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陈明国 四川省高级人民法院
（二）医疗侵权诉讼举证责任倒置，缺少法律基础
1.缺乏实体法依据。由于举证责任倒置作为证据规则的非常态情形，其适用条件是非常严格，必须有实体法作支撑，这是法学界的共同认识。举证责任倒置不仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对一方面究竟应该反证什么，必须要由法律规定[31]。如前所述，证据规则所列举的举证责任倒置有专利侵权、建筑物及搁置物等致害、环境污染责任、共同危险行为侵权及医疗侵权。前三种都有实体法律的规定，建筑物及搁置物等致害、环境污染责任在《民法通则》中作了规定，《环境保护法》也对环境污染责任作了规定；专利侵权在《专利法》中 （第57条）也有规定。后两种即共同危险行为侵权和医疗侵权在《民法通则》中没有规定。但共同危险行为责任在两大法系都有很深的法律渊源。英美法系将共同危险行为归入共同侵权行为中。大陆法系则将共同危险行为与共同侵权行为分开，德国（《德国民法典》第830条第1款）和日本（《日本民法典》第719条第1款）都作了明文规定[32]。按照举证责任分配的一般规则，受害人无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害者，无异于取消了受害者获得赔偿的权利，这未免有失公平。实行因果关系推定原则，危险行为人不能证明其行为与损害后果无因果关系，就推定因果关系成立，由共同危险行为人承担连带责任。最高人民法院在《证据规定》出台以后，于2003年12月制定《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第4条规定“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这样，最高人民法院通过司法解释的形式，将共同危险行为的举证责任倒置在实体法上作了填补（姑且不论其是否能作这样的司法解释）。而就医疗侵权来看，《民法通则》没有规定，《医疗事故处理条例》更没有这样的规定，最高人民法院也没有有关医疗侵权为特殊侵权的实体法方面的司法解释；因此，缺少实体法规范，在司法程序中直接适用举证责任倒置，违反举证责任倒置适用的前提条件。
2.缺少法理基础。首先，在侵权诉讼中，加害人的举证责任往往与其行为对社会的危害程序相关。举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》，还是《环境保护法》，在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染者为了自身的利益，排放污染物损害环境，影响生物的生存和发展；因此，强化污染环境者的法律责任是必要的，其目的是控制和减少以牺牲环境为代价追求经济利益。从法律关系上看，《证据规定》第4条规定的8种由被告举证的侵权诉讼中，前7种加害人都是基于自身的利益而损害受害人的利益，双方的利益关系是严重对立的。医疗行为侵权则不同，医生的医疗行为非为自身的利益而是为了患者的利益而实施的，医患双方目的是一致的，医患关系不是一种对立关系而是一种协作关系。自古以来，医者就被称为“仁术”，在西方，希波格拉底誓词就有“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。[33]”因此，从这个角度讲，医疗行为侵权责任应当比其他几种侵权责任更轻。然而，《证据规定》却规定，对医疗侵权诉讼实施因果关系和过错举证责任倒置，使医方承担相当于环境污染责任者类似的举证责任，在情理上都是难以令医方接受的。举证责任倒置的规定，不仅没有体现医患关系利益一致的特点，而且还会加剧医患关系的恶化态势。2004年中国医师协会《医患关系调研报告》显示，74.29%的医师认为自己的合法权益不能得到保护，认为当前医师执业环境“较差”和“极为恶劣”的达60.63%，平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生患者打砸医院事件5.42起[34]。其次，从经济赔偿角度来看，侵权赔偿的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起到平衡社会利益之功效。从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的作用。医疗服务向来被视为公益性的社会福利事业，医疗行为是一种救死扶伤的人道主义行为。对于危急患者，医院必须伸出援助之手，没有选择余地。如果法律向患方倾斜，可以使患者从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的社会责任，其结果使医疗资源流向患方，其不良后果是显而易见的。我国是一个发展中国家，人口众多，医疗资源短缺相当严重。据世界卫生组织统计，占全球人口22%的中国医疗资源仅为全球的2%[35]。实行举证责任倒置势必使这种短缺的资源变得更为严重，从而造成因少数患者利益而损害社会公众的利益。据2004年中国医师协会《医患关系调研报告》显示，单起医疗纠纷最高赔偿达290万元，平均每起赔偿额为10.81万元[36]。再者，在司法解释中实行因果关系和过错举证责任倒置，可能会导致一些人滥用诉权。据《人民法院报》报道，从2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷案件实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增。
3.司法解释越权。在我国，对法律的正式解释，有立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释是最高司法机关对司法工作中具体应用法律、法规问题所作的解释。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高法院进行解释。根据我国的政治体制特点和法律规定，对法律解释的权限和程序是严格规定的。通常认为，司法解释应当遵循合法性原则、文理解释原则、限制解释原则、联合解释原则和备案审查原则等；因此，最高人民法院虽有司法解释权，但必须严格限定在“应用法律问题”的范围。最高人民法院出台的《民事诉讼证据规则》对《民事诉讼法》和《民法通则》及《医疗事故处理条例》均没有规定的医疗侵权案件作出举证责任倒置的规定，显然超出了法律解释的范畴，似有立法之嫌。并且，即使最高人民法院有权对其作出解释，也应当先在有关实体法方面的司法解释（如关于人身损害赔偿司法解释）中解释，而不应直接在有关程序法方面的解释中直接加以规定。
（三）医疗侵权诉讼举证责任倒置，对医学发展不利
1.对医方不公。从司法实践来看，即使赞成者也不得不承认，实行举证责任倒置存在不少问题。在有些情况下，医方在举证能力上出现了患者在“谁主张，谁举证”责任分配制度下相类似的困境。首先，医学自身造成医方举证不能。医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性和局限性，还有许多医学不解之谜。加上患者个体体质的差异性，在医治过程中对某些疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错能回答的。例如，医疗意外、药物的毒副作用、难以避免的并发症等；因此，医学自身的发展造成医方无法举证。其次，患者的原因造成医方无法举证。一是患者就诊前的情况医生不掌握。准确掌握患者病情，是治疗行为的基础。医生在给病人诊疗时不可能立刻作出最精确的判断，需要病人提供就诊前的病况表征，结合临床进行推断。病人不提供，医方无法作出准确判断。二是患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。比如，病人作不真实的陈述，故意隐瞒重大病情（病人对性病、家族病的陈述，出于种种考虑，往往有不愿启齿甚至故意隐瞒病史），患者或者家属不同意手术，患者出院后的情况医生不掌握，特别是出院后进行再治疗的情况，医院无法掌握，这些都使医方无法举证。三是患者不配合使医方无法举证。患者遭受的损害结果表现为多因一果，医院若希望举证证明多种原因的存在，势必需要患者的协助，而双方正在发生的争议决定了患者对这种协助是不可能配合的。
2.对患者不利。实行举证责任倒置，加重了医方的责任。医方本能的反映是寻求自我保护办法。防御性医疗就是其中典型代表。防御性医疗是指医生在诊治疾病过程中为保护自身利益，避免医疗风险和医疗纠纷而采取的防范性医疗措施，也被称为自卫性医疗或防卫性医疗。防御性医疗并不是严格按照医疗本身的需要来进行，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗事故诉讼。这是一项额外的程序，它为法律而非医疗动机而设。美国学者认为，防御性医疗是医疗失误法律诉讼带来的副产物。随着患者维权意识的增强和医疗诉讼的快速增多，防御性医疗将会成为一种趋势。防御性医疗在于保护医生自身利益，其盛行势必会在不同程度上损害病人利益，也在一定程度上阻碍了医学的进步和发展，真正受到损害的最终还是患者。
3.对医学发展不利。科学不是万能的，特别是在医学领域，有许多未知的领域。现代医学无法揭示生命的起源，对许多疾病的发生和发展，还存在许多未解之谜；因此，医疗行业是高风险行业，医生在给病人实施治疗行为的同时，也冒有相当的风险，这是医学本身内在属性。实行举证责任倒置，将这种医疗风险全部加在医方的头上，无疑加重了医生的心理负担。为了尽量避免承担责任，医生就会采取保守治疗方法，而不会采取最有利于患者的治疗方法，这样患者的病情就得不到最有效的治疗，最终导致患者利益受损。医学也是一门实践性和经验性极强的科学，“经验”在医学中占有相当的比重[37]，医学的发展有赖于临床医学不断地积累新的治疗方法和操作经验。举证责任倒置，无疑会增加医生的压力，抑制探索创新的欲望，束缚医学实践的手脚，从而影响医学发展和进步。
三、完善我国医疗侵权诉讼举证责任制度的构想
（一）明确医疗侵权的专家责任性质
当前关于我国医疗侵权诉讼的举证责任问题，主要是基于对医疗侵权行为的责任性质不明造成的。医疗行为的侵权责任是一种专家责任，而非其他的特殊侵权责任。
专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任[38]。专家责任的一般构成要件是：责任主体是具有专业知识或技能，向公众提供专业服务的专家；专家承担责任的范围是专家在执业活动中；损害事实是受委托的当事人所委托的事项没有实现，造成财产或人身损害；损害事实是与专家的执业行为有因果关系；专家执业之中具有故意或过失[39]。专家责任的特点在于：专家的活动都是为顾客服务，从事的是与顾客的人身、生命健康或财产利益关系重大的事务。专家与顾客之间一般存在某种合同关系，因此，专家责任构成契约责任和侵权责任的竞合，容许当事人自行选择。专家责任一般不是规定于民法典中，而是规定于特别法中，但专家责任本身并非特殊侵权责任行为，尤其不适用无过错责任的归责原则。所有的专家责任都是过错责任，需要有行为的违法性、损害、因果关系和加害人的过错为要件[40]。专家责任的认定往往需要较强的专门知识，专家责任通常有责任保险与责任限制，最终由保险公司或相关的行业协会在限定的额度内进行赔偿。
医疗侵权责任完全符合专家责任的法律特征，与律师侵权和注册会计师侵权一样，都是属于专家责任。鉴于医疗行为的特殊性，明确医疗侵权责任为专家责任性质，并相应构建处理医疗侵权责任的特殊原则，对平衡社会利益，实现保护人权与促进医学发展并重，维护公平正义，具有十分重要的意义。
1.职责法定原则 职责法定原则也叫过错法定原则，是指法律有规定的，才负法律责任。职责法定原则，是过错责任原则中的一个特例，它通常只适用于过失行为与职务行为。通常对于职务行为的过错责任都是法定的，不像普通民事行为，只要认为有过错就可以提出赔偿。例如《邮政法》第34条规定“平常邮件损失，不负赔偿责任。”医疗行为的职责法定原则是由医疗行为的“职务性”特征及“高技术性”特征所决定的；因此，只要明确了专家责任制度和职责法定原则，就不难理解为何《医疗事故处理条例》作出不构成医疗事故的就不赔偿的规定。
2.可容性危险原则 可容性危险原则是指某种有益于社会的行为，在性质上含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是允许的[41]。可容性危险原则主要适用于科研工作和医疗工作。医生给病人作外科手术，这种行为在通常情形下，构成故意伤害，但医生的这种危害与有益的医疗相比，却是正当的，即使治疗失败了，也不认为是违法。
3.病人承诺原则 医患关系中的病人承诺原则主要有两种，一种是约定俗成的，一种是特别约定的。通常的病人承诺原则是指约定俗成的病人承诺原则，只要当病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院做出了愿意服从该医院所做的任何治疗的承诺。这种承诺是约定俗成的，无须另行口头或书面约定。只有在进行某些特殊治疗时，医生对病人实施可能会造成重大伤害的治疗措施时，才适用特别约定的承诺原则。如外科手术前，必须要有病人或家属签署手术同意书等。这种约定俗成的承诺原则，对于简化医疗程式，使患者尽快得到医治是有利的。明确了病人承诺原则，对于正确判断患者的知情权的范围和医方的注意义务具有十分重要的作用。
4.公益豁免原则 公益豁免原则是指当某人或某特定的部门为了公众的利益或者大多数人的利益服务，有时即使有损害现象的存在，或者在通常情形下确有侵害某种法律权益的行为，考虑到系公益性的社会福利事业，为公众的利益服务所造成的失误，法律对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给其较轻的制裁[42]。由于医务行业是一项高风险职业，同时又是公益性社会福利事业，许多国家对医疗事故责任人的处罚都较轻。我国《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的就不赔偿。
（二）建立专家举证制度
专家举证又称委托举证或转嫁举证。这是审理专门性案件尤其是审理科学性、技术性案件的特有程序和原则[43]。对于某些科学性、专业性强的专门性案件，由具有专门性知识的专家举证，这是比举证责任倒置更为科学、更为民主的一种举证方式[44]。司法实践中审理医疗侵权案件最为关键的是确定医疗行为与损害后果之间的因果关系和医疗过错。但是，医疗损害中的因果关系很复杂，多因一果在医疗纠纷中最常见。很多案件最后实际不是一个法律问题，而是一个医学问题；同时，医学行业规则的专业性极强，规范医疗行为的行政法规、规章随着医学的发展也不断出台，法官要全面了解这些规则并依据这些规则来认定医疗过错确实困难[45]。法官在审理医疗侵权案件过程中，需要医学专家的帮助。正因为如此，无论是英美法系还是大陆法系国家，对医疗侵权诉讼均普遍采取了专家举证的原则。不同的是，英美法系国家一般可由当事人自行委托专家举证，而大陆法系国家只能委托法定鉴定机构进行鉴定[46]。我国《医疗事故处理条例》也规定医疗事故赔偿需以医疗事故为前提，即必须由医学专家组成的医疗鉴定机构先行鉴定，这也是专家举证的一种形式。专家举证制度实质上是一般举证责任分配，由原告委托专家进行举证，这也是专家责任制度的举证分配的基本要求。
当然，关于专家举证，确实存在如何确保鉴定的公正性的问题。我国《医疗事故处理条例》规定，医学会为医疗事故的法定鉴定机构。而医学会成员一般都是由各大医院的专家组成。这些专家与纠纷医院往往有着这样那样的关系，有的甚至就是该院的医生，造成“近亲鉴定”、“医医相护”的指责持续不断；因此，现行医疗事故鉴定体制及鉴定主体，难以真正中立，这是备受怀疑和指责的根源，同时，也是出现所谓的鉴定“双轨制”（医疗事故鉴定和法医司法鉴定并行）的原因。难题在于，不是医学专家无法鉴定，同行鉴定又有失公允。要解决这个问题，只能是从程序上严格规范。卫生行政部门已经通过行政规定的方式，要求建立备选专家库，严格专家挑选程序，防止鉴定人选取的随意性，强化鉴定人的责任等方式，力图解决医疗事故鉴定的公信力问题；同时，在司法实践中，也要通过加强对医疗事故鉴定结论的司法审查，建立鉴定人出庭质证制度，强化对鉴定的监督制约，提高鉴定结论的准确性。
（三）实行举证责任轮换
从现代社会发展情况看，保护弱势群体的利益，这无疑是一种世界潮流。如前所述，医疗侵权责任系专家责任，适用一般的举证责任分配规则，专家举证制度仍属于原告举证。司法实践中，按照这一原则分配举证责任确有可能造成对患者不利的结果。因此，在医疗侵权案件中，依据侵权行为法，如何在公平的原则下，使患者得到更多的司法救济，已成为法学界广泛关注的一个话题。从世界潮流来看，在特定的情况下适当加重医方的举证责任也是一种趋势。如，日本在医疗诉讼案件中，特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”，则法官可以推定被告 （医方）存在过失；若医方提不出反证，则医方承担责任。德国法上也运用“大概证明”理论在一些案件中减轻患方的举证责任。笔者建议，在我国，对医疗侵权诉讼总体上适用一般举证责任原则，由患方就过错、因果关系负一般举证责任；但考虑到患者没有医学专业知识、掌握资料不全面等因素，由法官根据具体个案的需要，运用证明标准和举证责任轮换的方法来平衡双方的举证能力。
对举证责任分配问题，从法律思维和法律解释的角度看，既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容。在司法实践中，法官要根据法律的终极目标，从立法的宗旨和法律所体现出的法律精神来正确理解和适用法律，运用举证责任分配来更加充分地体现实体法的精神。在医疗侵权诉讼中，法官根据案件审理的需要在具体案件中依照民法确立的归责原则和基本原则（如公平原则、诚实信用原则等）充分行使自由裁量权①，合理分配医患双方的举证责任，依法调整举证责任在医患双方之间的合理转移。甚至可以适当借鉴英美法系国家的一些做法，以原告举证为一般原则，但在证明标准上具有灵活性，原告对医方的主观过错证明标准适当降低，并不总是需要直接的证据来证明伤害或损失的真实原因是由治疗造成的，可借助事实推理的方法予以证实（比如，病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失存在），进而转向由医方举证，由此展开在医患双方的举证轮换。只有通过法官在司法实践中正确运用举证责任轮换，解决证据持有问题，以切实贯彻保护弱者，实现利益平衡，从而及时查明案情，作出公正裁判，达到促进公平正义和提高诉讼效率的目的。
（四）构建分散医疗风险的制度
鉴于医疗行为的风险性较高，医疗行业属于社会公益事业，我国经济发展水平较低，医疗机构的风险承受能力不强的现实，当前在处理保护患者合法权益与促进医疗事业发展这对矛盾上，应当立足于充分保护人权，并从相应的法律制度或机制上分散医疗机构的风险，减轻医疗机构承担的赔偿责任。只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够科学地分散医疗机构的风险，为医疗事业的发展和医学科学进步提供良好的法制环境。
1.建立医疗损害保险制度[47]。随着医患纠纷的增加，医疗赔偿问题日益突出，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，任其发展必将导致医院及医生产生强烈的自卫防范心理，影响医疗秩序，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。建立医疗损害责任保险制度，由医患双方参加医疗损害赔偿保险，医疗事故发生后，由保险公司支付一部分或全部医疗损害赔偿费用，无论对医疗机构还是对患者都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长远发展。
2.建立限额赔偿制度。鉴于医疗行业的特殊职业和高风险的特点，为医学发展的需要和社会公共利益的需要，应当建立限额赔偿制度。在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给患者必要的、充分的保护；另一方面又必须考虑巨额赔偿对医疗事业发展所可能产生的消极作用。限额赔偿制度也是世界各国专家责任制度的通行做法。
3.设立医疗赔偿基金。鉴于医疗行为的高风险性、公益性和职务性的特点，应当借鉴国外的经验，通过行业协会的形式，建立医疗赔偿基金。由医疗机构及医疗相关行业（如药厂和医疗器械生产厂商等）以交纳一定的资金的形式筹集基金。在医疗事故发生以后，在医疗保险不赔付或赔付不足的情况下，最终由行业协会在限定的赔偿额度内对受害方进行赔偿。这样既解决了受害方的损失赔偿问题，又分散了医疗风险，可以起到保护人权与促进医学发展的双重目的。
注释：
①事实上，《证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”已经赋予了法官举证责任分配的自由裁量权。
注释:
[32] 肖建国.论侵权诉讼中的举证责任分配与举证责任倒置[EB/OL].北大法律信息网：http://article. chinalawinfo. com/article/user/article_display. asp? ArticleID=26905.2006-08-01.
[33] 成少森，叶川.西方文化大辞典[W].北京：中国国际广播出版社，1991.126.
[34] 张先明.医患纠纷致暴力事件频发医生也有很多苦衷[EB/OL].中国反诈骗网：http://www. fanpian. cn/fp/i/200602/9091. html. 2006-06-30.
[35] 张自立.缓解医患矛盾，促进社会稳定[EB/OL]. http://www. mj. org. cn/mjzt/2006lh/detail. asp? EssayID= 3688&subid=119.206-07-03.
[36] 庄一强，魏小刚.医患关系缘何紧张——医患关系管理现状调查[N].中国医药报，2005-04-28.
[38][40] 张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.222;223.
[45] 娄李.审理医疗损害赔偿纠纷案件案件问题浅析 [EB/OL]. http:// www. yiliaoshigu. cn/bestweb2/gylaw/inves tigate/index. jsp.2006-07-08.
[47] 杨凯.关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考[EB/OL]. http://www. chinacourt.org/public/detail. php? id=136786.2006-06-25. 出处:《西南政法大学学报》2006年第5期 |
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陈明国 四川省高级人民法院
（二）医疗侵权诉讼举证责任倒置，缺少法律基础
1.缺乏实体法依据。由于举证责任倒置作为证据规则的非常态情形，其适用条件是非常严格，必须有实体法作支撑，这是法学界的共同认识。举证责任倒置不仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对一方面究竟应该反证什么，必须要由法律规定[31]。如前所述，证据规则所列举的举证责任倒置有专利侵权、建筑物及搁置物等致害、环境污染责任、共同危险行为侵权及医疗侵权。前三种都有实体法律的规定，建筑物及搁置物等致害、环境污染责任在《民法通则》中作了规定，《环境保护法》也对环境污染责任作了规定；专利侵权在《专利法》中 （第57条）也有规定。后两种即共同危险行为侵权和医疗侵权在《民法通则》中没有规定。但共同危险行为责任在两大法系都有很深的法律渊源。英美法系将共同危险行为归入共同侵权行为中。大陆法系则将共同危险行为与共同侵权行为分开，德国（《德国民法典》第830条第1款）和日本（《日本民法典》第719条第1款）都作了明文规定[32]。按照举证责任分配的一般规则，受害人无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害者，无异于取消了受害者获得赔偿的权利，这未免有失公平。实行因果关系推定原则，危险行为人不能证明其行为与损害后果无因果关系，就推定因果关系成立，由共同危险行为人承担连带责任。最高人民法院在《证据规定》出台以后，于2003年12月制定《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第4条规定“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这样，最高人民法院通过司法解释的形式，将共同危险行为的举证责任倒置在实体法上作了填补（姑且不论其是否能作这样的司法解释）。而就医疗侵权来看，《民法通则》没有规定，《医疗事故处理条例》更没有这样的规定，最高人民法院也没有有关医疗侵权为特殊侵权的实体法方面的司法解释；因此，缺少实体法规范，在司法程序中直接适用举证责任倒置，违反举证责任倒置适用的前提条件。
2.缺少法理基础。首先，在侵权诉讼中，加害人的举证责任往往与其行为对社会的危害程序相关。举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》，还是《环境保护法》，在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染者为了自身的利益，排放污染物损害环境，影响生物的生存和发展；因此，强化污染环境者的法律责任是必要的，其目的是控制和减少以牺牲环境为代价追求经济利益。从法律关系上看，《证据规定》第4条规定的8种由被告举证的侵权诉讼中，前7种加害人都是基于自身的利益而损害受害人的利益，双方的利益关系是严重对立的。医疗行为侵权则不同，医生的医疗行为非为自身的利益而是为了患者的利益而实施的，医患双方目的是一致的，医患关系不是一种对立关系而是一种协作关系。自古以来，医者就被称为“仁术”，在西方，希波格拉底誓词就有“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。[33]”因此，从这个角度讲，医疗行为侵权责任应当比其他几种侵权责任更轻。然而，《证据规定》却规定，对医疗侵权诉讼实施因果关系和过错举证责任倒置，使医方承担相当于环境污染责任者类似的举证责任，在情理上都是难以令医方接受的。举证责任倒置的规定，不仅没有体现医患关系利益一致的特点，而且还会加剧医患关系的恶化态势。2004年中国医师协会《医患关系调研报告》显示，74.29%的医师认为自己的合法权益不能得到保护，认为当前医师执业环境“较差”和“极为恶劣”的达60.63%，平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生患者打砸医院事件5.42起[34]。其次，从经济赔偿角度来看，侵权赔偿的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起到平衡社会利益之功效。从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的作用。医疗服务向来被视为公益性的社会福利事业，医疗行为是一种救死扶伤的人道主义行为。对于危急患者，医院必须伸出援助之手，没有选择余地。如果法律向患方倾斜，可以使患者从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的社会责任，其结果使医疗资源流向患方，其不良后果是显而易见的。我国是一个发展中国家，人口众多，医疗资源短缺相当严重。据世界卫生组织统计，占全球人口22%的中国医疗资源仅为全球的2%[35]。实行举证责任倒置势必使这种短缺的资源变得更为严重，从而造成因少数患者利益而损害社会公众的利益。据2004年中国医师协会《医患关系调研报告》显示，单起医疗纠纷最高赔偿达290万元，平均每起赔偿额为10.81万元[36]。再者，在司法解释中实行因果关系和过错举证责任倒置，可能会导致一些人滥用诉权。据《人民法院报》报道，从2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷案件实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增。
3.司法解释越权。在我国，对法律的正式解释，有立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释是最高司法机关对司法工作中具体应用法律、法规问题所作的解释。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高法院进行解释。根据我国的政治体制特点和法律规定，对法律解释的权限和程序是严格规定的。通常认为，司法解释应当遵循合法性原则、文理解释原则、限制解释原则、联合解释原则和备案审查原则等；因此，最高人民法院虽有司法解释权，但必须严格限定在“应用法律问题”的范围。最高人民法院出台的《民事诉讼证据规则》对《民事诉讼法》和《民法通则》及《医疗事故处理条例》均没有规定的医疗侵权案件作出举证责任倒置的规定，显然超出了法律解释的范畴，似有立法之嫌。并且，即使最高人民法院有权对其作出解释，也应当先在有关实体法方面的司法解释（如关于人身损害赔偿司法解释）中解释，而不应直接在有关程序法方面的解释中直接加以规定。
（三）医疗侵权诉讼举证责任倒置，对医学发展不利
1.对医方不公。从司法实践来看，即使赞成者也不得不承认，实行举证责任倒置存在不少问题。在有些情况下，医方在举证能力上出现了患者在“谁主张，谁举证”责任分配制度下相类似的困境。首先，医学自身造成医方举证不能。医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性和局限性，还有许多医学不解之谜。加上患者个体体质的差异性，在医治过程中对某些疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错能回答的。例如，医疗意外、药物的毒副作用、难以避免的并发症等；因此，医学自身的发展造成医方无法举证。其次，患者的原因造成医方无法举证。一是患者就诊前的情况医生不掌握。准确掌握患者病情，是治疗行为的基础。医生在给病人诊疗时不可能立刻作出最精确的判断，需要病人提供就诊前的病况表征，结合临床进行推断。病人不提供，医方无法作出准确判断。二是患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。比如，病人作不真实的陈述，故意隐瞒重大病情（病人对性病、家族病的陈述，出于种种考虑，往往有不愿启齿甚至故意隐瞒病史），患者或者家属不同意手术，患者出院后的情况医生不掌握，特别是出院后进行再治疗的情况，医院无法掌握，这些都使医方无法举证。三是患者不配合使医方无法举证。患者遭受的损害结果表现为多因一果，医院若希望举证证明多种原因的存在，势必需要患者的协助，而双方正在发生的争议决定了患者对这种协助是不可能配合的。
2.对患者不利。实行举证责任倒置，加重了医方的责任。医方本能的反映是寻求自我保护办法。防御性医疗就是其中典型代表。防御性医疗是指医生在诊治疾病过程中为保护自身利益，避免医疗风险和医疗纠纷而采取的防范性医疗措施，也被称为自卫性医疗或防卫性医疗。防御性医疗并不是严格按照医疗本身的需要来进行，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗事故诉讼。这是一项额外的程序，它为法律而非医疗动机而设。美国学者认为，防御性医疗是医疗失误法律诉讼带来的副产物。随着患者维权意识的增强和医疗诉讼的快速增多，防御性医疗将会成为一种趋势。防御性医疗在于保护医生自身利益，其盛行势必会在不同程度上损害病人利益，也在一定程度上阻碍了医学的进步和发展，真正受到损害的最终还是患者。
3.对医学发展不利。科学不是万能的，特别是在医学领域，有许多未知的领域。现代医学无法揭示生命的起源，对许多疾病的发生和发展，还存在许多未解之谜；因此，医疗行业是高风险行业，医生在给病人实施治疗行为的同时，也冒有相当的风险，这是医学本身内在属性。实行举证责任倒置，将这种医疗风险全部加在医方的头上，无疑加重了医生的心理负担。为了尽量避免承担责任，医生就会采取保守治疗方法，而不会采取最有利于患者的治疗方法，这样患者的病情就得不到最有效的治疗，最终导致患者利益受损。医学也是一门实践性和经验性极强的科学，“经验”在医学中占有相当的比重[37]，医学的发展有赖于临床医学不断地积累新的治疗方法和操作经验。举证责任倒置，无疑会增加医生的压力，抑制探索创新的欲望，束缚医学实践的手脚，从而影响医学发展和进步。
三、完善我国医疗侵权诉讼举证责任制度的构想
（一）明确医疗侵权的专家责任性质
当前关于我国医疗侵权诉讼的举证责任问题，主要是基于对医疗侵权行为的责任性质不明造成的。医疗行为的侵权责任是一种专家责任，而非其他的特殊侵权责任。
专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任[38]。专家责任的一般构成要件是：责任主体是具有专业知识或技能，向公众提供专业服务的专家；专家承担责任的范围是专家在执业活动中；损害事实是受委托的当事人所委托的事项没有实现，造成财产或人身损害；损害事实是与专家的执业行为有因果关系；专家执业之中具有故意或过失[39]。专家责任的特点在于：专家的活动都是为顾客服务，从事的是与顾客的人身、生命健康或财产利益关系重大的事务。专家与顾客之间一般存在某种合同关系，因此，专家责任构成契约责任和侵权责任的竞合，容许当事人自行选择。专家责任一般不是规定于民法典中，而是规定于特别法中，但专家责任本身并非特殊侵权责任行为，尤其不适用无过错责任的归责原则。所有的专家责任都是过错责任，需要有行为的违法性、损害、因果关系和加害人的过错为要件[40]。专家责任的认定往往需要较强的专门知识，专家责任通常有责任保险与责任限制，最终由保险公司或相关的行业协会在限定的额度内进行赔偿。
医疗侵权责任完全符合专家责任的法律特征，与律师侵权和注册会计师侵权一样，都是属于专家责任。鉴于医疗行为的特殊性，明确医疗侵权责任为专家责任性质，并相应构建处理医疗侵权责任的特殊原则，对平衡社会利益，实现保护人权与促进医学发展并重，维护公平正义，具有十分重要的意义。
1.职责法定原则 职责法定原则也叫过错法定原则，是指法律有规定的，才负法律责任。职责法定原则，是过错责任原则中的一个特例，它通常只适用于过失行为与职务行为。通常对于职务行为的过错责任都是法定的，不像普通民事行为，只要认为有过错就可以提出赔偿。例如《邮政法》第34条规定“平常邮件损失，不负赔偿责任。”医疗行为的职责法定原则是由医疗行为的“职务性”特征及“高技术性”特征所决定的；因此，只要明确了专家责任制度和职责法定原则，就不难理解为何《医疗事故处理条例》作出不构成医疗事故的就不赔偿的规定。
2.可容性危险原则 可容性危险原则是指某种有益于社会的行为，在性质上含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是允许的[41]。可容性危险原则主要适用于科研工作和医疗工作。医生给病人作外科手术，这种行为在通常情形下，构成故意伤害，但医生的这种危害与有益的医疗相比，却是正当的，即使治疗失败了，也不认为是违法。
3.病人承诺原则 医患关系中的病人承诺原则主要有两种，一种是约定俗成的，一种是特别约定的。通常的病人承诺原则是指约定俗成的病人承诺原则，只要当病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院做出了愿意服从该医院所做的任何治疗的承诺。这种承诺是约定俗成的，无须另行口头或书面约定。只有在进行某些特殊治疗时，医生对病人实施可能会造成重大伤害的治疗措施时，才适用特别约定的承诺原则。如外科手术前，必须要有病人或家属签署手术同意书等。这种约定俗成的承诺原则，对于简化医疗程式，使患者尽快得到医治是有利的。明确了病人承诺原则，对于正确判断患者的知情权的范围和医方的注意义务具有十分重要的作用。
4.公益豁免原则 公益豁免原则是指当某人或某特定的部门为了公众的利益或者大多数人的利益服务，有时即使有损害现象的存在，或者在通常情形下确有侵害某种法律权益的行为，考虑到系公益性的社会福利事业，为公众的利益服务所造成的失误，法律对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给其较轻的制裁[42]。由于医务行业是一项高风险职业，同时又是公益性社会福利事业，许多国家对医疗事故责任人的处罚都较轻。我国《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的就不赔偿。
（二）建立专家举证制度
专家举证又称委托举证或转嫁举证。这是审理专门性案件尤其是审理科学性、技术性案件的特有程序和原则[43]。对于某些科学性、专业性强的专门性案件，由具有专门性知识的专家举证，这是比举证责任倒置更为科学、更为民主的一种举证方式[44]。司法实践中审理医疗侵权案件最为关键的是确定医疗行为与损害后果之间的因果关系和医疗过错。但是，医疗损害中的因果关系很复杂，多因一果在医疗纠纷中最常见。很多案件最后实际不是一个法律问题，而是一个医学问题；同时，医学行业规则的专业性极强，规范医疗行为的行政法规、规章随着医学的发展也不断出台，法官要全面了解这些规则并依据这些规则来认定医疗过错确实困难[45]。法官在审理医疗侵权案件过程中，需要医学专家的帮助。正因为如此，无论是英美法系还是大陆法系国家，对医疗侵权诉讼均普遍采取了专家举证的原则。不同的是，英美法系国家一般可由当事人自行委托专家举证，而大陆法系国家只能委托法定鉴定机构进行鉴定[46]。我国《医疗事故处理条例》也规定医疗事故赔偿需以医疗事故为前提，即必须由医学专家组成的医疗鉴定机构先行鉴定，这也是专家举证的一种形式。专家举证制度实质上是一般举证责任分配，由原告委托专家进行举证，这也是专家责任制度的举证分配的基本要求。
当然，关于专家举证，确实存在如何确保鉴定的公正性的问题。我国《医疗事故处理条例》规定，医学会为医疗事故的法定鉴定机构。而医学会成员一般都是由各大医院的专家组成。这些专家与纠纷医院往往有着这样那样的关系，有的甚至就是该院的医生，造成“近亲鉴定”、“医医相护”的指责持续不断；因此，现行医疗事故鉴定体制及鉴定主体，难以真正中立，这是备受怀疑和指责的根源，同时，也是出现所谓的鉴定“双轨制”（医疗事故鉴定和法医司法鉴定并行）的原因。难题在于，不是医学专家无法鉴定，同行鉴定又有失公允。要解决这个问题，只能是从程序上严格规范。卫生行政部门已经通过行政规定的方式，要求建立备选专家库，严格专家挑选程序，防止鉴定人选取的随意性，强化鉴定人的责任等方式，力图解决医疗事故鉴定的公信力问题；同时，在司法实践中，也要通过加强对医疗事故鉴定结论的司法审查，建立鉴定人出庭质证制度，强化对鉴定的监督制约，提高鉴定结论的准确性。
（三）实行举证责任轮换
从现代社会发展情况看，保护弱势群体的利益，这无疑是一种世界潮流。如前所述，医疗侵权责任系专家责任，适用一般的举证责任分配规则，专家举证制度仍属于原告举证。司法实践中，按照这一原则分配举证责任确有可能造成对患者不利的结果。因此，在医疗侵权案件中，依据侵权行为法，如何在公平的原则下，使患者得到更多的司法救济，已成为法学界广泛关注的一个话题。从世界潮流来看，在特定的情况下适当加重医方的举证责任也是一种趋势。如，日本在医疗诉讼案件中，特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”，则法官可以推定被告 （医方）存在过失；若医方提不出反证，则医方承担责任。德国法上也运用“大概证明”理论在一些案件中减轻患方的举证责任。笔者建议，在我国，对医疗侵权诉讼总体上适用一般举证责任原则，由患方就过错、因果关系负一般举证责任；但考虑到患者没有医学专业知识、掌握资料不全面等因素，由法官根据具体个案的需要，运用证明标准和举证责任轮换的方法来平衡双方的举证能力。
对举证责任分配问题，从法律思维和法律解释的角度看，既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容。在司法实践中，法官要根据法律的终极目标，从立法的宗旨和法律所体现出的法律精神来正确理解和适用法律，运用举证责任分配来更加充分地体现实体法的精神。在医疗侵权诉讼中，法官根据案件审理的需要在具体案件中依照民法确立的归责原则和基本原则（如公平原则、诚实信用原则等）充分行使自由裁量权①，合理分配医患双方的举证责任，依法调整举证责任在医患双方之间的合理转移。甚至可以适当借鉴英美法系国家的一些做法，以原告举证为一般原则，但在证明标准上具有灵活性，原告对医方的主观过错证明标准适当降低，并不总是需要直接的证据来证明伤害或损失的真实原因是由治疗造成的，可借助事实推理的方法予以证实（比如，病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失存在），进而转向由医方举证，由此展开在医患双方的举证轮换。只有通过法官在司法实践中正确运用举证责任轮换，解决证据持有问题，以切实贯彻保护弱者，实现利益平衡，从而及时查明案情，作出公正裁判，达到促进公平正义和提高诉讼效率的目的。
（四）构建分散医疗风险的制度
鉴于医疗行为的风险性较高，医疗行业属于社会公益事业，我国经济发展水平较低，医疗机构的风险承受能力不强的现实，当前在处理保护患者合法权益与促进医疗事业发展这对矛盾上，应当立足于充分保护人权，并从相应的法律制度或机制上分散医疗机构的风险，减轻医疗机构承担的赔偿责任。只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够科学地分散医疗机构的风险，为医疗事业的发展和医学科学进步提供良好的法制环境。
1.建立医疗损害保险制度[47]。随着医患纠纷的增加，医疗赔偿问题日益突出，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，任其发展必将导致医院及医生产生强烈的自卫防范心理，影响医疗秩序，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。建立医疗损害责任保险制度，由医患双方参加医疗损害赔偿保险，医疗事故发生后，由保险公司支付一部分或全部医疗损害赔偿费用，无论对医疗机构还是对患者都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长远发展。
2.建立限额赔偿制度。鉴于医疗行业的特殊职业和高风险的特点，为医学发展的需要和社会公共利益的需要，应当建立限额赔偿制度。在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给患者必要的、充分的保护；另一方面又必须考虑巨额赔偿对医疗事业发展所可能产生的消极作用。限额赔偿制度也是世界各国专家责任制度的通行做法。
3.设立医疗赔偿基金。鉴于医疗行为的高风险性、公益性和职务性的特点，应当借鉴国外的经验，通过行业协会的形式，建立医疗赔偿基金。由医疗机构及医疗相关行业（如药厂和医疗器械生产厂商等）以交纳一定的资金的形式筹集基金。在医疗事故发生以后，在医疗保险不赔付或赔付不足的情况下，最终由行业协会在限定的赔偿额度内对受害方进行赔偿。这样既解决了受害方的损失赔偿问题，又分散了医疗风险，可以起到保护人权与促进医学发展的双重目的。
注释：
①事实上，《证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”已经赋予了法官举证责任分配的自由裁量权。
注释:
[32] 肖建国.论侵权诉讼中的举证责任分配与举证责任倒置[EB/OL].北大法律信息网：http://article. chinalawinfo. com/article/user/article_display. asp? ArticleID=26905.2006-08-01.
[33] 成少森，叶川.西方文化大辞典[W].北京：中国国际广播出版社，1991.126.
[34] 张先明.医患纠纷致暴力事件频发医生也有很多苦衷[EB/OL].中国反诈骗网：http://www. fanpian. cn/fp/i/200602/9091. html. 2006-06-30.
[35] 张自立.缓解医患矛盾，促进社会稳定[EB/OL]. http://www. mj. org. cn/mjzt/2006lh/detail. asp? EssayID= 3688&subid=119.206-07-03.
[36] 庄一强，魏小刚.医患关系缘何紧张——医患关系管理现状调查[N].中国医药报，2005-04-28.
[38][40] 张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.222;223.
[45] 娄李.审理医疗损害赔偿纠纷案件案件问题浅析 [EB/OL]. http:// www. yiliaoshigu. cn/bestweb2/gylaw/inves tigate/index. jsp.2006-07-08.
[47] 杨凯.关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考[EB/OL]. http://www. chinacourt.org/public/detail. php? id=136786.2006-06-25. 出处:《西南政法大学学报》2006年第5期
