马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
魏晓娜 中国人民大学法学院 副教授
程序法定是法治概念下引伸出的一个原则。法治概念的核心内容是统治权力的有限性。在刑事法领域，统治权的有限性在实体法上表现为罪刑法定原则，在程序法上表现为程序法定原则。可以说，罪刑法定原则通过明确何为犯罪限定了国家刑罚权的范围和界限，而法定程序则通过明确刑事诉讼活动的程序性要求，规范着国家追诉活动的合法进行。二者有时也合称为“法定原则”。但是罪刑法定原则和程序法定原则的适用，其严格程度并不相同。实体法律，其中绝大多数不利于犯罪人，应当严格解释，禁止类推和扩张解释，也不溯及既往。与此相反，程序性法律是为了保证正确司法，所以这种法律原则上被看成是有利于犯罪人的法律，它可以即行得到适用，并可以对其作扩张解释。这意味着：第一，在时间效力方面，推定新法优于旧法，即使是在新法生效之前实施的犯罪和提起的诉讼也适用新法，除非立法者作出特别声明。第二，在法律解释方面，对有利于被追诉人的程序性法律，可以作扩张解释；在发生疑问的情况下，法院应当朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。与此相反，对规定犯罪与刑罚的实体法律则应当作严格解释，至少在其不利于犯罪人的限度内如此。
由于理论背景不同，程序法定原则在不同的法律传统中有不同的表现。从理论的生成来看，近代法治在思想和制度上有两大渊源：英国的“法治”和德国的“法治国”。从英国法治产生的是“正当法律程序”的原则和制度；而德国“法治国”产生的则是“法治国家程序原则”。二者在内涵和技术上有一些精微的差别，如英国的法治充满了更多自由的气息；而德国的“法治国”观念出于对“秩序”价值的考量，更钟情于法治国的形式和程序。英国法治理论的倡导者多为法官、议员等，他们参与实际的政治生活，其理论是其经验的反映；而德国的“法治国”学者则是在学术的孤独之中构建着“法治国”的体系。但是在实际上二者之间的差距并没有表面上看起来那么大。从历史的角度看，英国的“法治”和德国的“法治国”理论都经历了一个从形式到实质的发展过程。即便是在英国，绝大多数法治论者首先都是从形式和程序上论说法治的，例如，主张法律至上；法的确定性、公开性，具有可知性和可履行性，逻辑上的自洽性；相同情况相同对待；等等。但是与此同时，他们也都反对国家专横，主张限制国家权力，实现公民自由。后者是实质法治所强调的。
随着英国殖民者在美洲的拓殖，“正当程序”的观念随之被带入北美，并以一种崭新的面貌得以勃兴。1791年，“正当法律程序”被正式写入宪法，成为美国联邦宪法第五条修正案的核心内容。但是，美国宪法仅仅规定要遵守“正当法律程序”，但是对于正当法律程序包括哪些内容则没有进一步的解释，因此，对正当程序进行司法解释的余地是相当大的。经过长期的努力，美国联邦最高法院已经逐渐而坚定地从含义模糊的正当程序条款中发展出了一套以宪法前10条修正案即权利法案为核心的，规则细密且相对明确的程序保障体系，形成自己独特的正当程序方法论——即，在解释正当程序条款的外衣下，行使着修正宪法的权力。除此之外，由于深受自然法理论的影响，美国的正当法律程序不仅被用于支持司法领域的程序性保障，而且还被用于规制立法和行政行为，形成所谓的“实质性正当程序”，这在美国的正当程序理论中占有相当重要的地位。
德国在战后通过了新的基本法，明确指出德国是一个法治国家（基本法第28条）。根据基本法，政府的三个职能部门，都受合法性原则约束。德国基本法第一条以基本权利的形式规定了与尊重和保护人权有关的各种原则。1919年魏玛共和国宪法也包含了列举人权和公民权利的条款，但是缺少能够有效保护国家的自由和民主结构的条款。1949年基本法充分注意到了这一点。第1条第3款规定，第1条的基本权利约束立法、行政和司法。这种强制性的力量不仅仅是道德义务，而且是一种法律义务：议会不能合法地签署一项与第1条的规定不协调法律，法官和公共机构也不能适用与之相抵触的成文法规范。而且第79条第3款为了防止这一款被废止，禁止对第1条和第20条进行修改。至于对基本权利的必要的限制，第19条规定了严格的条件，禁止立法者减损其实质内容。因此，在更实质的意义上，刑事诉讼必须符合“法治国”主导的“共和、民主和社会”国家的原则。基本法中保护个人自由不受国家任意或过分侵害的自由思想，对德国刑事诉讼法产生了深远的影响，并在刑事司法领域形成了兼具“形式性”和“实质性”特质的法治国家程序原则。首先，从法治国家程序原则推导出要公正地实施程序的要求，这是它形式主义的一面。但是毫无疑问的是，形式性的“法治国家程序原则”在禁止国家滥用权力，要求国家权力自我限制方面发挥着积极的作用。另一方面，如果没有能够发挥作用的刑事司法，就不能伸张正义，所以，法治国家程序原则又包含了要建立这样的刑事司法系统的规定。但是与美国的正当程序理论相比，德、法等传统的大陆法系国家总体上更注重三权分立原则的贯彻和立法在确定刑事责任界限、追诉程序方面的权威性，以此约束法官的自由裁量。因此，法治国家程序原则更强调形式方面的要求。
综合上述正当法律程序和法制国家程序原则的理念和制度，可以看出程序法定原则包含了对立法和司法两个方面的要求：就立法而言，在立法的形式上，刑事程序应当而且只能由法律——狭义上的反映全民意志的国家立法机关制定的法律——加以确定。换句话说，刑事诉讼程序的立法权专属于中央立法机关；其他国家机关，包括中央司法机关和各级地方立法机关，均不享有刑事诉讼程序的立法权力。在立法的内容上，就积极性要求而言，刑事诉讼立法应当包括以下内容：（1）预先确定各司法机关的管辖范围，以杜绝就特定案件设置临时法庭或任意选择管辖法院。（2）预先明确刑事司法机关的职权及其追诉犯罪的程序，以避免司法机关假借追诉犯罪之名随意扩张追诉权。就消极性要求而言，刑事立法（含实体法和程序法）不得包含未经现代社会公认的正义程序就剥夺公民权利的条款。
就司法而言，一是形式方面的要求：在刑事诉讼中行使权力的国家机关必须按照程序法律规定的方式和限度行使权力。二是实质方面的要求：在执法过程中，对于程序法律的含义，不可避免地要伴随着执法（司法）机关的理解和判断。在法律冲突、法律漏洞或者法律含义不明的情况下，还要进行解释。在这一过程中，执法（司法）机关不得通过解释任意扩张自身权力或者随意限制公民权利，在发生疑问的情况下，法院应当朝着最有利于受追诉人的方向解释这些法律。 |
240331
魏晓娜 中国人民大学法学院 副教授
程序法定是法治概念下引伸出的一个原则。法治概念的核心内容是统治权力的有限性。在刑事法领域，统治权的有限性在实体法上表现为罪刑法定原则，在程序法上表现为程序法定原则。可以说，罪刑法定原则通过明确何为犯罪限定了国家刑罚权的范围和界限，而法定程序则通过明确刑事诉讼活动的程序性要求，规范着国家追诉活动的合法进行。二者有时也合称为“法定原则”。但是罪刑法定原则和程序法定原则的适用，其严格程度并不相同。实体法律，其中绝大多数不利于犯罪人，应当严格解释，禁止类推和扩张解释，也不溯及既往。与此相反，程序性法律是为了保证正确司法，所以这种法律原则上被看成是有利于犯罪人的法律，它可以即行得到适用，并可以对其作扩张解释。这意味着：第一，在时间效力方面，推定新法优于旧法，即使是在新法生效之前实施的犯罪和提起的诉讼也适用新法，除非立法者作出特别声明。第二，在法律解释方面，对有利于被追诉人的程序性法律，可以作扩张解释；在发生疑问的情况下，法院应当朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。与此相反，对规定犯罪与刑罚的实体法律则应当作严格解释，至少在其不利于犯罪人的限度内如此。
由于理论背景不同，程序法定原则在不同的法律传统中有不同的表现。从理论的生成来看，近代法治在思想和制度上有两大渊源：英国的“法治”和德国的“法治国”。从英国法治产生的是“正当法律程序”的原则和制度；而德国“法治国”产生的则是“法治国家程序原则”。二者在内涵和技术上有一些精微的差别，如英国的法治充满了更多自由的气息；而德国的“法治国”观念出于对“秩序”价值的考量，更钟情于法治国的形式和程序。英国法治理论的倡导者多为法官、议员等，他们参与实际的政治生活，其理论是其经验的反映；而德国的“法治国”学者则是在学术的孤独之中构建着“法治国”的体系。但是在实际上二者之间的差距并没有表面上看起来那么大。从历史的角度看，英国的“法治”和德国的“法治国”理论都经历了一个从形式到实质的发展过程。即便是在英国，绝大多数法治论者首先都是从形式和程序上论说法治的，例如，主张法律至上；法的确定性、公开性，具有可知性和可履行性，逻辑上的自洽性；相同情况相同对待；等等。但是与此同时，他们也都反对国家专横，主张限制国家权力，实现公民自由。后者是实质法治所强调的。
随着英国殖民者在美洲的拓殖，“正当程序”的观念随之被带入北美，并以一种崭新的面貌得以勃兴。1791年，“正当法律程序”被正式写入宪法，成为美国联邦宪法第五条修正案的核心内容。但是，美国宪法仅仅规定要遵守“正当法律程序”，但是对于正当法律程序包括哪些内容则没有进一步的解释，因此，对正当程序进行司法解释的余地是相当大的。经过长期的努力，美国联邦最高法院已经逐渐而坚定地从含义模糊的正当程序条款中发展出了一套以宪法前10条修正案即权利法案为核心的，规则细密且相对明确的程序保障体系，形成自己独特的正当程序方法论——即，在解释正当程序条款的外衣下，行使着修正宪法的权力。除此之外，由于深受自然法理论的影响，美国的正当法律程序不仅被用于支持司法领域的程序性保障，而且还被用于规制立法和行政行为，形成所谓的“实质性正当程序”，这在美国的正当程序理论中占有相当重要的地位。
德国在战后通过了新的基本法，明确指出德国是一个法治国家（基本法第28条）。根据基本法，政府的三个职能部门，都受合法性原则约束。德国基本法第一条以基本权利的形式规定了与尊重和保护人权有关的各种原则。1919年魏玛共和国宪法也包含了列举人权和公民权利的条款，但是缺少能够有效保护国家的自由和民主结构的条款。1949年基本法充分注意到了这一点。第1条第3款规定，第1条的基本权利约束立法、行政和司法。这种强制性的力量不仅仅是道德义务，而且是一种法律义务：议会不能合法地签署一项与第1条的规定不协调法律，法官和公共机构也不能适用与之相抵触的成文法规范。而且第79条第3款为了防止这一款被废止，禁止对第1条和第20条进行修改。至于对基本权利的必要的限制，第19条规定了严格的条件，禁止立法者减损其实质内容。因此，在更实质的意义上，刑事诉讼必须符合“法治国”主导的“共和、民主和社会”国家的原则。基本法中保护个人自由不受国家任意或过分侵害的自由思想，对德国刑事诉讼法产生了深远的影响，并在刑事司法领域形成了兼具“形式性”和“实质性”特质的法治国家程序原则。首先，从法治国家程序原则推导出要公正地实施程序的要求，这是它形式主义的一面。但是毫无疑问的是，形式性的“法治国家程序原则”在禁止国家滥用权力，要求国家权力自我限制方面发挥着积极的作用。另一方面，如果没有能够发挥作用的刑事司法，就不能伸张正义，所以，法治国家程序原则又包含了要建立这样的刑事司法系统的规定。但是与美国的正当程序理论相比，德、法等传统的大陆法系国家总体上更注重三权分立原则的贯彻和立法在确定刑事责任界限、追诉程序方面的权威性，以此约束法官的自由裁量。因此，法治国家程序原则更强调形式方面的要求。
综合上述正当法律程序和法制国家程序原则的理念和制度，可以看出程序法定原则包含了对立法和司法两个方面的要求：就立法而言，在立法的形式上，刑事程序应当而且只能由法律——狭义上的反映全民意志的国家立法机关制定的法律——加以确定。换句话说，刑事诉讼程序的立法权专属于中央立法机关；其他国家机关，包括中央司法机关和各级地方立法机关，均不享有刑事诉讼程序的立法权力。在立法的内容上，就积极性要求而言，刑事诉讼立法应当包括以下内容：（1）预先确定各司法机关的管辖范围，以杜绝就特定案件设置临时法庭或任意选择管辖法院。（2）预先明确刑事司法机关的职权及其追诉犯罪的程序，以避免司法机关假借追诉犯罪之名随意扩张追诉权。就消极性要求而言，刑事立法（含实体法和程序法）不得包含未经现代社会公认的正义程序就剥夺公民权利的条款。
就司法而言，一是形式方面的要求：在刑事诉讼中行使权力的国家机关必须按照程序法律规定的方式和限度行使权力。二是实质方面的要求：在执法过程中，对于程序法律的含义，不可避免地要伴随着执法（司法）机关的理解和判断。在法律冲突、法律漏洞或者法律含义不明的情况下，还要进行解释。在这一过程中，执法（司法）机关不得通过解释任意扩张自身权力或者随意限制公民权利，在发生疑问的情况下，法院应当朝着最有利于受追诉人的方向解释这些法律。
