数额可以比照破产管理人按破产财产的一定比例作为破产费用优先支付。
三、建构我国破产机构的“锥型”模式
在破产程序中，人民法院对破产案件的审判权主要体现在对破产程序的指挥与引导，而不是把债权人会议原有的权利最终收归自己行使。其主要职责在于通过对债权人会议、破产管理人和破产监督人工作的辅助与支持，从而来达到平衡债权人、债务人以及社会三方面的权益，避免债权人或债务人的非法行为给其他利益方带来损失。债权人会议其职责主要在于对破产程序中有关事项形成决议，以方便人民法院和破产管理人工作的开展。破产管理人则通过对债权人决议的执行来实现债权人会议的共同利益。而破产监督人对债权人会议召集情况、破产管理人职权行使以及债务人行为进行监督，防止其中任何一方违法或不尽职而给其他两方面主体的利益带来损害。
权力必致腐化，绝对的权力必致绝对的腐化。因而权力的行使需要一定的制约，否则权力将不断膨胀。企业破产立法设置破产管理人、债权人会议、破产监督人三个机构，其蕴含的理念与现代公司治理机构一样，体现了利益均衡观点。在债权人会议、破产管理人外另设独立的破产监督人，颇有三权分立与制衡的架势。这三种特别机构相互独立、各司其职、权责分明、相互制约，在超越它们之上的人民法院对破产程序的指挥下，使破产程序中各主体之间利益冲突问题得到妥善的处理，共同维系着破产程序的公正性，共同建构了我国破产机构的“锥型”模式。
注释:
张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001.7，第195页。
姜世波：《论当今西方国家破产法律制度的发展趋势》。
汤维建：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社，1995.4，第3页。
周木丹：《罗马法原论》，商务印书馆，1996，第869页。
同注释，第4页。
汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社，2001，第7页。
王新欣：《破产法》21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，2002.1，第17页
邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社 1995.1，第22—23页
同注释，第23页
同注释，第23页
哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命》贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页
韩长印：《债权人会议制度的若干问题》载于《法律科学》2000年第4期（总第104期）
同注释
侯怀霞：《完善我国破产法律制度之构想》载于《改革与法制－山东法学》（双月刊）1997年第六期（总第50期），第33页
骆卡元：《我国破产债权人自治制度的缺陷及完善》载于《广西右江民族师专学报》第13卷第4期，第27页
包红玉：《试论我国破产法律制度的完善》载于《内蒙古经济管理干部学院学报（季刊）》第9卷第2期，第47页
同注释
李国光：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第78页
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见〉》
同注释。台湾破产法第153条规定，有说明或者答复义务之人，无故不为说明或答复，或者虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金
《中华人民共和国公司法》第196条之规定
付翠英：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004.12，第282页
李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社，2000.1，第150页
罗小红：《中国金融信托投资机构破产法律制度研究》载于《中山大学学报论从》第22卷第1期；龙建明：《论破产管理人——兼论我国破产清算组的完善》载于《太原大学学报》第5卷第2期总第18期
黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》载于《浙江学刊》2004年第5期。
程春华：《论完善我国的破产法律制度》载于《法学论坛》
沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》载于《郑州大学学报（社会科学版）》第33卷第6期
李曙光：《关于新〈破产法〉起草中的几个问题》载于《政法论坛（中国政法大学学报）第20卷第3期
黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》载于《浙江学刊》2004年第5期
同注释
《中华人民共和国公司法》第61、63条之规定
王燕军：《关于我国企业破产法律制度的探讨》载《广州广播电视大学学报》第2卷第3期；沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》载《郑州大学学报（社会科学版）》第33卷第6期
李韶杰：《建立我国破产监督人制度之构想》载于《新余高专学报》第5卷第3期
姚春林、仲伟忠：《建立中国破产监督人制度之我见》载于《泰州职业技术学院学报》第4卷第2期
日本破产法规定，破产监督人的人数至少三个；英国破产法规定，至少由三人，至多由五人组成
同注释
沈贵明：《破产法学》，郑州大学出版社，2004.7，第124页
汤维建：《修订我国破产法律制度的若干问题思考》载于《政法论坛》（中国政法大学学报）2002年6月第20卷第3期
同注释，第271页
