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艾佳慧 北京大学法学院
四、为什么忽视司法知识的积累
前面的分析从“趋利避害”的人性假设和成本——收益的角度论证和分析了当前的中国各级法院行政性调动制度安排的内在逻辑和存在的“合理性”，这种未形诸文字的“非正式制度”安排不仅满足了各级法院领导“管人”的需要，也直接间接地满足了法官们据此获得官位升迁的需要而被他们所认可和接受。但是，就在这样的利益逻辑和行政逻辑中，我们惊人地发现了司法逻辑的“不在场”，发现了不管是法院领导还是普通法官都几乎完全忽视了司法职业的特点，更忽视了专业司法知识的积累。是什么原因导致了这样的忽视？
自从十五世纪英国的柯克大法官宣称法律是一种“人为理性”，认定“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”以来，(11) 随着法学的发展和西方司法制度的逐渐完善，人们，包括司法专业人员和法学家都已经形成了一个共识，那就是法官的司法知识“主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。” (P265)而这种实践理性，按照波斯纳法官的解释，是指“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法，”它以“行动为导向”，而“与以‘纯粹理性’来决定命题的真假，论证的有效与否的一些方法形成反差”。 (P90)因此，天天与各种各样的纠纷和当事人打交道的法官为了获得这样一种无法从书本和学校里学到的“实践理性”，就必须进行长期的、大量的司法审判实践，而只有通过这种长期的司法活动的浸淫，我们才能指望法官能充分运用各种包括直觉(或者说一种无言之知)、类比推理、权威、手段/目的理性在内的种种实践理性知识解决好他遭遇和面对的各种司法纠纷。
因此，这种表现为种种“实践理性”的专门化的司法知识的获得和积累，在我们的司法实践过程中再怎么强调也不过分。但是我们目前的这种法院内部的行政性调动制度却是以破坏这种司法知识的获得和积累为代价的。但这样一个不符合司法逻辑的制度，何以能够长期地在中国各级法院存在？
下面，笔者将分析和展示中国法院内部行政性调动长期存在和忽视司法知识积累的几个可能的原因。
首先，法院内部的官场逻辑压倒了司法逻辑。
前面的实地调研数据已经展示了中国各级法院内部大规模，频繁的行政性调动图景。但如果说“司法的知识不可能是人的理性对永恒真理的清晰发现(唯理主义的)，而只能是法官的司法实践的产物(经验主义的)，是特定制约条件下法官与请求其予以裁决的事实纠纷遭遇而逐渐累积产生的一种制度化的知识” (P154)的话，更进一步地，如果说这种司法知识和技术的获得和积累需要一种使这种知识和技术得以运用、发展和累积的制度的话，中国各级法院目前通行的这种法院内部行政性调动潜在的制度逻辑就不仅不能保障法官形成和累积一种根据长期的司法实践而获得的专业司法知识，更无法为这种专业知识的运用、发展和累积提供一个制度平台，或者说，这种制度逻辑其实是以破坏这种专业司法知识的获得和积累为皈依的。更严重的，在整个法院管理系统，还很少有人认为这是个问题，一个影响中国司法制度，尤其是法院制度未来发展的重大问题。
根据波斯纳法官的研究，司法制度或者说法官这一职业之所以区别于其他的制度和职业，最重要的是司法制度有其内在的游戏规则，而法官之所以能成为一个法官就在于他遵守这一“司法游戏”的操作规则。 (P155)这种“司法游戏”有一种“避难所和转变现实的因素。它的原材料是生活的丑恶现实，但司法游戏将之转换成关于权利和义务、主张和证据、预设和辩驳、管辖和能力的智识性争论。” (P137，P141)很显然地，司法的游戏规则需要法官有高超的司法技能，需要法官运用在长期司法实践中形成的种种“实践理性”，当然也不排除一些必要的“人为理性”处理他所要解决的司法问题和各种进入法院的法律纠纷。由于“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的，”因此，“法官凭自己的背景、训练以及司法的以及从事司法之前的经验(其中有一部分经验是仅仅由于他是社会的一个成员而获得的)，或许就有能力做出一些可以用高度复杂的措辞予以模型构建的判决，尽管这些措辞并非这位法官思考时的措辞。” (P137)但是，中国的法院系统的高度行政化管理现实，其实就隐含了中国的司法运作和法院系统还缺乏这样的一种专门的“司法游戏”，还缺乏让这种“无言之知”生发和积累的制度性背景，而只有自古以来未曾衰落过的“官场游戏”在司法制度中的延续。
正是在这样的行政化管理体系中，(12) 法院系统内的官场逻辑悄悄地，或者就是堂而皇之地压倒和取代了司法的逻辑。因此，作为一个善于学习和适应各种环境的“理性人”，作为一个受“趋利避害”的人性制约并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”的中国法官，他们最现实也最保险的生存和发展策略就是学会怎样讨领导的欢心，怎样在不出错或者少出错的前提下获得官位的升迁。(13) 也因此，正如我在前文已经指出的那样，这种“官场逻辑”实际上就是导致了法官不注重司法知识的积累，相反更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累。因为，从人的生存本能和进化生物学看来，“所有的适应都是知识”。
在这样的生存环境和制度制约之下，中国法官们的官场知识或许积累的不少，而作为一个审判法官所必需的专业司法知识也就积累得很不够，或者说即使一个法官想积累这样的知识，现有的制度制约也使这种积累成为一件“不可能完成的任务”。因此，笔者认为，如果没有一个足以让法官安心判案和相对稳定的制度环境(至少没有来自法院和法院领导们的各种行政性调动)，法官长期的、稳定的和专业化的司法实践就不可能存在，而作为一个合格法官所必需的各种专业司法知识的获得和积累也就只能是“镜中花，水中月”了。因为，没有法官稳定的司法职位这张“皮”，何来专业司法知识的积累这些“毛”？更进一步地，如果不解决好中国法院系统内部行政管理职能和司法审判职能之间的关系，没有一张真正的以司法审判为中心的法院管理制度的“皮”，也就不可能有“各级法院之间独立”、“法官独立”和“审判独立”这样一些制度的“毛”。
其次，忽视专业司法知识的积累，还有一个可能的原因就是各级法院的法官们(最高法院的法官除外)可以依赖现有的案件审批制度和案件请示制度。
笔者前面的分析已经展示了中国法院系统的种种正式的、非正式的行政性制度安排必然使得法官的依赖于长期司法实践的各种专业司法知识很难积累，但是问题的另一面却是为什么这种专业司法知识的缺乏没有对中国法官的正常判案带来多少实质性的不利影响(至少各级法院还能正常运转，而且各级法院法官办理的“错案”还是相当少的)？一个可能的解释就是目前的中国法院系统内部通行的案件审批制度和案件请示制度，甚至审判委员会制度。正是因为这些制度的存在使得各级法院的法官越发不重视专业司法知识的获得和积累，因为反正案件“拿不准”，“吃不透”不仅有法院内部的事实上的审级制度来“消化”，还可以就此向上级法院逐级请示。这些法院内部事实上的案件审批制度包括向庭务会(现在改名叫审判长联席会议了)、各业务庭庭长、主管副院长、院长逐级讨论和审批，如果还拿不准还可直接进入审判委员会集体讨论。因此，法院内部的这种“非正式”审判制度安排实际上不仅使得法官可以“合法”地逃避本该由他承担的各种司法责任(“错案”也就因此减少不少)，(14) 更使得法官缺少积累足以使他正确地处理和判决案件的各种专业司法知识的动力。因为反正有这种案件审批制度，有各级法院领导和审判委员会来解决案件的相关问题、确定案件的最终结果以及承担案件审理的司法责任。
而“案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度”。由于这一制度在中国“司法实践中通行于各级上、下级法院之间，包括地方上、下级法院之间以及高级法院与最高法院之间，” (P355)而除了最高法院就各高级人民法院的请示予以了制度化之外，各地方上、下级法院之间的案件请示制度其实又是一个中国法院系统内“司空见惯”，却从来没有被正式制度化的“非正式”制度惯例。这种制度，虽然如一些学者所分析的，有着“提高办案质量”、“排除法外干扰、摆脱地方干预”的好处 (P367)(其实还不止这些，在我看来，有利于法制的统一就是这一制度的另一个可能“未意图的”好处)，但是，其危害却可能更大。
因为，“作为三权中的一权，法院具有一系列与行政机关和立法机关相区别的特征。区别之一就在于上下级关系的性质方面独具特色”，即“每一级法院都应该是独立的”。 (P131)这不仅是因为上下级法院之间的“初审”与“上诉审”的区别，因为“初审知识”和“上诉审知识”的不同，“初审法院”和“上诉审法院”必要的制度分工，更在于案件当事人拥有一种要求上诉法院审查的权利。但是，中国各级法院之间的案件请示和答复制度实际上从根本上取消了这种“初审”和“上诉审”的区别，剥夺了当事人的“上诉权”这一法律明文规定的正当权利。(15) 不仅如此，就如同案件审批制度体现了法院内部的行政化管理特点一样，案件请示制度也充分体现了中国上下级法院之间名为“监督与被监督”，实为“管理与被管理”的行政化管理关系。
与对专业司法知识积累的忽视相关，案件审批制度和案件请示制度的存在实际上使得法官更没有积累司法知识的积极性和动力了。因为法官不仅可以利用现有的这些制度谋求自保，更可以将司法实践中遇到的许多难办的案件层层上报，直至最高法院。其实，通过上面的分析，我们可以看到法院系统内部频繁的行政性流动制度和案件审批制度、案件请示制度是一套犬牙交错、唇齿相依的整体性制度安排，制度之间的这种紧密联系就体现在频繁的行政性流动必然导致专业司法知识无法获得和积累，这种专业司法知识的缺乏当然就使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，而这种依赖又反过来强化了法院管理的行政化，显示了这种行政化管理的正当性和合理性。
最后，中国很多法院审理的案件大多比较简单可能也是法院和法官忽视专业司法知识积累的又一个原因。
之所以认定中国法院审理的案件大多比较简单，其理由有三：
其一是中国社会二十多年来的高速发展和急剧转型必然带来大量的林林总总的各类纠纷，而在“依法治国”和“为权利而斗争”等等法治意识形态的宣传下，大量简单的原本可以采用非诉讼方式解决的纠纷纷纷涌入法院。
其二是中国现有的诉讼制度设计中缺乏“筛选”各类简单案件的有效机制。根据“理性人”假设，当社会交往中的人或组织出现冲突和纠纷时，作为一个经济学意义上的“趋利避害”的理性行为人，必然会算计依法律解决纠纷还是依其他方式解决纠纷的分别的成本和收益，从而选择一个对自己而言最有利的或者成本最小的方案。而包括审前准备程序(我称之为“简单案件筛选器”)在内的替代性纠纷解决方式的现实缺失就使得进入中国各级法院的案件大多是简单的，不太需要专门司法知识的案件。
其三，已有的研究和我们在各地法院调研的相关数据部分证实了中国法院审理的案件简单这个事实。张维迎、柯容住对北京市某基层法院契约纠纷判决书的实证研究，艾佳慧对辽宁省营口市中级人民法院1992—2001年契约纠纷判决书的实证研究，都证实了进入法院的大量经济纠纷案件都是案情简单，根本不需要多少专门的司法技术和知识就能解决和处理的简单案件。(16) 2004年夏天，我们法院课题调研小组对三个中院1500个一审经济纠纷判决书的抽样调查也证实了这一点。虽然，已有的研究和我们的实地调研都是以经济纠纷案件为研究对象，以这些案件的简单来推论所有的进入法院的各类案件都简单肯定会给人留下“以偏概全”的把柄。但是，“观一叶而知秋”，“窥一管而知豹”，我们至少可以通过大量经济诉讼案件的简单来部分推断其他诉讼案件有很多也不会太复杂。
因此，上面指出的三个原因使得我们有理由相信正是因为法院大量简单案件的存在，或者准确地说，是到目前为止的进入法院的案件有很多是不需要太多专门司法技术和专业司法知识就可以判决的很好的案件，使得我们的法院和法官对专业司法知识的获得和积累的重要性没有太多的感性认识，造成了他们对专业司法知识积累的严重忽视。
综上所述，法院系统内部官场逻辑的盛行，案件审批制度和案件请示制度的存在和法院审理案件的简单这三个相互交织在一起的“原因束”能够有效解释中国法院管理中司法逻辑的“不在场”，也能够解释不管是法院领导还是普通法官为什么会忽视司法职业的特点，忽视专业司法知识的积累了。
五、更进一步的分析
从实地调研中得来的法官流动的历时性数据和共时性数据出发，以这些数据为依据，笔者试着运用利益逻辑和成本—收益方法，在“趋利避害”的“理性人”假定基础之上论证了法官为什么流动，法院和法官为什么忽视专业司法知识的积累等问题，并且还更进一步细致地分析和论证了法官流动和司法知识积累之间“剪不断，理还乱”的关系。如果仅仅从就事论事的角度，仅仅从法官流动和司法知识之关系的梳理和论证的角度，本文完全可以就此结束了。但作为一个学术的努力，一个不仅仅关心在真实世界中寻找问题，关心相应问题之约束条件的考察，更关心把从问题中得到的认识一般化从而获得一种知识上的贡献的话，本文的研究就不应该仅仅满足于此。
因此，本节希望更深入地分析和探讨这样一些问题，既然法院内部频繁的行政性流动实际上导致了对司法制度逻辑的背离，导致了专业司法知识积累的不可能，为什么最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个大问题呢？是什么原因导致了这一重大问题的被“遮蔽”？为什么法学家们提倡的那种“西方式的”或者说一个现代社会所需要的司法制度以及这一制度所隐含的司法独立在中国的建立会这么艰难？对这些问题的分析必然涉及司法职业和司法制度的定位，涉及到制度与制度之间的勾连与紧张，也涉及到制度变迁的可能性与复杂性。由于法学本身内在的理论不足以透彻和有效地回答这些问题，我必须借助于激励理论、管理学的相关理论和博弈论对这些问题进行初步但却是有力的回答。也许这样的研究对于缺乏社会科学研究传统和相关方法的中国法学界，至少是对司法制度和司法改革研究领域，有一种不说是“耳目一新”也算是有所助益的作用。
(一)需要什么样的法官管理
在我们的司法制度设计者和司法改革倡导者的眼中，一个法官无疑就是一个国家的公务员，而一个法院不过就是一个规模化解决纠纷的国家机关。因此，对法官的管理可以直接套用国家公务员管理办法，三六九等的法官级别的划分也可以直接比靠相应的行政级别，(17) 当然地，对法院的种种行政性管理措施的正当性也就不言而喻了。因此，案件审批制度，案件请示制度以及法院系统内部的法官行政性流动在这个行政逻辑和框架下可能就不是一个问题，最高法院没有觉得法院内部的法官流动是个大问题也就可以理解。
但是，这中间似乎是出了什么问题。法官职位和公务员职位有可比性吗？将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩有正当性吗？司法逻辑和行政逻辑是一致的吗？这些问题都值得我们深入思考并运用各种理论工具进行相应的分析。尽管苏力在《司法的制度定位》一文中曾经讨论过司法的制度逻辑不同于行政的制度逻辑的问题， (P188-195)但苏力的分析更多的是从司法制度传统的角度切入，而且过于简略。借用管理学中“水平管理”和“垂直管理”的区别以及法官所拥有的知识类型的特殊性，我将尝试着分析法官职位与公务员职位的不同，司法逻辑与行政性逻辑的迥然差异。
借用波斯纳法官的类比，其实不只是法院，各个行政机构也都应该被视为“非营利组织”，和追求利润最大化的，“利益驱动”的企业组织有着很大的区别，他们都是一些花纳税人的钱，提供各类公共产品(法院提供种种体现“司法的正义”的司法产品，而行政部门提供诸如社会安全、公共管制等行政产品)的不以赚钱为目标的“非营利组织”。但是，虽然同为“非营利组织”，法院和行政机构的组织目标和管理逻辑却大不相同。
如果说每一个组织都会面临“所追求的目标是什么以及该目标是否恰当”和“目标追求的成本效益标准”这两个问题的话，(18) 由于组织目标的不同，追求的成本效益标准的不同，更由于不同的组织面临不同的人力资产类型，因而就有了相当不同的由分配制度、激励措施和监督体系组成的组织结构(organizational architecture)。 (P408)根据管理学的理论，不同的组织结构可以根据管理幅度的大小一般性地划分为水平型组织(或称扁平式组织)和层级型组织(或称高塔式组织)，(19) 更进一步地，不同的组织之所以形成这样两种不同的组织结构是与组织所依赖的人力资产的类型不同，希望获得组织成员信息的难易程度以及因此带来的不同的激励措施相关的。
由于法院审判工作的严格消极性，由于法院的基本职能是裁判，对法官的基本要求是独立作出判断，法官在行使其司法职能时互不隶属，法院组织的内部秩序就不应该是以命令和服从为特点的行政组织秩序，法院的管理目标也就不是片面追求高效、追求量化的工作绩效和管理指令的“上传下达”。另外，由于一个组织内部的员工越是训练有素和经验丰富，他们所需要上司的直接管理就越少；同时，员工任务越相似，组织内部工作的程序越是标准化，组织价值系统越为强有力，组织的管理幅度也就可以越大。(20) 如果我们假定法官的有效工作取决于长期的司法实践和专业的司法知识的话，那么这种依附于法官个人身上的“特殊型人力资产”由于其自身的不可替代性和难以监测性，必然使得来自上司的直接管理没有多少效率，因而法院组织的管理幅度就应当很大，水平型组织可能就是适合于司法工作特点和法院管理的有效的组织形式。 (P211)
而行政性组织却与之不同。由于行政性组织“天生的”主动性，追求“上传下达”，“令行禁止”的行政效率，行政性组织的管理目标就必然是在命令与服从的组织秩序的架构下，寻求一种能够及时、高效地应对和解决各种社会问题的组织结构，寻求能将员工不愿意外显的各种工作信息转化为一种体现为量化的绩效指标体系的最优激励合同。更由于一个行政性机构总是愿意高效有序地整合组织内部各个成员的力量完成一个特定的行政目标，作为行政性组织成员的就不是那么“不可缺少”和“难以监测”的；而且一个行政性组织面临的环境也是复杂多变的，各个员工负担的任务也就不可能很相似，组织内部工作的程序也就不可能标准化。行政性组织的这样一些特点必然使得其组织的管理幅度不可能也不应该太大，因此，以严格的科层制为特点的层级型组织结构也许就是最适合行政性机构的管理结构。
更进一步地，“给定这种情况，参与人因为信息加工能力有限而不得不专门投资某种特定类型，支付沉没成本。但当参与人在制定人力投资的策略性决策时，他们最后的决定将受到现实中流行的组织类型的制约。另一方面，企业家在设计组织机构时，他们的决定也要受到可得的人力资产类型的限制。”这就是组织场域的策略互补性关系。 (P135)虽然，青木的这段话针对的是企业组织，其中蕴涵的道理也同样适用于包括法院和各种行政性组织在内的“非营利组织”。因此，在理论上和应然的层面上，这种策略性互补关系的存在就使得法官所拥有的特殊型人力资产和水平型的法院组织结构，行政性人员所拥有的人力资产和科层制的行政组织结构是一个相互配合、相得益彰的组织安排。
与此相适应，法院组织和行政性组织的激励措施和制度安排显然就很不一样。由于无法观察到的实现契约承诺的工作努力是契约问题中一个非常困难的问题，也就是说，在所有的契约协议中都存在一种“道德风险”(指在事后信息不对称的情况下，一方的行为影响了利益不同的另一方却不为对方察觉的情况)。 (P409)但如何消除这种“道德风险”？不同的组织结构应该有不同的解决办法。对于以“利润最大化”为目标的企业组织和以行政效率为目标的各类行政性组织机构，其办法在于在契约中引进创造性的刺激因素，可以有助于引发承诺自动实施的行动来解决隐蔽行动的问题，通过量化的工作绩效指标体系以及与之相联系的收入和利润分享奖金可以部分地解决这种对观察不到的工作进行激励的问题。(21)
但是，对法官的激励却不能如此安排。由于法院的消极被动性和法院组织的水平性特性，更由于法官审判工作所需要的大量的“实践理性”知识，简单地挪用和照搬适用于行政性组织机构的各种管理办法，特别是那种量化的行政性工作绩效指标根本不能有效激励法官，相反可能会有影响司法的制度定位和法官的有效工作。根据波斯纳法官的研究，在美国，同样需要加强对联邦法官的管理，但是“越是强调法官产出的数量指标，以完全建立在数量基础上的效率来取代质量或最好的工作表现指标亦即质量加权的数量(quality-weighted quantity)(亦即价值)的危险就越大。”以“推翻率”(reversal rate，可以类比为中国的二审改判率)为例，由于“判决被推翻代表的不过是纯粹的意见分歧而不是纠正什么真正的错误”，因此“在法律高度不确定的情况下，那些希望自己的判决被推翻的概率降低到最低程度的法官们会逃避困难案件”(而在中国的制度环境下，法官们最容易利用案件审批制度和案件请示制度将这类案件被推翻的可能性降到最低)。因此，波斯纳认为，“由于以统计数据评价法官的工作可能带来负面的激励效果，而且除非对法官进行侵入性监督(intrusive monitoring)，就可能发生法官操纵此类统计数据的危险，因此，司法统计数据的最大价值——这正好是目前这些统计数据的主要用途所在——可能是信息价值而不是激励价值(incentive-imparting)。” (P235-240)
从波斯纳的研究和前述对法院组织的特点和法官所专属的“特殊性人力资产”性质的分析，我们可以得出一个结论，即以水平性管理为特点的法院系统和以科层制管理为特点的行政性机构的组织逻辑完全不同，法官的知识类型和公务员的知识类型也完全不同，那种将法院视为行政性机构进行管理的做法没有理论上的正当性。相应的，那种将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩的激励措施不仅无法实现应有的激励，相反倒是一种对专业知识有效积累的反激励机制。
结合前面的法官流动数据和前文的分析，需要什么样的法官管理的问题就相当清楚了。如果要让法官能够有效积累相应的专业司法知识，让法官有动力投入到司法“专用性人力资产”的学习和积累的话，中国现有的法院管理制度乃至法官管理制度就必须变革，大量行政化管理措施就应该被更适合于司法制度逻辑的种种其他制度所替代，至少，在本文的研究框架里，法院及法院领导就不能对本法院内部的法官进行频繁的没有司法职业考虑的各种行政性流动。这种主张，按照贺卫方和苏力的观点就是司法的非行政化和非官僚化或者行政管理职能和司法职能的制度分工。
但是，由于强大的利益逻辑的驱动，这种变革显然不容易。而且，更重要的是，现存制度之间的相互依赖和相互强化使得这种互补性的制度安排构成了一个连贯的制度整体，要想通过改变其中一个单一制度来“撬动”这一整体性制度安排的可能性都会变的微乎其微，因此，我们的制度变革可能比我们想象的要艰难的多。下面，笔者将运用博弈论的相关理论对此进行简单的分析和论证。
(二)一个初步的博弈论解读
一个社会总是由一些相互“嵌入”或者相互“抵牾”的制度共同组成的，从整体和动态的角度，这些制度即相互共时关联，又相互历时关联，具体到中国法院内部管理的行政性制度安排为何如此持久和难以改变，有两个角度的分析和解释。
其一是建立在“趋利避害”的人性假设基础之上的古典经济学解释。由于经济学的人性假定是指“人在约束条件下尽可能追求他的各种利益”，因而制度长期存在的种种约束条件就至为关键。借用周其仁先生对计划公有制长期存在的三重约束的分析，我认为中国法院系统内部种种行政性制度长期存在而且很难改变的三重约束性条件是：第一重约束来自国家行为，也就是说法院组织制度设计者混淆了“司法逻辑”和“行政逻辑”，认定法院的管理应该以行政性管理制度为主；第二重约束，法院内部的行政化管理制度也造就了它自己的强大的利益集团，包括各个上级法院和各法院的大大小小的领导们；第三重约束，法院内部的行政化管理制度不仅影响现实的法官群体，还影响着未来所有想通过这一行政性制度获得官位升迁的法官。(22) 这三重约束的现实存在有助于说明，为什么法院的行政性管理制度一旦形成就可以维系很长的时期，也从另一个角度展示了改变现有的法院内部行政性管理制度的艰难和长期性。按照张五常的解释逻辑，这一制度费用极为高昂的法院行政化管理体制之所以能够继续维持，其最主要原因就是改变这一制度的预期费用甚至远远超过维持之一制度的费用，因而除非因为可能的制度危机或者种种其他的内部外部条件导致改变这一制度的费用显著下降到小于维持该制度的费用时，该制度才有可能被改变。 (P206)
这是从人性假设和制度约束条件分析中国法院行政性制度安排能够长期存在的原因(其实本文前面的很多论述都是从这个角度切入的)。另外一个角度就是体现了经济学最新发展的制度关联和制度变迁的博弈论解释。中国当前的法院内部行政性制度安排其实是一个由多个相关的制度构成的制度系统，它不仅包括司法决策过程中的集体决策制(特别是审判委员会制度)，法官之间的等级制度，上下级法院关系的行政化，还包括案件审批制度，案件请示制度以及作为“非正式制度”或者“半正式制度”存在的法官内部行政性流动制度。这些制度在各自域内都是一种纳什均衡，因为，在这一制度均衡中，“所有的参与人把制度现象看作是相关的约束，并相应地采取行动，其结果是，制度被不断确认和再生。” (P242)根据青木昌彦的理论和分析思路，这些行政化管理制度以特定的方式根据参与人的物质和人力资产的情况而赋予他们不同的内在价值，这种赋值必然是以重视官场知识而忽视司法知识为特点的，因而，作为反应，参与人沿着增加官场知识的方向积累资产缓和发展潜能，反过来又支持了各种行政化制度的再生产。这些在法院系统内部相互补充、相互强化的整体性制度安排具有稳定和持久的特点。但可惜的是，这样的制度安排根本无视司法的制度逻辑，无视专业司法知识的有效积累，因此，也就证实了青木昌彦提出的一个理论命题，即“当不同域存在制度互补性时，帕累托低劣的整体制度安排有可能出现和延续。也有可能存在无法进行帕累托排序的多重制度安排。” (P232)
由于“一项法律的变更除非同时系统的改变了参与人关于策略互动模式的认知，并且相应地引起他们实际策略决策的变化超出临界规模，否则它无法引致制度变迁”， (P236)更由于“为了改变一项帕累托低劣的制度安排，需要同时改变互补性制度(大爆炸观点)，或者需要改变某一域的制度，然后通过互补性关系引发其他制度的连锁反应(渐进观点)”， (P233)因此，由各个相互关联互补的制度组成的中国法院行政化管理制度，具有持久性和很难改变的特点，除非用另一套制度替代，单独改变其中的某一制度可能很难撼动其整体性制度安排。因为，一种相互勾连和相互强化的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。 (P229)
这样的分析未免有点太悲观了，但是这种“冷酷”但却相对“科学”的社会科学研究进路可以帮助我们认识到问题的严重性和制度改变的艰难，认识到法学家们提供的改革方案的现实难度。因而，我们一定要牢记这一点，是的，制度是比人强，但是一个相互依赖，相互强化的整体性制度安排却比单独的一个制度更强！
六、余论
自此，本文从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制度——入手，运用大量实地调研得来的法官流动的共时性数据和历时性数据，细致地和全面地分析和论证了法官为什么流动，为什么法院和法官都严重忽视专业司法知识的获得和积累，并运用管理学的相关理论、激励理论和最新发展的博弈论工具初步论证了司法制度逻辑和行政制度逻辑的差异，分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅从利益逻辑和成本-收益的角度验证了最高法院可能真的愿意维持现有的种种行政化管理制度，还指出了法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力，揭示了中国法院高度行政化管理现实背后的深层制度性成因。
本文的分析和研究结论和当下的各种司法制度和司法改革的研究文献相比，自然是有点悲观的。但是这种建立在真实数据基础之上，建立在“趋利避害”的人性假设之上，并运用各种可能的理论资源对一个真实世界中存在的问题的细致分析，可能能帮助我们直面这个并不美好的世界，打消掉我们一些建立在“应然”和“规范”分析基础之上的“玫瑰色幻想”，从而能更好地为我们的司法制度建设和司法改革提供一个改革的方向和有效的方案，或者一个冷峻但却理性的提醒。
但是，本文的分析在很多人看来仍然可能有一些疏漏。一个可能的质疑就是样本数据的代表性问题。是的，本文的样本数据确实不够全面，法官流动的历时性数据只有经济审判庭的判案法官，而且只有三个中院的仅仅十年的数据；法官流动的共时性数据也只有三个中院、一个高院和几个基层法院法官的数据。相对于全中国二十多万法官而言，获取的法官数据实在是太少。但是，由于对所有的法官进行数据资料的采集不太现实而且没有必要，由于笔者并没有一个强烈的理论预设去收集这些法官流动数据(这些数据其实更多是一种“妙手偶得之”)，更由于这些样本数据本身所具备的足够的样本特性，因此，笔者可以确信这些法官流动数据的代表性。
另一个可能的质疑就是中国法官的低素质问题。由于笔者在前面的论述中极力强调法官在长期的司法实践中获得和积累的专业司法知识的重要性，强调法官独立审判案件的重要性，其理论预设就是中国法官在一个相对稳定和长期的司法审判实践中，自然而然地就会积累起必要的种种“实践理性”知识，从而能够很好地处理各类案件。但是，假如有了一个相对稳定和长期的司法审判实践，目前中国大量低素质的法官能够积累起这些专业司法知识和各种“实践理性”知识吗？这确实是一个有力的质疑。但是，由于制度并不是单独起作用的，就如同当前的法院行政性管理制度是以一整套相互依赖的细小制度共同构成，不对法官进行行政性流动从而保障法官积累专业司法知识的制度也必然要和与之配套和互补的各种制度一起起作用，而这些制度中肯定就有相应的法官遴选制度。因而，中国目前法官低素质问题不会影响我的基本分析和判断。
文章写到最后，笔者还想简单地讨论一下方法论问题。由于以往的很多法学研究欠缺实证研究的传统，欠缺丰富的可资利用的理论资源，特别是其他学科的理论资源，我们的很多法学论文，尤其是法理学论文，不很关心现实世界中的问题，而即使关心，也由于自己的“理论工具箱”里相关工具的缺乏，而“有心杀敌，无力回天”。因此，深入到丰富多彩的现实生活中去，充分运用多学科的理论资源和交叉学科研究方法，我们或许会发现很多之前不可能发现的问题，而在对这些问题的分析和解释过程中，对我们身处其中的生活世界或许就有了一种更深入的理解。周其仁提倡的那种研究真实世界经济的三个要点——到引人入胜的真实世界发现问题，重点考察约束条件以及努力把认识一般化——其实也应该成为我们法学研究，特别是法理学研究的三个要点，更是我们应该身体力行的一种方法论。 (P1)而本文，就是运用实证数据和多学科进路分析和研究中国司法制度和司法改革的一个恰当的起点，尽管并不必然是终点。
(11)柯克法官的故事，参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第63-65页。
(12)这种行政性管理的另一个例证是法院系统对法官的行政性考评制度，我手里就有一份由四川高院课题组制定的《审判质量评估指标体系技术规范》，里面的指标林林总总，既包括立案正确率、上诉率、二审改判率(而被改判，在很多法院就被视为判了错案)、调解率等审判质量指标，还包括结案率、执结率、当庭裁判率等审判效率指标，不一而足。
(13)当然了，这种不出错或者少出错肯定要求法官要积极和上级法院法官搞好关系，要充分利用现有的各种减少出错的正式的或者非正式的制度，而只要一旦有了官位的升迁，他们就可以“一劳永逸”地没有了出错的可能。因为，他们可以就此不用办案了。
(14)但这里的“错案”少也许只是在整个法院系统内认定的“少”。由于有法院内部的审批制度和案件请示制度，当事人有可能在法院系统内找不到他/她所希望的“说法”和正义，也因此更有可能寻求法院系统之外的救济，比如上访。所以，从整个国家制度的层面，“错案”也许并没有显现出来的那么少。
(15)正如贺卫方先生所指出的，案件请示制度其实“必然导致法院上下级的设置变得毫无意义。”因为，“如果上下级法院之间已经就案件的处理结果达成了一致，当事人通过上诉挑战原审法院判决的努力岂不是从一开始便注定是竹篮打水一场空？”参见贺卫方：《司法的制度和理念》，中国政法大学出版社1998年版，第133页。另外，我在2004年夏天和泸州中院的院长访谈时得知，当年轰动一时的“泸州二奶案”就是首先由纳溪县法院(现在的纳溪区法院)就此案件如何判决向泸州市中院请示，在得到了中院的答复后进行了相关判决。因此，不服一审判决的当事人向泸州中院提起二审，就注定了最后败诉的结果。在这里，我们的“二审终审制”有意义吗？
(16)相关文献参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期；艾佳慧：《司法判决书中“双高”现象并存的一种社会学解释》，《中外法学》2005年第6期。
(17)在我们调研的几个中院里，成都中院只要是审判长就给副处级待遇的这一规定还成了提高法官待遇，有效激励法官的先进管理经验加以推广和宣传。
(18)这里的前一个问题与效能(Effectiveness)有关，后一个问题则有关效率(Efficiency)，对此问题的具体分析，参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第5-6页。
(19)由于管理幅度指一位管理者可以有效管理的下属数目，因此，管理幅度对组织的一个重要影响就是决定组织的阶层数。而所谓的“水平型组织”就是指一种管理幅度很大，每个管理者所直接指挥的人数较多，组织的阶层数较少的一种组织结构；所谓的“层级型组织”就是一种管理幅度很小，每个管理者所直接指挥的人数较少，组织的阶层数较多的一种组织结构。
(20)参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第211页。
(21)相关的分析，参见[美]詹姆斯·麦奎根等：《管理经济学——应用、战略与策略》(第九版)，李国津译，机械工业出版社2003年版，第546页。
(22)对计划公有制三重约束条件的分析，参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京大学出版社2004年版，第5页。
注释:
苏力. 送法下乡——中国基层司法制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.
[日]青木昌彦. 比较制度分析[M]. 周黎安译. 上海：上海远东出版社，2001
[美]理查德?波斯纳. 法理学问题[M]. 苏力译. 北京：中国政法大学出版社，2002.
[美]理查德?波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京：中国政法大学出版社，2001.
万毅. 历史、现状与走向：案件请示制度研究——以最高法院为中心的考察[A]. 左卫民. 最高法院研究[C]. 北京：法律出版社，2004.
贺卫方. 司法的制度和理念[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998.
[新加坡]方博亮. 管理经济学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005.
林建煌. 管理学[M]. 上海：复旦大学出版社，2003.
[美]理查德?波斯纳. 联邦法院——挑战与改革[M]. 邓海平译. 北京：中国政法大学出版社，2002.
[美]张五常. 中国的前途[M]. 香港：香港信报出版社，1985.
周其仁. 产权与制度变迁——中国改革的经验研究[M]. 北京：北京大学出版社，2004. 出处:《法制与社会发展》2006年第4期 |
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艾佳慧 北京大学法学院
四、为什么忽视司法知识的积累
前面的分析从“趋利避害”的人性假设和成本——收益的角度论证和分析了当前的中国各级法院行政性调动制度安排的内在逻辑和存在的“合理性”，这种未形诸文字的“非正式制度”安排不仅满足了各级法院领导“管人”的需要，也直接间接地满足了法官们据此获得官位升迁的需要而被他们所认可和接受。但是，就在这样的利益逻辑和行政逻辑中，我们惊人地发现了司法逻辑的“不在场”，发现了不管是法院领导还是普通法官都几乎完全忽视了司法职业的特点，更忽视了专业司法知识的积累。是什么原因导致了这样的忽视？
自从十五世纪英国的柯克大法官宣称法律是一种“人为理性”，认定“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”以来，(11) 随着法学的发展和西方司法制度的逐渐完善，人们，包括司法专业人员和法学家都已经形成了一个共识，那就是法官的司法知识“主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。” (P265)而这种实践理性，按照波斯纳法官的解释，是指“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法，”它以“行动为导向”，而“与以‘纯粹理性’来决定命题的真假，论证的有效与否的一些方法形成反差”。 (P90)因此，天天与各种各样的纠纷和当事人打交道的法官为了获得这样一种无法从书本和学校里学到的“实践理性”，就必须进行长期的、大量的司法审判实践，而只有通过这种长期的司法活动的浸淫，我们才能指望法官能充分运用各种包括直觉(或者说一种无言之知)、类比推理、权威、手段/目的理性在内的种种实践理性知识解决好他遭遇和面对的各种司法纠纷。
因此，这种表现为种种“实践理性”的专门化的司法知识的获得和积累，在我们的司法实践过程中再怎么强调也不过分。但是我们目前的这种法院内部的行政性调动制度却是以破坏这种司法知识的获得和积累为代价的。但这样一个不符合司法逻辑的制度，何以能够长期地在中国各级法院存在？
下面，笔者将分析和展示中国法院内部行政性调动长期存在和忽视司法知识积累的几个可能的原因。
首先，法院内部的官场逻辑压倒了司法逻辑。
前面的实地调研数据已经展示了中国各级法院内部大规模，频繁的行政性调动图景。但如果说“司法的知识不可能是人的理性对永恒真理的清晰发现(唯理主义的)，而只能是法官的司法实践的产物(经验主义的)，是特定制约条件下法官与请求其予以裁决的事实纠纷遭遇而逐渐累积产生的一种制度化的知识” (P154)的话，更进一步地，如果说这种司法知识和技术的获得和积累需要一种使这种知识和技术得以运用、发展和累积的制度的话，中国各级法院目前通行的这种法院内部行政性调动潜在的制度逻辑就不仅不能保障法官形成和累积一种根据长期的司法实践而获得的专业司法知识，更无法为这种专业知识的运用、发展和累积提供一个制度平台，或者说，这种制度逻辑其实是以破坏这种专业司法知识的获得和积累为皈依的。更严重的，在整个法院管理系统，还很少有人认为这是个问题，一个影响中国司法制度，尤其是法院制度未来发展的重大问题。
根据波斯纳法官的研究，司法制度或者说法官这一职业之所以区别于其他的制度和职业，最重要的是司法制度有其内在的游戏规则，而法官之所以能成为一个法官就在于他遵守这一“司法游戏”的操作规则。 (P155)这种“司法游戏”有一种“避难所和转变现实的因素。它的原材料是生活的丑恶现实，但司法游戏将之转换成关于权利和义务、主张和证据、预设和辩驳、管辖和能力的智识性争论。” (P137，P141)很显然地，司法的游戏规则需要法官有高超的司法技能，需要法官运用在长期司法实践中形成的种种“实践理性”，当然也不排除一些必要的“人为理性”处理他所要解决的司法问题和各种进入法院的法律纠纷。由于“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的，”因此，“法官凭自己的背景、训练以及司法的以及从事司法之前的经验(其中有一部分经验是仅仅由于他是社会的一个成员而获得的)，或许就有能力做出一些可以用高度复杂的措辞予以模型构建的判决，尽管这些措辞并非这位法官思考时的措辞。” (P137)但是，中国的法院系统的高度行政化管理现实，其实就隐含了中国的司法运作和法院系统还缺乏这样的一种专门的“司法游戏”，还缺乏让这种“无言之知”生发和积累的制度性背景，而只有自古以来未曾衰落过的“官场游戏”在司法制度中的延续。
正是在这样的行政化管理体系中，(12) 法院系统内的官场逻辑悄悄地，或者就是堂而皇之地压倒和取代了司法的逻辑。因此，作为一个善于学习和适应各种环境的“理性人”，作为一个受“趋利避害”的人性制约并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”的中国法官，他们最现实也最保险的生存和发展策略就是学会怎样讨领导的欢心，怎样在不出错或者少出错的前提下获得官位的升迁。(13) 也因此，正如我在前文已经指出的那样，这种“官场逻辑”实际上就是导致了法官不注重司法知识的积累，相反更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累。因为，从人的生存本能和进化生物学看来，“所有的适应都是知识”。
在这样的生存环境和制度制约之下，中国法官们的官场知识或许积累的不少，而作为一个审判法官所必需的专业司法知识也就积累得很不够，或者说即使一个法官想积累这样的知识，现有的制度制约也使这种积累成为一件“不可能完成的任务”。因此，笔者认为，如果没有一个足以让法官安心判案和相对稳定的制度环境(至少没有来自法院和法院领导们的各种行政性调动)，法官长期的、稳定的和专业化的司法实践就不可能存在，而作为一个合格法官所必需的各种专业司法知识的获得和积累也就只能是“镜中花，水中月”了。因为，没有法官稳定的司法职位这张“皮”，何来专业司法知识的积累这些“毛”？更进一步地，如果不解决好中国法院系统内部行政管理职能和司法审判职能之间的关系，没有一张真正的以司法审判为中心的法院管理制度的“皮”，也就不可能有“各级法院之间独立”、“法官独立”和“审判独立”这样一些制度的“毛”。
其次，忽视专业司法知识的积累，还有一个可能的原因就是各级法院的法官们(最高法院的法官除外)可以依赖现有的案件审批制度和案件请示制度。
笔者前面的分析已经展示了中国法院系统的种种正式的、非正式的行政性制度安排必然使得法官的依赖于长期司法实践的各种专业司法知识很难积累，但是问题的另一面却是为什么这种专业司法知识的缺乏没有对中国法官的正常判案带来多少实质性的不利影响(至少各级法院还能正常运转，而且各级法院法官办理的“错案”还是相当少的)？一个可能的解释就是目前的中国法院系统内部通行的案件审批制度和案件请示制度，甚至审判委员会制度。正是因为这些制度的存在使得各级法院的法官越发不重视专业司法知识的获得和积累，因为反正案件“拿不准”，“吃不透”不仅有法院内部的事实上的审级制度来“消化”，还可以就此向上级法院逐级请示。这些法院内部事实上的案件审批制度包括向庭务会(现在改名叫审判长联席会议了)、各业务庭庭长、主管副院长、院长逐级讨论和审批，如果还拿不准还可直接进入审判委员会集体讨论。因此，法院内部的这种“非正式”审判制度安排实际上不仅使得法官可以“合法”地逃避本该由他承担的各种司法责任(“错案”也就因此减少不少)，(14) 更使得法官缺少积累足以使他正确地处理和判决案件的各种专业司法知识的动力。因为反正有这种案件审批制度，有各级法院领导和审判委员会来解决案件的相关问题、确定案件的最终结果以及承担案件审理的司法责任。
而“案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度”。由于这一制度在中国“司法实践中通行于各级上、下级法院之间，包括地方上、下级法院之间以及高级法院与最高法院之间，” (P355)而除了最高法院就各高级人民法院的请示予以了制度化之外，各地方上、下级法院之间的案件请示制度其实又是一个中国法院系统内“司空见惯”，却从来没有被正式制度化的“非正式”制度惯例。这种制度，虽然如一些学者所分析的，有着“提高办案质量”、“排除法外干扰、摆脱地方干预”的好处 (P367)(其实还不止这些，在我看来，有利于法制的统一就是这一制度的另一个可能“未意图的”好处)，但是，其危害却可能更大。
因为，“作为三权中的一权，法院具有一系列与行政机关和立法机关相区别的特征。区别之一就在于上下级关系的性质方面独具特色”，即“每一级法院都应该是独立的”。 (P131)这不仅是因为上下级法院之间的“初审”与“上诉审”的区别，因为“初审知识”和“上诉审知识”的不同，“初审法院”和“上诉审法院”必要的制度分工，更在于案件当事人拥有一种要求上诉法院审查的权利。但是，中国各级法院之间的案件请示和答复制度实际上从根本上取消了这种“初审”和“上诉审”的区别，剥夺了当事人的“上诉权”这一法律明文规定的正当权利。(15) 不仅如此，就如同案件审批制度体现了法院内部的行政化管理特点一样，案件请示制度也充分体现了中国上下级法院之间名为“监督与被监督”，实为“管理与被管理”的行政化管理关系。
与对专业司法知识积累的忽视相关，案件审批制度和案件请示制度的存在实际上使得法官更没有积累司法知识的积极性和动力了。因为法官不仅可以利用现有的这些制度谋求自保，更可以将司法实践中遇到的许多难办的案件层层上报，直至最高法院。其实，通过上面的分析，我们可以看到法院系统内部频繁的行政性流动制度和案件审批制度、案件请示制度是一套犬牙交错、唇齿相依的整体性制度安排，制度之间的这种紧密联系就体现在频繁的行政性流动必然导致专业司法知识无法获得和积累，这种专业司法知识的缺乏当然就使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，而这种依赖又反过来强化了法院管理的行政化，显示了这种行政化管理的正当性和合理性。
最后，中国很多法院审理的案件大多比较简单可能也是法院和法官忽视专业司法知识积累的又一个原因。
之所以认定中国法院审理的案件大多比较简单，其理由有三：
其一是中国社会二十多年来的高速发展和急剧转型必然带来大量的林林总总的各类纠纷，而在“依法治国”和“为权利而斗争”等等法治意识形态的宣传下，大量简单的原本可以采用非诉讼方式解决的纠纷纷纷涌入法院。
其二是中国现有的诉讼制度设计中缺乏“筛选”各类简单案件的有效机制。根据“理性人”假设，当社会交往中的人或组织出现冲突和纠纷时，作为一个经济学意义上的“趋利避害”的理性行为人，必然会算计依法律解决纠纷还是依其他方式解决纠纷的分别的成本和收益，从而选择一个对自己而言最有利的或者成本最小的方案。而包括审前准备程序(我称之为“简单案件筛选器”)在内的替代性纠纷解决方式的现实缺失就使得进入中国各级法院的案件大多是简单的，不太需要专门司法知识的案件。
其三，已有的研究和我们在各地法院调研的相关数据部分证实了中国法院审理的案件简单这个事实。张维迎、柯容住对北京市某基层法院契约纠纷判决书的实证研究，艾佳慧对辽宁省营口市中级人民法院1992—2001年契约纠纷判决书的实证研究，都证实了进入法院的大量经济纠纷案件都是案情简单，根本不需要多少专门的司法技术和知识就能解决和处理的简单案件。(16) 2004年夏天，我们法院课题调研小组对三个中院1500个一审经济纠纷判决书的抽样调查也证实了这一点。虽然，已有的研究和我们的实地调研都是以经济纠纷案件为研究对象，以这些案件的简单来推论所有的进入法院的各类案件都简单肯定会给人留下“以偏概全”的把柄。但是，“观一叶而知秋”，“窥一管而知豹”，我们至少可以通过大量经济诉讼案件的简单来部分推断其他诉讼案件有很多也不会太复杂。
因此，上面指出的三个原因使得我们有理由相信正是因为法院大量简单案件的存在，或者准确地说，是到目前为止的进入法院的案件有很多是不需要太多专门司法技术和专业司法知识就可以判决的很好的案件，使得我们的法院和法官对专业司法知识的获得和积累的重要性没有太多的感性认识，造成了他们对专业司法知识积累的严重忽视。
综上所述，法院系统内部官场逻辑的盛行，案件审批制度和案件请示制度的存在和法院审理案件的简单这三个相互交织在一起的“原因束”能够有效解释中国法院管理中司法逻辑的“不在场”，也能够解释不管是法院领导还是普通法官为什么会忽视司法职业的特点，忽视专业司法知识的积累了。
五、更进一步的分析
从实地调研中得来的法官流动的历时性数据和共时性数据出发，以这些数据为依据，笔者试着运用利益逻辑和成本—收益方法，在“趋利避害”的“理性人”假定基础之上论证了法官为什么流动，法院和法官为什么忽视专业司法知识的积累等问题，并且还更进一步细致地分析和论证了法官流动和司法知识积累之间“剪不断，理还乱”的关系。如果仅仅从就事论事的角度，仅仅从法官流动和司法知识之关系的梳理和论证的角度，本文完全可以就此结束了。但作为一个学术的努力，一个不仅仅关心在真实世界中寻找问题，关心相应问题之约束条件的考察，更关心把从问题中得到的认识一般化从而获得一种知识上的贡献的话，本文的研究就不应该仅仅满足于此。
因此，本节希望更深入地分析和探讨这样一些问题，既然法院内部频繁的行政性流动实际上导致了对司法制度逻辑的背离，导致了专业司法知识积累的不可能，为什么最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个大问题呢？是什么原因导致了这一重大问题的被“遮蔽”？为什么法学家们提倡的那种“西方式的”或者说一个现代社会所需要的司法制度以及这一制度所隐含的司法独立在中国的建立会这么艰难？对这些问题的分析必然涉及司法职业和司法制度的定位，涉及到制度与制度之间的勾连与紧张，也涉及到制度变迁的可能性与复杂性。由于法学本身内在的理论不足以透彻和有效地回答这些问题，我必须借助于激励理论、管理学的相关理论和博弈论对这些问题进行初步但却是有力的回答。也许这样的研究对于缺乏社会科学研究传统和相关方法的中国法学界，至少是对司法制度和司法改革研究领域，有一种不说是“耳目一新”也算是有所助益的作用。
(一)需要什么样的法官管理
在我们的司法制度设计者和司法改革倡导者的眼中，一个法官无疑就是一个国家的公务员，而一个法院不过就是一个规模化解决纠纷的国家机关。因此，对法官的管理可以直接套用国家公务员管理办法，三六九等的法官级别的划分也可以直接比靠相应的行政级别，(17) 当然地，对法院的种种行政性管理措施的正当性也就不言而喻了。因此，案件审批制度，案件请示制度以及法院系统内部的法官行政性流动在这个行政逻辑和框架下可能就不是一个问题，最高法院没有觉得法院内部的法官流动是个大问题也就可以理解。
但是，这中间似乎是出了什么问题。法官职位和公务员职位有可比性吗？将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩有正当性吗？司法逻辑和行政逻辑是一致的吗？这些问题都值得我们深入思考并运用各种理论工具进行相应的分析。尽管苏力在《司法的制度定位》一文中曾经讨论过司法的制度逻辑不同于行政的制度逻辑的问题， (P188-195)但苏力的分析更多的是从司法制度传统的角度切入，而且过于简略。借用管理学中“水平管理”和“垂直管理”的区别以及法官所拥有的知识类型的特殊性，我将尝试着分析法官职位与公务员职位的不同，司法逻辑与行政性逻辑的迥然差异。
借用波斯纳法官的类比，其实不只是法院，各个行政机构也都应该被视为“非营利组织”，和追求利润最大化的，“利益驱动”的企业组织有着很大的区别，他们都是一些花纳税人的钱，提供各类公共产品(法院提供种种体现“司法的正义”的司法产品，而行政部门提供诸如社会安全、公共管制等行政产品)的不以赚钱为目标的“非营利组织”。但是，虽然同为“非营利组织”，法院和行政机构的组织目标和管理逻辑却大不相同。
如果说每一个组织都会面临“所追求的目标是什么以及该目标是否恰当”和“目标追求的成本效益标准”这两个问题的话，(18) 由于组织目标的不同，追求的成本效益标准的不同，更由于不同的组织面临不同的人力资产类型，因而就有了相当不同的由分配制度、激励措施和监督体系组成的组织结构(organizational architecture)。 (P408)根据管理学的理论，不同的组织结构可以根据管理幅度的大小一般性地划分为水平型组织(或称扁平式组织)和层级型组织(或称高塔式组织)，(19) 更进一步地，不同的组织之所以形成这样两种不同的组织结构是与组织所依赖的人力资产的类型不同，希望获得组织成员信息的难易程度以及因此带来的不同的激励措施相关的。
由于法院审判工作的严格消极性，由于法院的基本职能是裁判，对法官的基本要求是独立作出判断，法官在行使其司法职能时互不隶属，法院组织的内部秩序就不应该是以命令和服从为特点的行政组织秩序，法院的管理目标也就不是片面追求高效、追求量化的工作绩效和管理指令的“上传下达”。另外，由于一个组织内部的员工越是训练有素和经验丰富，他们所需要上司的直接管理就越少；同时，员工任务越相似，组织内部工作的程序越是标准化，组织价值系统越为强有力，组织的管理幅度也就可以越大。(20) 如果我们假定法官的有效工作取决于长期的司法实践和专业的司法知识的话，那么这种依附于法官个人身上的“特殊型人力资产”由于其自身的不可替代性和难以监测性，必然使得来自上司的直接管理没有多少效率，因而法院组织的管理幅度就应当很大，水平型组织可能就是适合于司法工作特点和法院管理的有效的组织形式。 (P211)
而行政性组织却与之不同。由于行政性组织“天生的”主动性，追求“上传下达”，“令行禁止”的行政效率，行政性组织的管理目标就必然是在命令与服从的组织秩序的架构下，寻求一种能够及时、高效地应对和解决各种社会问题的组织结构，寻求能将员工不愿意外显的各种工作信息转化为一种体现为量化的绩效指标体系的最优激励合同。更由于一个行政性机构总是愿意高效有序地整合组织内部各个成员的力量完成一个特定的行政目标，作为行政性组织成员的就不是那么“不可缺少”和“难以监测”的；而且一个行政性组织面临的环境也是复杂多变的，各个员工负担的任务也就不可能很相似，组织内部工作的程序也就不可能标准化。行政性组织的这样一些特点必然使得其组织的管理幅度不可能也不应该太大，因此，以严格的科层制为特点的层级型组织结构也许就是最适合行政性机构的管理结构。
更进一步地，“给定这种情况，参与人因为信息加工能力有限而不得不专门投资某种特定类型，支付沉没成本。但当参与人在制定人力投资的策略性决策时，他们最后的决定将受到现实中流行的组织类型的制约。另一方面，企业家在设计组织机构时，他们的决定也要受到可得的人力资产类型的限制。”这就是组织场域的策略互补性关系。 (P135)虽然，青木的这段话针对的是企业组织，其中蕴涵的道理也同样适用于包括法院和各种行政性组织在内的“非营利组织”。因此，在理论上和应然的层面上，这种策略性互补关系的存在就使得法官所拥有的特殊型人力资产和水平型的法院组织结构，行政性人员所拥有的人力资产和科层制的行政组织结构是一个相互配合、相得益彰的组织安排。
与此相适应，法院组织和行政性组织的激励措施和制度安排显然就很不一样。由于无法观察到的实现契约承诺的工作努力是契约问题中一个非常困难的问题，也就是说，在所有的契约协议中都存在一种“道德风险”(指在事后信息不对称的情况下，一方的行为影响了利益不同的另一方却不为对方察觉的情况)。 (P409)但如何消除这种“道德风险”？不同的组织结构应该有不同的解决办法。对于以“利润最大化”为目标的企业组织和以行政效率为目标的各类行政性组织机构，其办法在于在契约中引进创造性的刺激因素，可以有助于引发承诺自动实施的行动来解决隐蔽行动的问题，通过量化的工作绩效指标体系以及与之相联系的收入和利润分享奖金可以部分地解决这种对观察不到的工作进行激励的问题。(21)
但是，对法官的激励却不能如此安排。由于法院的消极被动性和法院组织的水平性特性，更由于法官审判工作所需要的大量的“实践理性”知识，简单地挪用和照搬适用于行政性组织机构的各种管理办法，特别是那种量化的行政性工作绩效指标根本不能有效激励法官，相反可能会有影响司法的制度定位和法官的有效工作。根据波斯纳法官的研究，在美国，同样需要加强对联邦法官的管理，但是“越是强调法官产出的数量指标，以完全建立在数量基础上的效率来取代质量或最好的工作表现指标亦即质量加权的数量(quality-weighted quantity)(亦即价值)的危险就越大。”以“推翻率”(reversal rate，可以类比为中国的二审改判率)为例，由于“判决被推翻代表的不过是纯粹的意见分歧而不是纠正什么真正的错误”，因此“在法律高度不确定的情况下，那些希望自己的判决被推翻的概率降低到最低程度的法官们会逃避困难案件”(而在中国的制度环境下，法官们最容易利用案件审批制度和案件请示制度将这类案件被推翻的可能性降到最低)。因此，波斯纳认为，“由于以统计数据评价法官的工作可能带来负面的激励效果，而且除非对法官进行侵入性监督(intrusive monitoring)，就可能发生法官操纵此类统计数据的危险，因此，司法统计数据的最大价值——这正好是目前这些统计数据的主要用途所在——可能是信息价值而不是激励价值(incentive-imparting)。” (P235-240)
从波斯纳的研究和前述对法院组织的特点和法官所专属的“特殊性人力资产”性质的分析，我们可以得出一个结论，即以水平性管理为特点的法院系统和以科层制管理为特点的行政性机构的组织逻辑完全不同，法官的知识类型和公务员的知识类型也完全不同，那种将法院视为行政性机构进行管理的做法没有理论上的正当性。相应的，那种将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩的激励措施不仅无法实现应有的激励，相反倒是一种对专业知识有效积累的反激励机制。
结合前面的法官流动数据和前文的分析，需要什么样的法官管理的问题就相当清楚了。如果要让法官能够有效积累相应的专业司法知识，让法官有动力投入到司法“专用性人力资产”的学习和积累的话，中国现有的法院管理制度乃至法官管理制度就必须变革，大量行政化管理措施就应该被更适合于司法制度逻辑的种种其他制度所替代，至少，在本文的研究框架里，法院及法院领导就不能对本法院内部的法官进行频繁的没有司法职业考虑的各种行政性流动。这种主张，按照贺卫方和苏力的观点就是司法的非行政化和非官僚化或者行政管理职能和司法职能的制度分工。
但是，由于强大的利益逻辑的驱动，这种变革显然不容易。而且，更重要的是，现存制度之间的相互依赖和相互强化使得这种互补性的制度安排构成了一个连贯的制度整体，要想通过改变其中一个单一制度来“撬动”这一整体性制度安排的可能性都会变的微乎其微，因此，我们的制度变革可能比我们想象的要艰难的多。下面，笔者将运用博弈论的相关理论对此进行简单的分析和论证。
(二)一个初步的博弈论解读
一个社会总是由一些相互“嵌入”或者相互“抵牾”的制度共同组成的，从整体和动态的角度，这些制度即相互共时关联，又相互历时关联，具体到中国法院内部管理的行政性制度安排为何如此持久和难以改变，有两个角度的分析和解释。
其一是建立在“趋利避害”的人性假设基础之上的古典经济学解释。由于经济学的人性假定是指“人在约束条件下尽可能追求他的各种利益”，因而制度长期存在的种种约束条件就至为关键。借用周其仁先生对计划公有制长期存在的三重约束的分析，我认为中国法院系统内部种种行政性制度长期存在而且很难改变的三重约束性条件是：第一重约束来自国家行为，也就是说法院组织制度设计者混淆了“司法逻辑”和“行政逻辑”，认定法院的管理应该以行政性管理制度为主；第二重约束，法院内部的行政化管理制度也造就了它自己的强大的利益集团，包括各个上级法院和各法院的大大小小的领导们；第三重约束，法院内部的行政化管理制度不仅影响现实的法官群体，还影响着未来所有想通过这一行政性制度获得官位升迁的法官。(22) 这三重约束的现实存在有助于说明，为什么法院的行政性管理制度一旦形成就可以维系很长的时期，也从另一个角度展示了改变现有的法院内部行政性管理制度的艰难和长期性。按照张五常的解释逻辑，这一制度费用极为高昂的法院行政化管理体制之所以能够继续维持，其最主要原因就是改变这一制度的预期费用甚至远远超过维持之一制度的费用，因而除非因为可能的制度危机或者种种其他的内部外部条件导致改变这一制度的费用显著下降到小于维持该制度的费用时，该制度才有可能被改变。 (P206)
这是从人性假设和制度约束条件分析中国法院行政性制度安排能够长期存在的原因(其实本文前面的很多论述都是从这个角度切入的)。另外一个角度就是体现了经济学最新发展的制度关联和制度变迁的博弈论解释。中国当前的法院内部行政性制度安排其实是一个由多个相关的制度构成的制度系统，它不仅包括司法决策过程中的集体决策制(特别是审判委员会制度)，法官之间的等级制度，上下级法院关系的行政化，还包括案件审批制度，案件请示制度以及作为“非正式制度”或者“半正式制度”存在的法官内部行政性流动制度。这些制度在各自域内都是一种纳什均衡，因为，在这一制度均衡中，“所有的参与人把制度现象看作是相关的约束，并相应地采取行动，其结果是，制度被不断确认和再生。” (P242)根据青木昌彦的理论和分析思路，这些行政化管理制度以特定的方式根据参与人的物质和人力资产的情况而赋予他们不同的内在价值，这种赋值必然是以重视官场知识而忽视司法知识为特点的，因而，作为反应，参与人沿着增加官场知识的方向积累资产缓和发展潜能，反过来又支持了各种行政化制度的再生产。这些在法院系统内部相互补充、相互强化的整体性制度安排具有稳定和持久的特点。但可惜的是，这样的制度安排根本无视司法的制度逻辑，无视专业司法知识的有效积累，因此，也就证实了青木昌彦提出的一个理论命题，即“当不同域存在制度互补性时，帕累托低劣的整体制度安排有可能出现和延续。也有可能存在无法进行帕累托排序的多重制度安排。” (P232)
由于“一项法律的变更除非同时系统的改变了参与人关于策略互动模式的认知，并且相应地引起他们实际策略决策的变化超出临界规模，否则它无法引致制度变迁”， (P236)更由于“为了改变一项帕累托低劣的制度安排，需要同时改变互补性制度(大爆炸观点)，或者需要改变某一域的制度，然后通过互补性关系引发其他制度的连锁反应(渐进观点)”， (P233)因此，由各个相互关联互补的制度组成的中国法院行政化管理制度，具有持久性和很难改变的特点，除非用另一套制度替代，单独改变其中的某一制度可能很难撼动其整体性制度安排。因为，一种相互勾连和相互强化的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。 (P229)
这样的分析未免有点太悲观了，但是这种“冷酷”但却相对“科学”的社会科学研究进路可以帮助我们认识到问题的严重性和制度改变的艰难，认识到法学家们提供的改革方案的现实难度。因而，我们一定要牢记这一点，是的，制度是比人强，但是一个相互依赖，相互强化的整体性制度安排却比单独的一个制度更强！
六、余论
自此，本文从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制度——入手，运用大量实地调研得来的法官流动的共时性数据和历时性数据，细致地和全面地分析和论证了法官为什么流动，为什么法院和法官都严重忽视专业司法知识的获得和积累，并运用管理学的相关理论、激励理论和最新发展的博弈论工具初步论证了司法制度逻辑和行政制度逻辑的差异，分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅从利益逻辑和成本-收益的角度验证了最高法院可能真的愿意维持现有的种种行政化管理制度，还指出了法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力，揭示了中国法院高度行政化管理现实背后的深层制度性成因。
本文的分析和研究结论和当下的各种司法制度和司法改革的研究文献相比，自然是有点悲观的。但是这种建立在真实数据基础之上，建立在“趋利避害”的人性假设之上，并运用各种可能的理论资源对一个真实世界中存在的问题的细致分析，可能能帮助我们直面这个并不美好的世界，打消掉我们一些建立在“应然”和“规范”分析基础之上的“玫瑰色幻想”，从而能更好地为我们的司法制度建设和司法改革提供一个改革的方向和有效的方案，或者一个冷峻但却理性的提醒。
但是，本文的分析在很多人看来仍然可能有一些疏漏。一个可能的质疑就是样本数据的代表性问题。是的，本文的样本数据确实不够全面，法官流动的历时性数据只有经济审判庭的判案法官，而且只有三个中院的仅仅十年的数据；法官流动的共时性数据也只有三个中院、一个高院和几个基层法院法官的数据。相对于全中国二十多万法官而言，获取的法官数据实在是太少。但是，由于对所有的法官进行数据资料的采集不太现实而且没有必要，由于笔者并没有一个强烈的理论预设去收集这些法官流动数据(这些数据其实更多是一种“妙手偶得之”)，更由于这些样本数据本身所具备的足够的样本特性，因此，笔者可以确信这些法官流动数据的代表性。
另一个可能的质疑就是中国法官的低素质问题。由于笔者在前面的论述中极力强调法官在长期的司法实践中获得和积累的专业司法知识的重要性，强调法官独立审判案件的重要性，其理论预设就是中国法官在一个相对稳定和长期的司法审判实践中，自然而然地就会积累起必要的种种“实践理性”知识，从而能够很好地处理各类案件。但是，假如有了一个相对稳定和长期的司法审判实践，目前中国大量低素质的法官能够积累起这些专业司法知识和各种“实践理性”知识吗？这确实是一个有力的质疑。但是，由于制度并不是单独起作用的，就如同当前的法院行政性管理制度是以一整套相互依赖的细小制度共同构成，不对法官进行行政性流动从而保障法官积累专业司法知识的制度也必然要和与之配套和互补的各种制度一起起作用，而这些制度中肯定就有相应的法官遴选制度。因而，中国目前法官低素质问题不会影响我的基本分析和判断。
文章写到最后，笔者还想简单地讨论一下方法论问题。由于以往的很多法学研究欠缺实证研究的传统，欠缺丰富的可资利用的理论资源，特别是其他学科的理论资源，我们的很多法学论文，尤其是法理学论文，不很关心现实世界中的问题，而即使关心，也由于自己的“理论工具箱”里相关工具的缺乏，而“有心杀敌，无力回天”。因此，深入到丰富多彩的现实生活中去，充分运用多学科的理论资源和交叉学科研究方法，我们或许会发现很多之前不可能发现的问题，而在对这些问题的分析和解释过程中，对我们身处其中的生活世界或许就有了一种更深入的理解。周其仁提倡的那种研究真实世界经济的三个要点——到引人入胜的真实世界发现问题，重点考察约束条件以及努力把认识一般化——其实也应该成为我们法学研究，特别是法理学研究的三个要点，更是我们应该身体力行的一种方法论。 (P1)而本文，就是运用实证数据和多学科进路分析和研究中国司法制度和司法改革的一个恰当的起点，尽管并不必然是终点。
(11)柯克法官的故事，参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第63-65页。
(12)这种行政性管理的另一个例证是法院系统对法官的行政性考评制度，我手里就有一份由四川高院课题组制定的《审判质量评估指标体系技术规范》，里面的指标林林总总，既包括立案正确率、上诉率、二审改判率(而被改判，在很多法院就被视为判了错案)、调解率等审判质量指标，还包括结案率、执结率、当庭裁判率等审判效率指标，不一而足。
(13)当然了，这种不出错或者少出错肯定要求法官要积极和上级法院法官搞好关系，要充分利用现有的各种减少出错的正式的或者非正式的制度，而只要一旦有了官位的升迁，他们就可以“一劳永逸”地没有了出错的可能。因为，他们可以就此不用办案了。
(14)但这里的“错案”少也许只是在整个法院系统内认定的“少”。由于有法院内部的审批制度和案件请示制度，当事人有可能在法院系统内找不到他/她所希望的“说法”和正义，也因此更有可能寻求法院系统之外的救济，比如上访。所以，从整个国家制度的层面，“错案”也许并没有显现出来的那么少。
(15)正如贺卫方先生所指出的，案件请示制度其实“必然导致法院上下级的设置变得毫无意义。”因为，“如果上下级法院之间已经就案件的处理结果达成了一致，当事人通过上诉挑战原审法院判决的努力岂不是从一开始便注定是竹篮打水一场空？”参见贺卫方：《司法的制度和理念》，中国政法大学出版社1998年版，第133页。另外，我在2004年夏天和泸州中院的院长访谈时得知，当年轰动一时的“泸州二奶案”就是首先由纳溪县法院(现在的纳溪区法院)就此案件如何判决向泸州市中院请示，在得到了中院的答复后进行了相关判决。因此，不服一审判决的当事人向泸州中院提起二审，就注定了最后败诉的结果。在这里，我们的“二审终审制”有意义吗？
(16)相关文献参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期；艾佳慧：《司法判决书中“双高”现象并存的一种社会学解释》，《中外法学》2005年第6期。
(17)在我们调研的几个中院里，成都中院只要是审判长就给副处级待遇的这一规定还成了提高法官待遇，有效激励法官的先进管理经验加以推广和宣传。
(18)这里的前一个问题与效能(Effectiveness)有关，后一个问题则有关效率(Efficiency)，对此问题的具体分析，参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第5-6页。
(19)由于管理幅度指一位管理者可以有效管理的下属数目，因此，管理幅度对组织的一个重要影响就是决定组织的阶层数。而所谓的“水平型组织”就是指一种管理幅度很大，每个管理者所直接指挥的人数较多，组织的阶层数较少的一种组织结构；所谓的“层级型组织”就是一种管理幅度很小，每个管理者所直接指挥的人数较少，组织的阶层数较多的一种组织结构。
(20)参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第211页。
(21)相关的分析，参见[美]詹姆斯·麦奎根等：《管理经济学——应用、战略与策略》(第九版)，李国津译，机械工业出版社2003年版，第546页。
(22)对计划公有制三重约束条件的分析，参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京大学出版社2004年版，第5页。
注释:
苏力. 送法下乡——中国基层司法制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.
[日]青木昌彦. 比较制度分析[M]. 周黎安译. 上海：上海远东出版社，2001
[美]理查德?波斯纳. 法理学问题[M]. 苏力译. 北京：中国政法大学出版社，2002.
[美]理查德?波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京：中国政法大学出版社，2001.
万毅. 历史、现状与走向：案件请示制度研究——以最高法院为中心的考察[A]. 左卫民. 最高法院研究[C]. 北京：法律出版社，2004.
贺卫方. 司法的制度和理念[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998.
[新加坡]方博亮. 管理经济学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005.
林建煌. 管理学[M]. 上海：复旦大学出版社，2003.
[美]理查德?波斯纳. 联邦法院——挑战与改革[M]. 邓海平译. 北京：中国政法大学出版社，2002.
[美]张五常. 中国的前途[M]. 香港：香港信报出版社，1985.
周其仁. 产权与制度变迁——中国改革的经验研究[M]. 北京：北京大学出版社，2004. 出处:《法制与社会发展》2006年第4期
