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牟逍媛 华东政法学院
一、民事执行救济制度在立法上的缺陷
民事执行救济,是指执行当事人或案外人的合法权利因执行机关的执行行为而受到侵害时,所设立的一种补救的保护方法。 我国《民事诉讼法》第208 条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”通过提出异议主张权利,这种执行救济方法,学者们称之为执行异议。分析该条法律规定,可以发现,我国民事执行救济制度存在以下问题:
(一) 执行异议法定审查程序在实践中无法操作,执行救济权得不到保障
从上述法律规定看出,案外人对执行标的提出异议,执行员应当按照法定程序进行审查。但是“, 法定程序”的具体内容是什么,并没有明确规定,致使这一条文形同虚设,没有实际意义。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》(以下简称《执行规定》) 第76 条规定:“对案外人提出的异议,执行法院应当按照民事诉讼法第208 条规定进行审查。”《执行规定》仍然没有明确“法定程序”的具体内容。我们知道,执行救济权的实现,必须有相应的程序保障机制,如果允许案外人提出异议,而没有严格规范的程序对执行机构行使执行救济权进行监督,会造成以下的后果:其一,案外人执行救济权利无法获得保障;其二,执行员审查执行异议无法定程序可依,易产生错案;其三,易造成执行人员恣意妄为,蓄意滥用程序而办错案。
(二) 执行救济方法不完善,影响执行救济功能的发挥
我国民事执行救济制度,没有对程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分。民事执行救济包括程序性救济和实体性救济两种制度。程序性救济是对违法或不当实施的执行行为产生危害而提出的救济;实体性救济是针对执行名义本身存在私权纠纷而提出的救济。对救济措施不加区分,尤其是不分实体上的救济和程序上的救济,不能适应实践的需要。我国民事诉讼法规定了两种执行救济制度,一是执行异议,二是执行回转。从内容上看,这两种执行救济制度都属于实体上的救济,而没有规定程序上的救济方法。
实体上的执行救济方法,应有与之相配套的执行救济程序,实体权利救济是权利人主张私权,就执行名义提出不同主张,对私权纠纷的审查应由专门的诉讼程序进行,由专门的审理机关行使审查权。我国现行民事诉讼法规定的执行异议,属于实体上的救济方法,但与之配套的是对程序上的执行救济处理程序,即救济所采用的是对程序性救济的处理方法,对救济审查的机关是执行机关,使权利人对执行名义提出的私权纠纷没有相应的救济程序保障,我国执行异议制度在实践中很难发挥其应有的作用。
(三) 司法公正价值无法现实地实现
我国立法确立执行异议制度的目的是实现司法公正,但是立法上关于执行异议简略而矛盾的规定,给司法带来太多的任意性,造成了随意决定执行异议的审查方式,忽视当事人或案外人作为诉讼主体应有的诉讼权利保障的司法现象,严重损害了司法公正。这主要表现为:在实践中主要由执行员一人负责审查与处理执行异议,案情复杂的可以组成合议庭进行;审查一般采取书面形式,也可以召集利害关系人参加简易的听证,具体选择何种方式由执行员决定;是否决定报请院长中止执行,一般都由执行员一人决定;如果执行员认为没必要请示院长批准中止执行,或者为了追求结案率及其他目的不想中止执行,那么他可以自行决定继续执行。这种操作方式具有极大的随意性和片面性,缺乏必要的司法监督,有失公正,发生执行错误在所难免。
(四) 对案外人执行异议的审查违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则
执行员有权对执行异议进行最终审查,这意味着不经审判程序就可以确定当事人之间的实体权利义务关系,这显然是违背法理的。其一,这在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行言辞辩论和平等对话的权利,违背了诉权的基本理论,既不能体现程序公正,又不利于保护案外人的合法实体权益。其二,只有审判机关才有权对当事人争议的民事权利义务关系作出裁判。而执行异议的内容涉及到案外人与债权人、债务人之间实体权利义务的争议,该争议应由专门的程序加以解决,即只有通过审判程序,才能保证案外人的合法权利不受侵犯。
(五) 案外人、被执行人无权提起诉讼与诉权原理相冲突
我国《民事诉讼法》规定,只有案外人才能提出执行异议,而被执行人无权提出执行异议。从诉权角度看,我国执行救济制度剥夺了案外人和被执行人提起诉讼的权利。在审判程序中,当事人行使诉权保护自身的合法权益,又运用诉权监督制约法院行使审判权;在执行程序中,诉权发挥着同样的作用,既保障当事人的合法权益,又监督制约执行机关的执行行为。执行异议实质上属于实体上的救济方法,是一种实体诉权的表现形式,是执行异议人与申请执行人、被执行人之间物权或债权的对抗。实践中,案外人的执行异议是向执行员提出的,由执行员进行审查,案外人不能通过诉讼的方式保护其实体权利,即没有赋予案外人以独立、完整的诉权,忽略案外人的实体权利和程序权利,也就从根本上削弱和限制了执行异议制度功能的发挥。我国现行执行救济,只规定了案外人异议制度,而没有规定对被执行人实体救济措施,即没有设立被执行人实体权利受到侵害的相应救济方法。若被执行人的实体权利在执行中受到侵害,其也无法行使诉权来保护自己的合法权利。因此,案外人和被执行人诉权得不到保障,诉权理论在执行中遭到破坏,他们的合法权益得不到保障,执行机关的执行行为无从制约。
(六) 以审判监督程序代替执行救济与程序公正原理相矛盾
执行异议提出后适用审判监督程序,不符合程序公正要求。《民事诉讼法》第208 条规定:案外人对执行标的提出异议,由执行人员先为审查,理由不成立的,予以驳回。如发现判决、裁定有错误,按照审判监督程序处理。按照该规定处理执行异议,可能存在三方面问题:一是案外人提出执行异议,启动审判监督程序前,必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断,可能导致司法预断,不利于程序公正。二是以裁定驳回执行异议,实质上是以裁定解决实体权利,这在理论上是说不通的,在实践中是有害的。 这种做法实际上是以一审裁定代替了一审、二审和再审,剥夺了案外人的诉讼权利。三是启动审判监督程序后,作为与执行标的有密切关系的利害关系人,在审判中却没有诉讼地位,无法通过辩论程序请求法院作出于己有利的判决。
二、对完善民事执行救济程序的设想
民事执行救济制度的设立是市场经济发展的必然,但由于立法在民事执行救济程序保障机制上的缺陷,导致立法目的难以实现。如何使其发展更趋科学、合理,真正达到保护执行当事人或利害关系人的合法权益的目的,笔者提出以下设想:
(一) 重新审视民事执行救济制度的程序价值
我国执行救济制度表现出的实体救济与程序救济不分、救济方法不完善等缺陷,究其原因,除了理论认识上的不足外,很重要的一点是对执行目的认识上的偏差,即执行目的侧重于维护公法秩序,将保护当事人合法权益放在次要的位置,结果是片面追求民事执行的工具性价值,而没有同时建立起相应的程序保障制度以维护执行的公正,最终导致执行救济制度的萎缩和对执行当事人和案外人的合法权益的损害。民事执行救济制度的设计的出发点是对可能损害执行当事人或案外人合法权益的救济。消除因执行损害执行当事人或案外人利益的可能性必然是执行程序价值的内在追求。而最直接的办法就是完善当事人提出救济的权利,防止执行可能损害执行当事人或案外人权益是执行救济制度的起点和目的,体现了执行程序公正的要求。因此,民事执行救济制度的程序价值的重心在于维护执行当事人或案外人的合法权益。明确了这一点,就应当赋予执行当事人或案外人提出救济的权利,并给予充分的程序保障。
(二) 分立设置执行裁决机构和执行机构
执行救济权由何种机构行使,与执行体制的模式有密切关系,执行权的性质决定执行体制的模式。依据现行的执行机构模式,我国的执行工作是由法院的执行庭来负责的,执行人员既是具体执行事务的实施者,又是执行异议的裁决者,这样的运作方式颇受非议,因为它违背了“任何人不得担任自己事务的法官”这一基本的司法中立原则。
在执行制度的改革中,执行机构的改革也随之展开,最高人民法院主张执行局的机构模式。因此,在实践中,各级人民法院正在逐步改组执行机构,成立执行局,执行局的内部设立执行裁决庭和执行工作部两个部门。这种观点和实践已成为目前国内关于执行机构设置的主流观点。但执行救济程序涉及执行裁判权的行使问题,我国执行改革所倡导的执行局机构是实行统一领导和统一管理的行政化机构。这样,把行使司法权的执行裁判机构置于其内部显然违背司法权运行的基本规律。虽然某些民事执行行为带有一定的行政行为的特性,但民事执行行为的本质属性仍是司法行为。执行机关的设置应与执行权的属性相适应,即以执行权的性质作为执行机关设置的依据,根据执行权的性质将不同的执行权赋予不同的机关。
执行救济就其内容分为实体救济和程序救济,对此应根据救济的内容而由不同的机构行使救济权。程序上的执行救济由执行机构实施,实体上的执行救济由执行法院进行。审理异议之诉案件的组织,是执行法院的民事审判庭,适用民事诉讼程序进行审理。
从保障公正角度而言,应把执行救济的最终裁判权交给审判部门行使,许多国家和地区立法将执行裁判权交由审判部门,并在实践中证明该制度设计的合理性。因此,笔者建议,另行在各级人民法院审判部门中设立执行裁判庭,专司执行救济的裁判权。执行裁判庭属于人民法院内部的审判庭,而不属于执行机构。
(三) 建立异议之诉制度,保证当事人、第三人的诉权及诉讼权利
民事执行的核心是实现债权人的权利,但我们也不能忽略债务人、第三人应有的地位。让当事人及第三人获得实体异议权,是在执行程序中公正解决纠纷的前提条件。考虑到我国民事诉讼法没有明确规定债务人异议之诉,而对第三人异议之诉在程序上的保障有限制,因此健全并完善异议之诉的程序保障机制极为必要,应赋予债务人、第三人实体上的异议权,并有相应的程序规范予以保障。民事执行立法应确立异议之诉,并根据提起异议之诉的主体不同,将异议之诉分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
1、债务人异议之诉
债务人对执行根据所载请求,主张有足以排除强制执行理由的,可以提出债务人异议之诉。债务人有提出异议的权利,具体内容包括以下几个方面: (1) 提出债务人异议之诉的原告应是执行名义上的债务人,或依法应承受其义务的人;债务人异议之诉的被告应是执行名义上的债权人,或是承受其权利的其他人。(2) 提出异议的理由为:第一,执行名义所载请求权消灭。如债务清偿、提存、抵消、免除、混同、消灭时效完成、解除条件成立、债权让与、债务承担或更改。第二,执行名义所载请求权有妨碍。如债务人认为执行名义确定的清偿期限尚未期满、债权人已同意延期清偿、债权人尚未为对待给付,等等。(3) 债务人异议之诉的管辖法院一般为第一审法院。(4) 债务人异议之诉提起的时限与方式。异议之诉应在执行程序结束之前,以书面形式提出。(5) 对债务人异议之诉的处理。执行法院的民事审判庭按照通常的民事诉讼程序审理异议之诉,如异议之诉不成立,判决驳回当事人诉讼请求;如异议之诉成立,判决支持当事人诉讼请求。判决一经确定,执行程序即应停止,并撤销已为的处分,但不能据以撤销已结束部分的执行处分。
2、第三人异议之诉
第三人对执行标的物有足以排除强制执行的权利的,可以对该执行标的物提出第三人异议之诉。第三人有提出异议的权利,具体内容包括以下几个方面: (1) 提出第三人异议之诉的主体是有主张排除强制执行权利的人,是执行当事人以外的人,即执行效力所不及的人。(2) 提出第三人异议之诉的理由为:第一,所有权存在。第三人认为,执行名义中涉及到的财产和财产权利不属于债务人,而是其所有的财产,因此对该部分财产主张所有权。此时,第三人与债权人、债务人之间就实体权利义务关系发生纠纷,该纠纷应以异议之诉形式向法院提起诉讼。第二,占有、使用、收益权存在。第三人认为其直接或间接占有执行标的物,而债务人对该执行标的物无所有权,对该执行标的物的占有、使用和收益权利应归属于自己,第三人就该部分权利与债务人发生纠纷,起诉法院解决。第三,用益物权或担保物权存在。第三人认为对执行标的执行妨害了其对执行标的的租赁权、使用权、担保权等,请求执行法院排除执行。(3) 第三人异议之诉的管辖法院为执行法院。(4) 第三人异议之诉提起的时限与方式。异议之诉应在执行程序结束前以书面形式提起。(5) 对第三人异议之诉的处理。执行法院的民事审判庭按照通常的民事诉讼程序审理异议之诉,如异议之诉不成立,判决驳回当事人诉讼请求;如异议之诉成立,判决支持当事人诉讼请求。判决一经确定,执行程序即应停止,并撤销已就该执行标的物所为的执行处分,第三人有权处分执行标的物。
(四) 取消现行执行异议,赋予当事人或案外人程序救济权
价值重心的不确定,导致现行立法中不注重保障当事人或案外人的程序救济权,其结果是侵害了当事人或案外人的合法权益。现行的执行异议制度明显违背了民事执行价值。虽然《民事诉讼法》规定案外人可以提出异议,但由执行员处理案外人提出的实体异议,这是执行救济权弱化的结果。
在执行中,当事人或案外人有权对执行机关违法或不当实施执行行为提出救济。提起程序救济的主体为执行当事人与案外人,执行当事人包括执行债权人和执行债务人。虽然,执行机关的执行行为经债权人申请而开始,但在执行过程中,基于执行机关的绝对权威性,其执行行为可能涉及到双方当事人,甚至案外人。违法、不当的执行行为既可能侵害执行债务人的合法权益,也可能侵害执行债权人的合法权益,如不应开始的而错为开始执行,应开始执行而执行机关不开始执行,此时执行债务人与执行债权人可以请求救济。执行行为也可能侵害案外人的合法权益,如误对案外人的财产进行查封,案外人作为利害关系人也有权请求救济。
关于程序上执行救济的方法,我国可以采用现行民事诉讼法的规定,用异议形式提出程序上执行救济。执行异议应在执行程序开始以后、终结以前提出。因为执行程序结束,即无法撤销或更正已实施的执行处分,此时再提出执行救济已无实际意义。执行机关对执行异议审查后,认为请求不合法或无理由的,裁定驳回;有理由的,裁定撤销、更正原处分或程序。
(五) 设立对执行救济的监督程序
要有效地保护当事人的合法权益,还需要加强执行救济制度的建设,为当事人提供一个规范的、有效的解决争议的途径。执行救济权与审判权同样也要予以制约,予以监督,赋予当事人及相关权利人一定权利,从而对执行救济进行监督。在这方面,日本、德国和我国台湾地区的执行救济抗告制度值得我们借鉴。日本将执行过程中的异议分为构成诉讼的异议与不构成诉讼的异议,一般异议涉及实体权利的归属或者抵消,构成异议之诉,反之按执行异议处理。对于构成诉讼的异议,当事人或案外人可以向有管辖权的法院提起异议之诉,通过诉讼获得解决;一般的执行异议,则向执行法官提出执行救济,由执行法官裁决。异议之诉可以在程序上确保异议审查的公正性;鉴于执行法官地位的消极性与中立性,由执行法官来审查当事人对执行员的执行行为提出的异议,在程序上可以保证救济的公正性。但是,由谁来审查执行法官的执行行为在程序上保证救济的公正性呢? 由执行法官对自己行为进行审查,完全靠执行法官的自觉来保证救济的公正,这显然是不合适的。于是德国、日本设定了抗告制度,那就是对于执行法官作出的裁定不服的,当事人可以提起抗告程序,由审判法官进行审理。这样,把终局的裁判权交给中立的第三者(审判法官) ,至少理论上这种程序的设置可以保证裁判的公正。为了防止当事人利用抗告制度
阻碍执行,日本对抗告是有明确限制的,可以提出抗告的问题限于实体法上的问题以及与当事人实体权利密切相关的问题。 我国台湾地区执行法官的职权集中为实施执行行为,在救济上,对于执行法院执行法官的裁定不服者,当事人或者利害关系人均可于5 之内提出抗告。 执行
法院认为抗告有理者,应迅速更正所作的错误裁定;否则将抗告事件交抗告法院处理。实体之法律关系引起的权利义务之争,则应通过债务人或第三人异议之诉,由审判庭通过审判解决,从而大大限制了执行法官的裁判权的范围。这样的话,所有的争议的终局裁判权都交给了超脱于执行事务的第三者,有利于裁判的公正。可见,我国台湾地区在执行救济制度上,一方面,给予执行推事一定的裁判权,以提高执行效率;另一方面,又把最终的裁判权交给抗告法院的法官,不仅为当事人提供了合理的救济途径,还为裁判公正提供了合理的程序保障。
为了保证执行公正,我们在完善执行救济程序保障机制时,必须设立执行救济的复议程序和上诉程序。当事人或案外人不服执行救济裁决的,应给予其声明不服的权利,以切实保护其救济权。对程序上执行救济裁决不服的,当事人或案外人可向作出执行裁决的执行机构的上一级法院申请复议,复议期间一般不停止执行。对实体上的执行救济裁决不服的,当事人或案外人可以向上一级人民法院提起上诉,由上级法院的执行救济机构审理上诉。对程序上和实体上执行救济采用不同的方法,一方面,考虑到我国的国情,现行对程序上事务的处理多采用复议的方式;另一方面,程序上的执行救济一般法律关系比较简单,执行程序上的错误容易判断,且程序上的执行救济要求在较短的时间内完成,应遵循迅速、廉价、适当的原则,适合采用复议形式。实体上的执行救济涉及当事人及案外人的实体权利,需要慎重处理,应允许当事人及案外人提起上诉,由上级法院审理更能体现程序公正,当事人及案外人享有在普通民事诉讼程序中应有的诉讼权利。
我们知道,执行当事人或案外人提出救济的目的是维护本人的合法权益,因执行机关的执行行为可能侵害其权益,行使救济的主体是人民法院,法院在救济过程中行使国家权力,对执行异议进行审查,从而决定是否实施救济。但是对救济权力应该进行监督、制约,否则没有制约的救济权力,可能难以发挥其应有的救济功能。因此,在执行中,应当赋予当事人对执行异议裁定的复议权和异议之诉的上诉权,以此对执行救济进行监督,使执行救济程序更完善、更充分地发挥其维护执行当事人或案外人合法权益的功能,实现司法公正的价值。
注释:
孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主出版社1999 年版,第309 页。
参见王洪光:《强制民事执行救济论》,载《诉讼法论丛》(第5 卷) ,法律出版社2000 年版,第436 页。
江伟、肖建国《民事执行制度若干问题的探讨》《中国法学》1995 年第1 期。
童兆洪:《民事执行前沿问题》,人民法院出版社2003 年版,第141 页。
常怡、崔婕《: 完善民事强制执行立法若干问题研究》《, 中国法学》2000 年第1 期。
参见我国《民事诉讼法》第208 条。
高执办《: 执行救济程序问题比较研究》《, 人民司法》2001 年第7 期。
陈荣宗:《强制执行法》,三民书局1989 年版,第144、148～149 页。
邢军、刘文涛:《关于执行权的性质及执行机构的设置的思考》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第6 卷) ,中国检察出版社2003 年版,第169 页。
出处:《法学》 |
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牟逍媛 华东政法学院
一、民事执行救济制度在立法上的缺陷
民事执行救济,是指执行当事人或案外人的合法权利因执行机关的执行行为而受到侵害时,所设立的一种补救的保护方法。 我国《民事诉讼法》第208 条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”通过提出异议主张权利,这种执行救济方法,学者们称之为执行异议。分析该条法律规定,可以发现,我国民事执行救济制度存在以下问题:
(一) 执行异议法定审查程序在实践中无法操作,执行救济权得不到保障
从上述法律规定看出,案外人对执行标的提出异议,执行员应当按照法定程序进行审查。但是“, 法定程序”的具体内容是什么,并没有明确规定,致使这一条文形同虚设,没有实际意义。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》(以下简称《执行规定》) 第76 条规定:“对案外人提出的异议,执行法院应当按照民事诉讼法第208 条规定进行审查。”《执行规定》仍然没有明确“法定程序”的具体内容。我们知道,执行救济权的实现,必须有相应的程序保障机制,如果允许案外人提出异议,而没有严格规范的程序对执行机构行使执行救济权进行监督,会造成以下的后果:其一,案外人执行救济权利无法获得保障;其二,执行员审查执行异议无法定程序可依,易产生错案;其三,易造成执行人员恣意妄为,蓄意滥用程序而办错案。
(二) 执行救济方法不完善,影响执行救济功能的发挥
我国民事执行救济制度,没有对程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分。民事执行救济包括程序性救济和实体性救济两种制度。程序性救济是对违法或不当实施的执行行为产生危害而提出的救济;实体性救济是针对执行名义本身存在私权纠纷而提出的救济。对救济措施不加区分,尤其是不分实体上的救济和程序上的救济,不能适应实践的需要。我国民事诉讼法规定了两种执行救济制度,一是执行异议,二是执行回转。从内容上看,这两种执行救济制度都属于实体上的救济,而没有规定程序上的救济方法。
实体上的执行救济方法,应有与之相配套的执行救济程序,实体权利救济是权利人主张私权,就执行名义提出不同主张,对私权纠纷的审查应由专门的诉讼程序进行,由专门的审理机关行使审查权。我国现行民事诉讼法规定的执行异议,属于实体上的救济方法,但与之配套的是对程序上的执行救济处理程序,即救济所采用的是对程序性救济的处理方法,对救济审查的机关是执行机关,使权利人对执行名义提出的私权纠纷没有相应的救济程序保障,我国执行异议制度在实践中很难发挥其应有的作用。
(三) 司法公正价值无法现实地实现
我国立法确立执行异议制度的目的是实现司法公正,但是立法上关于执行异议简略而矛盾的规定,给司法带来太多的任意性,造成了随意决定执行异议的审查方式,忽视当事人或案外人作为诉讼主体应有的诉讼权利保障的司法现象,严重损害了司法公正。这主要表现为:在实践中主要由执行员一人负责审查与处理执行异议,案情复杂的可以组成合议庭进行;审查一般采取书面形式,也可以召集利害关系人参加简易的听证,具体选择何种方式由执行员决定;是否决定报请院长中止执行,一般都由执行员一人决定;如果执行员认为没必要请示院长批准中止执行,或者为了追求结案率及其他目的不想中止执行,那么他可以自行决定继续执行。这种操作方式具有极大的随意性和片面性,缺乏必要的司法监督,有失公正,发生执行错误在所难免。
(四) 对案外人执行异议的审查违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则
执行员有权对执行异议进行最终审查,这意味着不经审判程序就可以确定当事人之间的实体权利义务关系,这显然是违背法理的。其一,这在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行言辞辩论和平等对话的权利,违背了诉权的基本理论,既不能体现程序公正,又不利于保护案外人的合法实体权益。其二,只有审判机关才有权对当事人争议的民事权利义务关系作出裁判。而执行异议的内容涉及到案外人与债权人、债务人之间实体权利义务的争议,该争议应由专门的程序加以解决,即只有通过审判程序,才能保证案外人的合法权利不受侵犯。
(五) 案外人、被执行人无权提起诉讼与诉权原理相冲突
我国《民事诉讼法》规定,只有案外人才能提出执行异议,而被执行人无权提出执行异议。从诉权角度看,我国执行救济制度剥夺了案外人和被执行人提起诉讼的权利。在审判程序中,当事人行使诉权保护自身的合法权益,又运用诉权监督制约法院行使审判权;在执行程序中,诉权发挥着同样的作用,既保障当事人的合法权益,又监督制约执行机关的执行行为。执行异议实质上属于实体上的救济方法,是一种实体诉权的表现形式,是执行异议人与申请执行人、被执行人之间物权或债权的对抗。实践中,案外人的执行异议是向执行员提出的,由执行员进行审查,案外人不能通过诉讼的方式保护其实体权利,即没有赋予案外人以独立、完整的诉权,忽略案外人的实体权利和程序权利,也就从根本上削弱和限制了执行异议制度功能的发挥。我国现行执行救济,只规定了案外人异议制度,而没有规定对被执行人实体救济措施,即没有设立被执行人实体权利受到侵害的相应救济方法。若被执行人的实体权利在执行中受到侵害,其也无法行使诉权来保护自己的合法权利。因此,案外人和被执行人诉权得不到保障,诉权理论在执行中遭到破坏,他们的合法权益得不到保障,执行机关的执行行为无从制约。
(六) 以审判监督程序代替执行救济与程序公正原理相矛盾
执行异议提出后适用审判监督程序,不符合程序公正要求。《民事诉讼法》第208 条规定:案外人对执行标的提出异议,由执行人员先为审查,理由不成立的,予以驳回。如发现判决、裁定有错误,按照审判监督程序处理。按照该规定处理执行异议,可能存在三方面问题:一是案外人提出执行异议,启动审判监督程序前,必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断,可能导致司法预断,不利于程序公正。二是以裁定驳回执行异议,实质上是以裁定解决实体权利,这在理论上是说不通的,在实践中是有害的。 这种做法实际上是以一审裁定代替了一审、二审和再审,剥夺了案外人的诉讼权利。三是启动审判监督程序后,作为与执行标的有密切关系的利害关系人,在审判中却没有诉讼地位,无法通过辩论程序请求法院作出于己有利的判决。
二、对完善民事执行救济程序的设想
民事执行救济制度的设立是市场经济发展的必然,但由于立法在民事执行救济程序保障机制上的缺陷,导致立法目的难以实现。如何使其发展更趋科学、合理,真正达到保护执行当事人或利害关系人的合法权益的目的,笔者提出以下设想:
(一) 重新审视民事执行救济制度的程序价值
我国执行救济制度表现出的实体救济与程序救济不分、救济方法不完善等缺陷,究其原因,除了理论认识上的不足外,很重要的一点是对执行目的认识上的偏差,即执行目的侧重于维护公法秩序,将保护当事人合法权益放在次要的位置,结果是片面追求民事执行的工具性价值,而没有同时建立起相应的程序保障制度以维护执行的公正,最终导致执行救济制度的萎缩和对执行当事人和案外人的合法权益的损害。民事执行救济制度的设计的出发点是对可能损害执行当事人或案外人合法权益的救济。消除因执行损害执行当事人或案外人利益的可能性必然是执行程序价值的内在追求。而最直接的办法就是完善当事人提出救济的权利,防止执行可能损害执行当事人或案外人权益是执行救济制度的起点和目的,体现了执行程序公正的要求。因此,民事执行救济制度的程序价值的重心在于维护执行当事人或案外人的合法权益。明确了这一点,就应当赋予执行当事人或案外人提出救济的权利,并给予充分的程序保障。
(二) 分立设置执行裁决机构和执行机构
执行救济权由何种机构行使,与执行体制的模式有密切关系,执行权的性质决定执行体制的模式。依据现行的执行机构模式,我国的执行工作是由法院的执行庭来负责的,执行人员既是具体执行事务的实施者,又是执行异议的裁决者,这样的运作方式颇受非议,因为它违背了“任何人不得担任自己事务的法官”这一基本的司法中立原则。
在执行制度的改革中,执行机构的改革也随之展开,最高人民法院主张执行局的机构模式。因此,在实践中,各级人民法院正在逐步改组执行机构,成立执行局,执行局的内部设立执行裁决庭和执行工作部两个部门。这种观点和实践已成为目前国内关于执行机构设置的主流观点。但执行救济程序涉及执行裁判权的行使问题,我国执行改革所倡导的执行局机构是实行统一领导和统一管理的行政化机构。这样,把行使司法权的执行裁判机构置于其内部显然违背司法权运行的基本规律。虽然某些民事执行行为带有一定的行政行为的特性,但民事执行行为的本质属性仍是司法行为。执行机关的设置应与执行权的属性相适应,即以执行权的性质作为执行机关设置的依据,根据执行权的性质将不同的执行权赋予不同的机关。
执行救济就其内容分为实体救济和程序救济,对此应根据救济的内容而由不同的机构行使救济权。程序上的执行救济由执行机构实施,实体上的执行救济由执行法院进行。审理异议之诉案件的组织,是执行法院的民事审判庭,适用民事诉讼程序进行审理。
从保障公正角度而言,应把执行救济的最终裁判权交给审判部门行使,许多国家和地区立法将执行裁判权交由审判部门,并在实践中证明该制度设计的合理性。因此,笔者建议,另行在各级人民法院审判部门中设立执行裁判庭,专司执行救济的裁判权。执行裁判庭属于人民法院内部的审判庭,而不属于执行机构。
(三) 建立异议之诉制度,保证当事人、第三人的诉权及诉讼权利
民事执行的核心是实现债权人的权利,但我们也不能忽略债务人、第三人应有的地位。让当事人及第三人获得实体异议权,是在执行程序中公正解决纠纷的前提条件。考虑到我国民事诉讼法没有明确规定债务人异议之诉,而对第三人异议之诉在程序上的保障有限制,因此健全并完善异议之诉的程序保障机制极为必要,应赋予债务人、第三人实体上的异议权,并有相应的程序规范予以保障。民事执行立法应确立异议之诉,并根据提起异议之诉的主体不同,将异议之诉分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
1、债务人异议之诉
债务人对执行根据所载请求,主张有足以排除强制执行理由的,可以提出债务人异议之诉。债务人有提出异议的权利,具体内容包括以下几个方面: (1) 提出债务人异议之诉的原告应是执行名义上的债务人,或依法应承受其义务的人;债务人异议之诉的被告应是执行名义上的债权人,或是承受其权利的其他人。(2) 提出异议的理由为:第一,执行名义所载请求权消灭。如债务清偿、提存、抵消、免除、混同、消灭时效完成、解除条件成立、债权让与、债务承担或更改。第二,执行名义所载请求权有妨碍。如债务人认为执行名义确定的清偿期限尚未期满、债权人已同意延期清偿、债权人尚未为对待给付,等等。(3) 债务人异议之诉的管辖法院一般为第一审法院。(4) 债务人异议之诉提起的时限与方式。异议之诉应在执行程序结束之前,以书面形式提出。(5) 对债务人异议之诉的处理。执行法院的民事审判庭按照通常的民事诉讼程序审理异议之诉,如异议之诉不成立,判决驳回当事人诉讼请求;如异议之诉成立,判决支持当事人诉讼请求。判决一经确定,执行程序即应停止,并撤销已为的处分,但不能据以撤销已结束部分的执行处分。
2、第三人异议之诉
第三人对执行标的物有足以排除强制执行的权利的,可以对该执行标的物提出第三人异议之诉。第三人有提出异议的权利,具体内容包括以下几个方面: (1) 提出第三人异议之诉的主体是有主张排除强制执行权利的人,是执行当事人以外的人,即执行效力所不及的人。(2) 提出第三人异议之诉的理由为:第一,所有权存在。第三人认为,执行名义中涉及到的财产和财产权利不属于债务人,而是其所有的财产,因此对该部分财产主张所有权。此时,第三人与债权人、债务人之间就实体权利义务关系发生纠纷,该纠纷应以异议之诉形式向法院提起诉讼。第二,占有、使用、收益权存在。第三人认为其直接或间接占有执行标的物,而债务人对该执行标的物无所有权,对该执行标的物的占有、使用和收益权利应归属于自己,第三人就该部分权利与债务人发生纠纷,起诉法院解决。第三,用益物权或担保物权存在。第三人认为对执行标的执行妨害了其对执行标的的租赁权、使用权、担保权等,请求执行法院排除执行。(3) 第三人异议之诉的管辖法院为执行法院。(4) 第三人异议之诉提起的时限与方式。异议之诉应在执行程序结束前以书面形式提起。(5) 对第三人异议之诉的处理。执行法院的民事审判庭按照通常的民事诉讼程序审理异议之诉,如异议之诉不成立,判决驳回当事人诉讼请求;如异议之诉成立,判决支持当事人诉讼请求。判决一经确定,执行程序即应停止,并撤销已就该执行标的物所为的执行处分,第三人有权处分执行标的物。
(四) 取消现行执行异议,赋予当事人或案外人程序救济权
价值重心的不确定,导致现行立法中不注重保障当事人或案外人的程序救济权,其结果是侵害了当事人或案外人的合法权益。现行的执行异议制度明显违背了民事执行价值。虽然《民事诉讼法》规定案外人可以提出异议,但由执行员处理案外人提出的实体异议,这是执行救济权弱化的结果。
在执行中,当事人或案外人有权对执行机关违法或不当实施执行行为提出救济。提起程序救济的主体为执行当事人与案外人,执行当事人包括执行债权人和执行债务人。虽然,执行机关的执行行为经债权人申请而开始,但在执行过程中,基于执行机关的绝对权威性,其执行行为可能涉及到双方当事人,甚至案外人。违法、不当的执行行为既可能侵害执行债务人的合法权益,也可能侵害执行债权人的合法权益,如不应开始的而错为开始执行,应开始执行而执行机关不开始执行,此时执行债务人与执行债权人可以请求救济。执行行为也可能侵害案外人的合法权益,如误对案外人的财产进行查封,案外人作为利害关系人也有权请求救济。
关于程序上执行救济的方法,我国可以采用现行民事诉讼法的规定,用异议形式提出程序上执行救济。执行异议应在执行程序开始以后、终结以前提出。因为执行程序结束,即无法撤销或更正已实施的执行处分,此时再提出执行救济已无实际意义。执行机关对执行异议审查后,认为请求不合法或无理由的,裁定驳回;有理由的,裁定撤销、更正原处分或程序。
(五) 设立对执行救济的监督程序
要有效地保护当事人的合法权益,还需要加强执行救济制度的建设,为当事人提供一个规范的、有效的解决争议的途径。执行救济权与审判权同样也要予以制约,予以监督,赋予当事人及相关权利人一定权利,从而对执行救济进行监督。在这方面,日本、德国和我国台湾地区的执行救济抗告制度值得我们借鉴。日本将执行过程中的异议分为构成诉讼的异议与不构成诉讼的异议,一般异议涉及实体权利的归属或者抵消,构成异议之诉,反之按执行异议处理。对于构成诉讼的异议,当事人或案外人可以向有管辖权的法院提起异议之诉,通过诉讼获得解决;一般的执行异议,则向执行法官提出执行救济,由执行法官裁决。异议之诉可以在程序上确保异议审查的公正性;鉴于执行法官地位的消极性与中立性,由执行法官来审查当事人对执行员的执行行为提出的异议,在程序上可以保证救济的公正性。但是,由谁来审查执行法官的执行行为在程序上保证救济的公正性呢? 由执行法官对自己行为进行审查,完全靠执行法官的自觉来保证救济的公正,这显然是不合适的。于是德国、日本设定了抗告制度,那就是对于执行法官作出的裁定不服的,当事人可以提起抗告程序,由审判法官进行审理。这样,把终局的裁判权交给中立的第三者(审判法官) ,至少理论上这种程序的设置可以保证裁判的公正。为了防止当事人利用抗告制度
阻碍执行,日本对抗告是有明确限制的,可以提出抗告的问题限于实体法上的问题以及与当事人实体权利密切相关的问题。 我国台湾地区执行法官的职权集中为实施执行行为,在救济上,对于执行法院执行法官的裁定不服者,当事人或者利害关系人均可于5 之内提出抗告。 执行
法院认为抗告有理者,应迅速更正所作的错误裁定;否则将抗告事件交抗告法院处理。实体之法律关系引起的权利义务之争,则应通过债务人或第三人异议之诉,由审判庭通过审判解决,从而大大限制了执行法官的裁判权的范围。这样的话,所有的争议的终局裁判权都交给了超脱于执行事务的第三者,有利于裁判的公正。可见,我国台湾地区在执行救济制度上,一方面,给予执行推事一定的裁判权,以提高执行效率;另一方面,又把最终的裁判权交给抗告法院的法官,不仅为当事人提供了合理的救济途径,还为裁判公正提供了合理的程序保障。
为了保证执行公正,我们在完善执行救济程序保障机制时,必须设立执行救济的复议程序和上诉程序。当事人或案外人不服执行救济裁决的,应给予其声明不服的权利,以切实保护其救济权。对程序上执行救济裁决不服的,当事人或案外人可向作出执行裁决的执行机构的上一级法院申请复议,复议期间一般不停止执行。对实体上的执行救济裁决不服的,当事人或案外人可以向上一级人民法院提起上诉,由上级法院的执行救济机构审理上诉。对程序上和实体上执行救济采用不同的方法,一方面,考虑到我国的国情,现行对程序上事务的处理多采用复议的方式;另一方面,程序上的执行救济一般法律关系比较简单,执行程序上的错误容易判断,且程序上的执行救济要求在较短的时间内完成,应遵循迅速、廉价、适当的原则,适合采用复议形式。实体上的执行救济涉及当事人及案外人的实体权利,需要慎重处理,应允许当事人及案外人提起上诉,由上级法院审理更能体现程序公正,当事人及案外人享有在普通民事诉讼程序中应有的诉讼权利。
我们知道,执行当事人或案外人提出救济的目的是维护本人的合法权益,因执行机关的执行行为可能侵害其权益,行使救济的主体是人民法院,法院在救济过程中行使国家权力,对执行异议进行审查,从而决定是否实施救济。但是对救济权力应该进行监督、制约,否则没有制约的救济权力,可能难以发挥其应有的救济功能。因此,在执行中,应当赋予当事人对执行异议裁定的复议权和异议之诉的上诉权,以此对执行救济进行监督,使执行救济程序更完善、更充分地发挥其维护执行当事人或案外人合法权益的功能,实现司法公正的价值。
注释:
孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主出版社1999 年版,第309 页。
参见王洪光:《强制民事执行救济论》,载《诉讼法论丛》(第5 卷) ,法律出版社2000 年版,第436 页。
江伟、肖建国《民事执行制度若干问题的探讨》《中国法学》1995 年第1 期。
童兆洪:《民事执行前沿问题》,人民法院出版社2003 年版,第141 页。
常怡、崔婕《: 完善民事强制执行立法若干问题研究》《, 中国法学》2000 年第1 期。
参见我国《民事诉讼法》第208 条。
高执办《: 执行救济程序问题比较研究》《, 人民司法》2001 年第7 期。
陈荣宗:《强制执行法》,三民书局1989 年版,第144、148～149 页。
邢军、刘文涛:《关于执行权的性质及执行机构的设置的思考》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第6 卷) ,中国检察出版社2003 年版,第169 页。
出处:《法学》
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