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标题: 证据法学的理论基础（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:25
标题: 证据法学的理论基础（下）
易延友清华大学法学院  副教授


五、实用主义与证据法学理论基础

综上所述,辩证唯物主义认识论(以及与之类似的乐观理性主义) 并不能作为证据法学的理论基础。本文无意否定辩证唯物主义认识论的正确性,因为本文压根就不是在探讨一个认识论的问题,而是在探讨诉讼证据法学的问题。这里说辩证唯物主义认识论不能作为证据法学的理论基础并不是说这一理论不正确,仅仅是说将它纳入证据法学没有意义。[39]笔者认为,适当借鉴实用主义哲学的合理因素,是重新建构我国证据法学理论基础即裁判事实之可接受性的可行途径。

实用主义哲学起源于亚里士多德的实践理性论。亚里士多德的实践哲学开始于他的一个判断:任何人都可以在特定情境下决定何为正确,而不需要一个关于何为正确的普遍的理论。亚里士多德哲学激发了现代很多哲学,其中包括两大主要派别:一是现代解释学,它取代了传统解释学中的修辞学;现代解释学认为,通过交互式理论,主体可以通过客体重新获得意义;加达默尔认为,理解属于被理解的东西的存在。[40]二是美国的实用主义哲学,它开始于皮尔士和詹姆斯对笛卡尔和康德的基础主义的批判,这一哲学为洛特和伯恩斯坦所发展。无论是解释学还是实用主义均强调亚里士多德的实践理性这一主题。[41]它主张的是具体情境化的解释工作,反对的是包罗万象的宏大理论,强调的是对复杂问题的有效解决。

古典实用主义哲学是由美国哲学家开创的哲学流派,其主要代表人物为查尔斯·桑德斯·皮尔斯、威廉·詹姆斯和约翰·杜威。他们虽然常被称为“经典的实用主义者”,但是在哲学上关注的问题完全不同;在学说上并没有广泛的一致性。他们都希望将哲学从形而上学的唯心论中解救出来,但是也希望不要让道德的、宗教的理想受到经验主义或实证主义的怀疑论的损害。[42]新实用主义哲学则以罗蒂为代表。罗蒂曾以“后现代”自居,而如今则将自己标榜为“实用主义”和“反基础主义”。罗蒂认为,新实用主义相对于古典实用主义的贡献,就在于它引进了语言哲学。[43]罗蒂发表的法学方面的文章虽然只有三篇,但是法学界关于他的文章则不下数百篇。[44]本文不准备全面、系统地介绍实用主义的理论,也不准备对古典实用主义和新实用主义进行区分。本文仅从方法论、真理观、价值观三个方面论证实用主义哲学对证据法及证据法学可能具有的积极意义。

(一) 实用主义方法论

实用主义首先是一种方法,这一点从实用主义哲学的集大成者詹姆斯著作的标题中就可看出来——《实用主义》一书的副标题就是:“一些旧思想方法的新名称”。[45]

实用主义强调方法论上的工具主义,反对传统的二元论。西方哲学中的很多问题都是通过设置

某种二元对立而提出来的,比如主体与客体、主观与客观、物质与意识、身体与心灵等。实用主义者也不是要取消这些区分,但是他们反对把人单纯当作客观世界的旁观者。实用主义从根本上要否定的,是传统的形而上学哲学。皮尔士认为,人们之所以对形而上学问题争论不休,是因为这种哲学使用了在本质上不清楚的观念,而其错误则在于使用了错误的定义方法,即抽象语词定义法,例如,金丝雀的定义过程是:金丝雀——鸟——脊椎动物——动物——生物——自然物体——实体,从而对一个概念的解释最终必然停留在那些简单得不能再简单的观念上。詹姆斯指出,“在鄙弃一切字面的解决,无用的问题和形而上学的抽象方面,它(实用主义——引者注) 与实证主义是一致的”。[46]

将实用主义方法论运用于证据法学领域,就是要适当摒弃传统的认识论理论。就客观真实是否存在这一问题,不需要进行本体上的论证。就人类是否能够认识客观世界这一问题,也不一定要坚持辩证唯物主义——管它是否辩证唯物主义,只要承认客观实在,只要不过分夸大和轻视人的认识能力,都不影响证据规则的建构。相反,若执着于某一种认识论理论,反而可能一叶障目,不见森林。因此,在诉讼中应当尽量避免使用这些形而上的观念,因为它们实在不具有任何证据法上的意义。

在确立了这样的理论前提之后,西方认识论中的盖然性理论以及以此为基础的排除合理怀疑证明标准,才有可能得到客观、公允的考察与评价。这一表述在原来之所以不能得到客观、公允的评价,归根到底,不是因为这一标准真正有什么问题,而是因为这一标准背后的理论不符合辩证唯物主义认识论。比如,法律真实论者在承认了排除合理怀疑证明标准“反映了不同证据制度关于刑事案件证明的共同规律”之后,又认为“但是就证据的质和量而言,以马列主义辩证唯物论为指导的我国的证据制度,不能沿用‘排除一切合理怀疑’的表述,因为这一表述无论从文字解释,还是从实际操作,其规范性难以把握,吸收其合理内核,并按照辩证唯物主义的认识事实的矛盾法则,我国刑事诉讼的证明标准,可概括为‘排他性’”。[47]客观真实论者也认为,排除合理怀疑证明标准是英美文化的产物,其形成与英美近代经验主义哲学有直接的关系;而经验主义把感性认识作为认识的全部内容,把归纳法作为获得新知识的惟一方法,这样就大大限制了人的认知能力,其结果必然是否定认识世界的绝对性;只有唯物主义的本体论、认识论和方法论相结合才能导致肯定客观真理的可能性以及绝对真理与相对真理的辩证统一,而这“恰恰是排除合理怀疑最大的缺陷”。[48]本文在第四部分论述辩证唯物主义与乐观理性主义在本质上同出一辙的时候,实际上已经暗含了这样的观点:既然排除合理怀疑证明标准的认识论基础是乐观理性主义,而乐观理性主义与辩证唯物主义又没有本质区别,那么,以辩证唯物主义来反对排除合理怀疑证明标准就没有意义。这里,笔者只是指出,采取实用主义的态度,可以为我们对排除合理怀疑这一证明标准的表述进行理性分析提供条件。至于这一表述是否可以或者应当为我国证据法所采用,则须另行论证。

(二) 实用主义真理观

“任何一种学说,都不否认具体事实的存在,只是究竟怎样看待事物的意义? 怎样理解真理? 到了这一点上,学说之间才出现了分歧”。[49]达马斯卡指出:就诉讼而言,司法审判中所宣称的“真相”既可能是辩证唯物主义所说的“客观真实”,也可能是其他流派所主张的“融贯论”(Coherence) 、“交流论”(Communication) 或“同意论”(Consensus) 中的真实。但是,无论是何种门派的认识论,都不会否定人们的常识性认识,那就是,在我们的主观世界之外,必有一个独立于意识的客观真相(Truth) 存在。很简单,就在这些理论异彩纷呈的同时,它们也都异口同声地承认这个客观真相的存在:它们只是否认达致真相的手段;因为真相是不可能被认识的,所以只能寻求一种决定事实的适当途径。[50]

实用主义与其他学说的不同之处,只在于它试图通过一条更为贴近现实的途径来解决这一问题。它不考虑本体论问题,不考虑真理从何而来,它所关注的仅仅是:真理对我们有何效用? 詹姆斯说:“实用主义者和非实用主义者的争论大半是系于真理究竟应该作何解释这一点,而不在于真理情况中所包含的任何具体事实;因为,实用主义者和非实用主义者同样都相信存在的客体,正像他们同样都相信我们关于它们的观念一样。区别只在于,实用主义者所说的真理,只限于观念而言,也就是限于指观念的‘适应性’而言,而非实用主义者所说的真理,一般似乎都是指客体而言”。[51]换句话说,实用主义者反对的是传统上老资格的符合论,主张的是真理的效用论。符合论真理观反映的是抽象的理论态度,其背后则是旁观者的静观之目,这背后则又是主客二分模式,强调的是主客间性。但若“回到事情本身”,则人的观念之所以被区分为真与假,实在乃是因为各人在进行不同的实践而导致的不同后果,原始的、最初产生真假之观念的行为,无非是诸如“火中取栗”、“海底捞月”、“雪中送炭”、“锦上添花”等各种想法付诸实施所导致的不同结果而已,而这既是其发生与起源,亦是其实践中意义之所在。从而,真理在经验中的价值,就是其在实践中的有效性;于是,一个命题的“真”与“非真”,就取决于实践中的“行”与“不行”。[52]

通过实用主义真理观的引进,诉讼中的裁判事实在必要并且合理的场合下,就可以避免“真”与“非真”这样的追问,而只考虑裁判事实是否可以获得可接受性。在这一原则指导下,有些规则即使不能保证最大限度地发现真实,只要有助于促进裁判的可接受性,也应当予以确立。

实用主义拒绝基础主义知识观,这种观点认为人类知识中有可靠的基础。实用主义者则认为,人类认识就像在一片沼泽之中行走,其中的每一点都并非绝对安全可靠;当我们站立的地方开始下沉的时候,我们可以跳到另外一点,因此,可以通过不断转换位置而确保自己不下沉。这样,即使我们发现了辩证唯物主义认识论中的一些缺陷,我们也不至于因此而意志消沉,甚至妄自菲薄,而是可以寻求新的理论。从这个意义上,一些论者在诉讼证明理论中对哈贝马斯认识论的探索和引进,[53]以及运用解释学、语用学理论对证明标准的论述,[54]也许就是这种角度转换的一种尝试。

实用主义虽然反对传统的二元论,并否认人类认识中有可靠的基础,但是,实用主义并不背离常识。“所有的古典实用主义者都对常识的信念抱有极大的尊重。他们认为,我们不应当大幅度地改变日常的信念。哲学信念当然应当批判地看待常识的信念,但却不应完全背离常识的信念”。[55]正因为如此,实用主义虽然拒绝基础主义的认识论(其中自然包括我国尊奉的辩证唯物主义认识论和西方证据理论中的乐观理性主义) ,但是它并不会走向不可知论。恰恰相反,在实用主义哲学的指导下,法学家们承认很多案件都是清楚的,结果是可预见的;有些案件的结果是正确的,也是适当的;但是也有些案件结果的正确性并不明确,对这些案件的结果,有理性的人也会提出异议。[56]那么,在这些案件中,法律决定是如何作出并得到支持的呢? 答案就是:通过实践理性对价值的选择。

(三) 实用主义价值论

恰如塞格尔所言,既然证据法的核心并不是单纯地以获得真相为目标,而是包含着一系列重要的、复杂的并且相冲突的价值考量,那么,如何建构适当的证据原理这一问题的答案就不能通过一个单一的原则而获得。相反,关于证据原理的争论必须通过“实践理性”这一领域。[57]实践理性是人类在不同的情境下在理性的基础上,特别是在规范的基础上有意识地行动的能力。它是在各种可能的选择中通过语境获得正当性而寻求法律的最佳答案的方式。它的核心包括从结果推导手段。[58]“通过实践理性,我们考虑决定和行动方案的优点。我们不考虑一些事件的状态是真还是假,而考虑一个计划或决定是否服务于我们追求的目标并满足我们的需要”。[59]

必须注意的是,在美国,非法证据排除规则主要系由司法判例产生,因此这些规则主要体现着典型的司法当中的实践理性;至于其证据法中确立之规则,法官亦须不折不扣地执行。因此,此处所言之实践理性,并不意味着法官可以随意修改证据规则;相反,它是指在证据立法中设置相应的自由裁量规则,以便法官通过具体情境的考察实现个案的公正。至于已经确立的证据规则,则需要通过树立法的形式理性观念来确保其获得尊重与执行。[60]

另外,由于国家在制定证据规则时,必须考虑各种相互冲突的利益,而不可能仅仅考虑发现真实这一价值,因此,实践理性指导的价值观,应当是一种多元价值观。在这一观念指导下,程序效率、程序正义、国家秘密、公序良俗(亲不为证) 等价值,皆可获得承认。但是,这其中有些价值,显然于发现真实不利,因此,为解决裁判事实的可接受性问题,尊重程序乃是必然的选择。在实用主义看来,司法过程中依据实践理性所达成的判决不能以科学的根据例如客观性和确定性来衡量,而只能以中立性和善的判决来衡量。实践理性关心的是历史和情境,强调避免在司法决定的制作过程中抽掉人的因素;关心在对话与讨论中的诚实信用,关心对模糊性、迁就性、暂时性等性质的宽容,但是却对僵硬的两分法表示怀疑,而在整体上保持谦卑。从而,它要求在程序规则的设计方面尽量多地发挥当事人的主动性和积极性,并使裁决事实的法官尽可能地保持消极和中立。

因此,以实践理性论来指导证据立法,不仅要求实体上的证据规则和证明标准的改变,而且要求证明程序在模式上的转变。但是,由于实践理性并不否认真实的价值,它也强调证据规则在保障发现真实方面的效用。因此,它仅仅要求从传统的职权主义过渡到更具对抗性质的当事人主义,而不是彻底地抛弃职权主义。它强调在促进真实之发现的基础上适当引进当事人主义因素,并将这一引进落到实处。实际上,职权主义吸收当事人主义、当事人主义吸收职权主义,已成当代两大法系各自改革之趋势。[61]我国原有的强职权主义诉讼模式极大地阻碍了诉讼中其他价值的实现,因而应当更多地引进当事人主义中的对抗机制。同时必须看到,引进这种机制并非全盘否定发现真实之价值,对抗制也常常被理解为发现真实的最佳机制。[62]在笔者看来,与其说对抗制更有利于发现真实,不如说它更有利于促进裁判事实的可接受性。因此,通过诉讼模式的转变,从而实现证明目标与证明标准的转变,这才是证据立法必须予以考虑的根本问题,也是司法改革惟一的出路。在整个诉讼模式吸收了更多当事人主义的因素、从而当事人在诉讼中能够得到更多的尊重、具有更大的自主权的前提下,相对真实的裁决,才能具有可接受性;裁判的安定性才可以理直气壮地得到强调,一事不再理的原则(包括刑事诉讼中禁止双重受罚的原则) 也才可以得到引进。因此,诉讼模式的转变,应当作为证明标准转变的前提:没有诉讼模式的转变,仅仅强调证明目的由绝对真实走向相对真实,证明标准由客观真实转向法律真实,其后果对于保障人权等价值而言,可能不是雪中送炭,而是雪上加霜。

结　语

哲学家笛卡尔曾有一著名格言:“我思故我在”。诗人于坚亦告诫人们:“像上帝一样思考,像平民一样生活”。然而,人类的思维总是存在着一定的局限,因此,米兰·昆德拉以嘲讽的口吻指出:“人类一思考,上帝就发笑”。然而,任何一个有追求的人,还是免不了要进行一些思考的;而如果要避免让上帝发笑,惟一的出路或许就是避免思考那些形而上的问题,因为那些问题的答案可能只有天知道。在证据法学领域,也要避免思考形而上的问题,至少不要以形而上的方式思考问题。裁判事实的可接受性这一概念,就是一个实用主义的概念,是以形而下的方式考察证据规则以及证据理论的一种尝试。坦率地说,本文并非为了给证据法学建立一个普遍适用的、包罗万象且放之四海而皆准的理论基础,甚至,本文所提倡的实用主义哲学也并非完全没有问题;本文的目的仅仅在于促使我国的证据法学理论能够摆脱一些不相干问题的束缚,并对我们已经惯于使用的理论视角与基本假定重新审视,从而理性地对待西方的制度和理论,科学地分析中国的现实与问题。

                                                                                                                              注释:
            [39]所谓“没有意义”,是指它既不能为证据立法提供指导,也不能为证据规则提供令人信服的解释。
[40]参见[德]加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999 年第1 版,第8 页。
[41]关于现代解释学和美国实用主义哲学发端于亚氏实践理性论之论断,参看:William N. Eskridge , Jr. & Philip P. Frickey ,Statutory Interpretation As Practical Reasoning , 42 Stan. L. Rev. 324.
[42][美]R1 罗蒂“: 实用主义:过去与现在”,张金言译,《国外社会科学》2000 年第4 期。
[43]Richard Roaty , The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice , 63 S1Cal . L. Rev. 1811.
[44]参见Douglas E. Litowitz , Postmodern Philosophy & Law , University Press of Kansas , p1135.
[45]参见[美]威廉?詹姆斯著:《实用主义》,陈羽伦、孙端禾译,商务印书馆1981 年版,扉页。
[46]参见前引[45],詹姆斯书,第30 页。
[47]前引,樊崇义文,第120 页。
[48]前引,陈光中等文,第47 页。
[49]饶娣清:《论实用主义精神》,《湘潭大学学报(社会科学版) 》1994 年第4 期。
[50]Mirjan Damaska ,Truth & Its Rivals : Evidence Reform And The Goals Of Evidence Law ,49 Hastings L1J1289.
[51]前引[45],威廉?詹姆斯书,第158 页。
[52]参见周建漳:《实用主义真理观评议》,《厦门大学学报(哲学社会科学版) 》2002 年第4 期。
[53]参见陈景辉:《事实的法律意义》,未刊稿。
[54]参见李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,《法学研究》2002 年第5 期。
[55][美]彼德?黑尔:《实用主义的真假朋友》,李超杰译,载《西方哲学讲演录》,商务印书馆2000 年版,第177 页。
[56]前引[38],Michael L. Seigel 文, p110271
[57]同上文, p19981
[58]Steven J1Burton , The Works Of Joseph Raz : Law As Practical Reason , 62 S1Cal1L1Rev. 7471
[59]转引自前引[38],Michael L. Seigel 文, p11028。实践理性对于英美法系的法官造法具有十分强烈的现实意义。对于我国而言,因不存在法官造法的问题,实践理性的要求主要在立法中实现,它要求赋予法官在证据取舍方面更大的自由裁量权。
[60]关于法的形式理性观念,具体论述可参见黄金荣:《法的形式理性论——以法之确定性为中心》,《比较法研究》2000 年第3期。
[61]关于大陆法系吸收当事人主义之论述,可参见: Ennio Amodio , Eugenio Selvaggi , An Accusatorial System In A Civil Law Country :The 1988 Italian Code Of Criminal Procedure , 62 TMPLR 1211 ; 关于英美法系应当吸收职权主义之论述,可参见: Richard S.Frase , Comparative Criminal Justice As A Guide To American Law Reform : How Do The French Do It , How Can We Find Out , And WhyShould We Care ?78 CALR 539 ; Franklin Strier , What Can The American Adversary System Learn From An Inquisitorial System Of Justice ?76 JUDICATURE 109 ; 关于二者趋同之趋势,可参见:Craig M. Bradley , The Convergence Of The Continental And The Common LawModel Of Criminal Procedure ,7 Crim. L. F. 471.
[62]参见Marvin E. Frankel , The Search For Truth : An Umpireal View , 123 U. Pa. L. Rev. 10311 对此也有学者持相反意见,认为对抗式诉讼体制妨碍了真实的发现,详见:Joseph D. Grano , The Adversarial2Accusatorial Label : A Constraint On The Search ForTruth , 20 HVJLPP 5131                                                                                                                   出处:《法学研究》2004

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