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朱志晟
协议管辖原则,是指双方当事人合意将国际民商事纠纷交由本国或外国法院审判。协议管辖原则因其顺应商品经济需要,在古代的罗马法中就已确立,之后,该制度被现代世界上大多数国家的民事诉讼法所继承和发展。1991 年,我国颁布实施的《民事诉讼法》也首次确立了协议管辖制度。本文将对协议管辖原则中的条件限制,效力和解决管辖权冲突问题进行探讨。
一、协议管辖的条件限制
应当指出,尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院,但当事人的意思自治不是毫无限制的。
各国或多或少地对当事人选择法院的权利附有一些限制性条件。归纳起来,主要有以下若干共同限制条件和特别限制条件。
（一） 共同限制条件
第一, 当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序。公共秩序是一国对适用外国法所设置的安全阀门,各国通过国际私法中的公共秩序条款,以限制那些根据本国的国际私法规则所应该适用,但又违反本国国家和社会利益的外国法的适用。因此,各国无一例外,均要求协议管辖不得违反法院地国的公共秩序,否则将被判定无效。如1982 年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第31 条:“在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下,当事人就合同事项等争议可以通过协议提交外国法院管辖”。
第二,当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权,不得违反法院地国的级别管辖。对于那些和本国国家利益密切相关的案件,各国一般通过立法列为本国法院专属管辖,对此,各国通常限制当事人通过协议改变案件的管辖权。如日本《民事诉讼法》第27 条,德国《民事诉讼法典》第40 条第2 款:“诉讼所涉及的为非财产权诉讼请求,或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意,此种情形,也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”对于级别管辖,一般认为,合意管辖只适用于第一审管辖法院,不适用于上诉法院。上诉法院的管辖权应根据法院地法的规定行使,不允许当事人选择,原因在于“盖上级审法院为职务管辖,不许任意变更管辖权”。如日本《民事诉讼法》第25 条:“当事人以第一审为限,可以根据协议决定管辖法院,但协议管辖只适用与一定的法律关系而发生的诉讼,且必须以书面为之。”
第三,当事人协议选择管辖法院必须出于善意。合同作为当事人一致意思表示的产物,要求当事人意思表示必须真实。如果有瑕疵,意思表示无效。当事人协议选择管辖法院也应当具备该条件,选择协议必须是合法有效的协议。因此,意在规避法律,欺诈或是损害与合同相关第三方利益的协议无效。
如《瑞士联邦国际私法法规》第5 条规定,如果通过滥用选择导致剥夺瑞士法律给予一方当事人的保护,此种选择无效。美国《标准法院选择法》也规定,有效的协议选择管辖法院的公约必须具备的条件之一是:该协议不是由于欺诈,强迫滥用经济权利或其他不正当手段而达成的。国际公约对此也进行了相应限制。《协议选择法院公约》第4 条规定:“选择法院的协议,如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的,应属无效或予以撤销。”需要说明的是,协议管辖条款在效力上应当具有相对的独立性,合同无效不影响协议管辖条款的效力。
（二） 特别条件限制
除了以上对协议选择管辖法院的共同限制条件外,各国根据本国的具体情况,对于协议管辖的实施采取一些特别的限制,且各不相同。综合而言,分别有以下不同的限制条件。
第一,协议管辖的书面形式要求。协议管辖是否需要符合书面形式要求,各国立法并不一致。有些国家采取严格的形式主义,要求必须采用书面形式,如奥地利,法国,日本,英国等国家。但是,从当前发展看,协议管辖的书面形式要件呈逐步放松的趋势。一方面是因为技术的发展,使得合同的外在表现形式多样化,另一方面是,严格的形式要求不利于经济交往,而且也是对当事人固有的自由的侵犯。因此,各国逐渐放松对法律行为方式的严格要求。如1950 年《德国民事诉讼法》第32 条规定:“管辖合意应以书面为之,如以口头约定,则应以书面证明之”。1995《意大利国际私法制度改革法案》第4 条对此仅采用“书面证明”一词,但理解上应当包括书面形式和口头形式的书面证明形式。
第二,协议管辖的合理联系要求。允许当事人协议管辖,是否允许当事人选择一个与案件毫无联系的国家的法院作为管辖法院呢？当事人选择的法院是否需要与案件之间存在合理的联系,对此,法国,墨西哥等国家规定,当事人选择的法院必须是与争议有实际联系地点的法院,当事人不得选择与案件毫无联系的国家的法院管辖。对协议管辖的合理联系限制有利于纠纷的迅速解决和节约诉讼资源,具有一定的合理性。但是,从另一角度看,这一立法并非完全合理。首先是立法机关不可能穷尽与案件有联系的所有法院,其次,许多国家认为当事人作出协议管辖的行为本身就导致或建立了管辖法院与合同争议之间的联系。基于此,部分国家如英国,美国,芬兰等国则主张当事人选择的法院不需要与案件有某种实际联系。
第三,协议管辖的适用范围要求。关于协议管辖的适用范围,各国都有不同程度的限制。有的国家将其严格限制在合同领域,有的国家则无此规定。前者如匈牙利,只允许在合同争议上设立管辖权协议。后者则将协议管辖的范围扩展到财产领域,如1987《瑞士联邦国际私法法规》第5、6 条:“在有关财产的事项中,允许协议管辖”。捷克也认为协议管辖的范围不仅包括合同争议,而且还包括金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步将其扩大到动产物权。但是对于与人身有密切联系的自然人,婚姻家庭,继承以及带有很强地域特征的破产事项等,仍不允许当事人协议选择管辖法院。晚近,协议管辖的适用范围有所突破,开始从传统的合同领域渗透到财产,婚姻家庭,身份和继承领域。1984 年《秘鲁民法典》第2058 和2062 条规定,协议管辖适用于“世袭财产案件”以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的“自然人身份和能力或家庭问题”的案件。有些国家和国际条约甚至没有规定协议管辖的领域。如《美国冲突法第二次重述》对协议管辖案件的范围未做限制,1928 年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》第1318 条也规定:“除当地法律有相反规定外,由于行使各种民商诉讼权而发生的案件,首先有权受理的法官应为当事人明示或默示向其投诉的法官”。这些立法都没有将民商事案件限定为合同纠纷案件,在一定意义上有助于协议管辖范围的扩大。
第四,协议管辖的时间条件要求。允许当事人协议选择管辖法院,是否允许当事人在任何时间内都可以选择法院,各国的立法对此态度不一。有些国家认为当事人协议选择管辖法院只能在争议发生之前,有些国家则认为当事人在争议发生之前或之后都可以通过协议选择管辖法院。
第五,协议管辖的方式要求。协议选择管辖法院的形式主要有明示选择和默示选择两种。各国一般都承认当事人明示选择管辖法院的效力。但对于默示选择管辖法院,则态度不一。有些国家只允许当事人明示选择法院,对默示选择法院不赋予法律效力。但有些国家则承认明示选择管辖法院和默示选择管辖法院两种形式。在承认默示管辖的国家中,对于默示管辖的具体要求也有差异。
第六,其他条件。有些国家要求当事人协议选择的管辖法院必须是根据法院地国法律,该法院为有权受理案件的法院。首先,该国法律应当承认协议管辖法院条款的效力,而且,受案法院从地域和级别上对该案件具有管辖权。如美国《标准法院选择法》:“如果当事人双方达成书面协议,将他们之间的争议提交一个州的法院审理,应该受理该诉讼的州法院必须是根据该州法律,有权受理该诉讼的法院”。但有些国家不作此要求,如法国新《民事诉讼法典》第41 条规定:“争议发生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权”。
二、协议管辖的效力
协议管辖是诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利,当事人对权利的依法行使将产生相应的法律效果,就其效力而言,主要与以下三个方面密切相关:
1. 当事人协议选择的管辖法院是否具有排他管辖权
当事人选择管辖法院的协议,就性质而言,可分为两类: 其一是排除管辖权协议,指当事人在依法律规定对案件均有管辖权的若干法院中,选定一国法院管辖,从而排除其他国家法院对该案的管辖权。此时,根据该协议,被选定的法院享有排他管辖权。其二是创设管辖权的协议,指在对案件有管辖权的若干法院之外,当事人另行选定其他国家法院行使管辖权。创设管辖权协议的效力又可分为两种:一种是排他性的,因此,当事人选定的原本无管辖权的法院由此取得对案件的管辖权,并排除法定有管辖权的法院行使管辖权；一种是非排他性的,此时,被选定的法院不能排除其他法定法院对案件的管辖权,此类协议在英美法中被称为附加协议管辖。
对于当事人选择的法院能否享有排他的管辖权,各国在立法中所持的态度是不一致的。有些国家和国际公约认为,如果当事人没有特别约定,则推定该管辖协议为有专属性的协议管辖。如1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第5 条规定“, 除有相反规定外,管辖法院的选择是专属性的。”1965 年海牙《协议选择法院公约》也作同样规定:“除当事人间另有约定外,只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。1968 年《布鲁塞尔公约》第17 条也规定:“一般情况下,管辖协议选定的法院拥有专属管辖权,但如果管辖协议是为便利一方当事人订立的,则该方当事人保留根据公约向其他有管辖权的法院提起诉讼的权利。”
有些立法甚至只承认专属协议管辖。如1958 年海牙《国际有体动产买卖协议公约》第2 条:“如果买卖合同的当事人明文规定应由各缔约国的某个或某些法院受理该合同当事人之间已经发生或可能发生的诉讼时,业经选定的法院应有专属管辖权,除第3 条规定外其他法院都应宣告无权管辖。”有些国家立法对此没有作出明确规定,如1995 年《意大利国际私法体制改革法》第4 条就没有对此作出明文限制。在美国,则对这两类不同性质的协议的效力予以明确区分,对于排他性法院选择协议,诉讼只能在指定法院进行,非排他性法院选择协议则允许诉讼在特定法院进行的同时,并不禁止当事人在其他具有管辖权的法院进行诉讼。
2. 当事人协议选择外国法院管辖和选择内国法院管辖的效力
当事人协议选择的管辖法院可能是外国法院,也可能是内国法院。有些国家在立法中对这两种情况的法律效力不加区分,当事人选择外国法院和选择内国法院在法律上的效力是一致的。德国、日本、奥地利、比利时、丹麦、波兰等国即持此态度,这些国家法律规定,除专属管辖之外,当事人可按协议把本属于国内法院管辖的案件交由外国法院管辖。瑞士《联邦国际私法法规》第26 条也规定:“如果在财产事项上,双方当事人通过依本法有效的约定服从作出该裁判机关的裁判管辖权,该裁判机关就具有裁判管辖权。”有些国家认为,特定情况下,当事人不能以选择外国法院管辖而排除本国法院的管辖权。如1942 年《意大利民事程序法》第2 条规定:“除非案件涉及外国人之间的债务,或涉及一个外国人和在意大利王国境内既无住所也无居所的一个意大利公民之间的债务,且排除意大利法院裁判管辖权的合意是书面行为的结果,不得以合意为外国法院裁判管辖权或在外国进行仲裁的仲裁员的利益,而排除意大利法院的裁判管辖权。”有些国家对此没有明确的规定。
但有部分国家认为,协议选择外国法院和选择内国法院在法律效力上是有区别的。当事人协议选择内国法院,是扩大本国法院对案件的管辖权范围。因此,各国立法对此很少规定限制条件。如英国《最高法院第11 号令》第11 （1） 条:“对于任何与合同有关的诉讼,只要该合同含有选择英国法院管辖的条款,则英国法院有权予以受理并作出判决”。与之相关的英国判例法也认为,除非有相当强的反对理由,否则协议选择英国法院管辖的条款对双方当事人均有拘束力,包括不能以“不方便法院原则”推翻英国法院的此类管辖权。
对于当事人协议选择外国法院,许多国家立法和国际公约要求当事人选择的外国法院必须与案件有一定程度的联系,有的甚至要求原来就是对案件有管辖权的法院。如日本判例认为,当事人协议选择外国法院,应以该外国按照国内法对案件具有管辖权为前提。美国《标准法院选择法》也做同一规定。1965 年海牙《协议选择法院公约》第1 （22） 条也规定,当事人选择的法院“应是根据该国的国内法律制度有权受理的法院。”英国对当事人选择外国法院管辖也有较为严格的限制。英国对案件由英国法院管辖的协议,采取肯定态度,对外国法院管辖案件,英国法院会终止违反这种协议而在英国提起的诉讼,但原告证明允许诉讼继续进行是公正和适当的情况例外。
3. 当事人明示选择管辖法院和默示选择管辖法院的效力
协议管辖的效力也与当事人协议选择管辖法院的形式有关。协议管辖的方式包括明示选择和默示选择两种,一般而言,各国立法都承认明示选择管辖法院的效力,但是对于默示选择,立法则有较大差异。
有些国家只承认明示管辖的效力,不承认默示管辖的效力。如在1997 年6 月23227 日的海牙国际私法会议上,就默示管辖的承认问题,英国和德国的代表指出: （默示） 选择“不利于保护被告利益,因为被告可能并不了解自己行为的后果”；丹麦,芬兰代表也认为,默示选择这一概念并不恰当,因其不涉及当事人的选择,只是一个诉讼程序问题。这些国家都反对在国际条约中承认默示管辖的效力。
但是,否定默示管辖权,将导致即使被告进行应诉或提出反诉,其诉讼行为也可能因为受理原告起诉的法院无管辖权而无效,由此将降低诉讼效益。所以,大多数国家对两者都予以认可,如德国《民事诉讼法》第38 （1） 条:“本来没有管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权”。
但是,承认默示管辖效力的国家在具体要求上有所不同:部分国家认为必须当事人出庭对实体问题进行答辩才能构成默示管辖。如《美国冲突法第二次重述》第81 条:“特别出庭,一州对出庭仅为抗辩对其管辖权的自然人将不行使司法管辖权”。如英国,如果某人出庭的唯一目的就是对管辖权表示异议,则出庭不能构成自愿接受管辖。根据这些国家的规定,如果当事人出庭的目的是为了对法院的管辖权提出异议,那么被告出庭的行为不构成默示管辖。有些国家认为除实体答辩之外,法院还有告知义务。如德国《民事诉讼法》第39 （2） 条:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论也可以发生管辖权”。同时,第504 条规定:“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”
三、协议管辖与国际民事诉讼管辖权冲突的解决
1. 协议管辖的产生和历史演变
协议管辖是当事人意思自治原则在诉讼程序法上的体现。早在13 、14 世纪的法国区别说时代,杜摩林就提出了意思自治原则。该原则被近现代资本主义国家的民法典所普遍确认。1804 年《法国民法典》第1134 条明确规定:“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。1865 年意大利《民法典》更将意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。18 和19 世纪末,意思自治原则通过案例分别引进了英国和美国。
但是,在法律适用领域广泛采用意思自治原则的很长一段时间内,在诉讼法领域,仍然固守属地主义原则,协议管辖仍被认为是有损司法权威和规避司法管辖的手段,未被赋予实际效力。虽然,早在罗马法中,就出现了选择管辖的规定。如默示协议最早发端于罗马法,乌而比安在《论告示》第3 编中指出:“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人,被视为表示了许可。但是,如果他们误认为自己处在某人司法管辖之下,则不产生这一司法管辖。”尤里安在《学说汇纂》第1 编中写道“诉讼人的错误不导致同意。”如果他们把另一人当成了裁判官,这一错误同样不导致司法管辖权。如果某一当事人在提出异议时受到裁判官威严的强制,不产生司法管辖权。但是,在当时罗马法中,诉讼法属于私法。因此民事诉讼中的协议管辖制度在罗马法中的确立,不是对公法的变通,而是私法自治的体现。随着历史发展,民诉法被列入公法范畴,根据罗马法所奉行的“公法不得被私人契约所变通或私人协议不变通公法”原则,民诉法上能否确立协议管辖制度成为有争议的问题。
协议管辖制度在各国的先后确立经历了一定历史时期。以大陆法系中的法国为例,法国是最早在立法中接受意思自治原则的国家,但是,对于协议管辖制度,直至1976 年1 月1 日开始实施的《新民事诉讼法》中仍然对合同中的合意选择条件采取严厉的态度:“除商事合同外,合同上直接或间接地违反地域管辖规则的条款一律被视为条款不存在”。又如英美法系中的美国法院在早期的案件审理中,对当事人协议选择管辖权持强烈的反对态度。到本世纪50 年代有很大转变,美国法院对一些案件当事人协议选择管辖法院开始承认并予以接纳,体现在《美国冲突法第二次重述》第80 条:“当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权,但除非这样一个协议是不公平或不合理的,否则它将被赋予效力。”英国在相应的判例中指出私人之条款不能排除法院应有之管辖权。土耳其和西班牙等国则根本不许可当事人以合意排除两国法院的管辖权。
商品经济的发展要求主体享有自由表达意愿的自由,市场要求当事人不仅应有实体法上的处分权,而且也应被推定享有相当的程序法上的处分权；要求在“无害于公益之一定范围内,赋予人民及程序当事人有程序选择权,俾其得有机会选用较有助于平衡追求实体利益及程序离异之程序制度。”作为19 世纪后半期商业交往发达的结果,协议管辖制度才开始陆续被各国接受,并发展成为当前管辖权上的一项重要制度。现今,英美法系国家,德国法系国家,拉丁法系国家,瑞士法系国家,斯堪的纳维亚法系国家等均对协议管辖持肯定态度。
2. 协议管辖与国际民事诉讼管辖权冲突的解决
协议管辖的产生和确立是商品经济发展的必然结果,而不是为了解决国际民事诉讼管辖权冲突而提出的。但是,该原则的确定却在一定程度上有助于国际民事诉讼管辖权冲突的解决。
“由于各国都可以自由裁酌规定国际民事诉讼法的管辖权,竟合的国际管辖权是常见的,这就可能引起管辖权的冲突,也可能引起法律适用的不可预见性和当事人权利义务的不确定性。容许当事人通过共同同意选择裁判管辖法院,可以使适用的实体法确定,从而也使当事人的权利完全明确并可预见,这对当事人双方都是公平的,并且对国际经济往来有促进作用。”在国际交往中,由换双方当事人就争议解决选择管辖法院,首先是对当事人意愿的尊重,当事人可以通过协商选择一个双方都同意的法院起诉,使得特定争议在单一法院加以解决,可以消除由于各国法律不一致而引起的管辖权冲突；其次,增加了诉讼及其结果的确定性和可预见性,因为当事人选择法院时会对所有相关因素进行斟酌权衡,而且,当事人将预先了解到法院地国的实体法和程序法。最后,有利于判决的承认与执行,因为行使管辖权的法院是双方共同选定的,在一般情况下,当事人对该法院作出的判决是信服的,能够自觉履行。具体而言,协议管辖对于国际民事诉讼管辖权冲突的解决主要体现在以下几个方面的效力上:
（1） 协议管辖对当事人的效力。协议管辖的效力首先体现在对双方当事人的效力上。首先,在纠纷发生后,当事人应该根据协议,向双方选定的法院起诉,当事人不能违反协议规定另行选择管辖法院,当事人因此丧失了就该争议事项提交其他国家法院起诉的权利,承担了不得向他国法院起诉的义务。其次,一方当事人起诉后,另一方当事人有应诉的义务。另一方当事人也不能另行向其他法院起诉,从而避免了管辖权冲突中的对抗诉讼的产生。再次,除非协议本身存在瑕疵,否则当事人不能提出管辖权异议,即使被选定的法院是根据法律规定原本无管辖权的法院。
（2） 协议管辖对法院的效力。协议管辖对法院产生的效力,无非两个方面,一是协议选择的法院由此而获得管辖权,而不管其原先是否对该案具有法定管辖权；二是协议选择以外的其他法院一般来说没有管辖权,即使其具有法定管辖权也因此被排除在外。协议管辖对法院的这两方面的效力可简要概括为确定的效力和排除的效力。就确定力而言,被选定的法院获得对案件的管辖权,一旦一方当事人根据该协议起诉,受诉法院也应该受该协议的约束,不能以没有法定管辖权而拒绝,驳回或者移送其他法院管辖。就排除力而言,有效的协议管辖排除了非协议管辖法院受理该案的权力,若一方当事人违反协议规定,向其他国家法院起诉,则另一方当事人则可依该协议提出异议,受诉法院不得取得对案件的管辖权。
（3） 协议管辖与判决承认和执行。对于当事人协议管辖且协议有效成立,如果其他国家法院不尊重当事人的选择权,执意受理案件并作出判决,各国立法和有关国际条约一般规定不予承认和执行。如东德《民事诉讼法典》第193 （2） 条规定:“外国法院行使的管辖权,与依照德意志民主共和国法律成立的、将案件提交法院或仲裁庭的有效的协议管辖不符的,东德将不承认和执行该外国法院的判决。”又如,1965 年《协议选择法院公约》第8 条规定；依本公约的规定,被选择的某一缔约国法院作出的判决,应依照其他各缔约国现在奉行的承认和执行外国判决的规定,在各该国予以承认和执行。据此,缔约国显然应当拒绝受理当事人已经选定某缔约国法院管辖的国际民事案件,对其他国家就此类案件作出的判决也应该拒绝予以承认和执行。但是,如前所述,协议管辖产生并非是专门针对管辖权冲突的,因此,即使其在一定程度和范围内有助于冲突解决,但也在一定程度和范围内可能引起管辖权冲突。
其一,有些国家允许当事人在协议中选择两个以上的法院。如我国台湾和日本,德国等认为,协议管辖的法院一般应是特定法院,但不限于唯一之法院,即既可以合意数法院为其管辖法院,也可以合意一定范围内地点的法院为其管辖法院。此时,协议管辖的效力是不确定,当事人可以各自选择法院起诉,此时如果当事人各自选择的法院不同,则可能引起管辖权冲突。
其二,有些国家认为创设性协议管辖不能够产生排他性。此时,当事人协议管辖不但不能解决冲突问题,而且,在法定管辖权范围之外,又增加了可诉法院,这也增加了管辖权冲突产生的可能。
注释:
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[意]波得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第23页。
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陈隆修：《国际私法管辖权评论》（台），五南图书出版公司1986年版，第42页。
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徐崇利：《国际民事管辖权冲突及解决途径的比较研究》书稿，第35页。
兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第22页。
出处:《时代法学》2004年第5期 |
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朱志晟
协议管辖原则,是指双方当事人合意将国际民商事纠纷交由本国或外国法院审判。协议管辖原则因其顺应商品经济需要,在古代的罗马法中就已确立,之后,该制度被现代世界上大多数国家的民事诉讼法所继承和发展。1991 年,我国颁布实施的《民事诉讼法》也首次确立了协议管辖制度。本文将对协议管辖原则中的条件限制,效力和解决管辖权冲突问题进行探讨。
一、协议管辖的条件限制
应当指出,尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院,但当事人的意思自治不是毫无限制的。
各国或多或少地对当事人选择法院的权利附有一些限制性条件。归纳起来,主要有以下若干共同限制条件和特别限制条件。
（一） 共同限制条件
第一, 当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序。公共秩序是一国对适用外国法所设置的安全阀门,各国通过国际私法中的公共秩序条款,以限制那些根据本国的国际私法规则所应该适用,但又违反本国国家和社会利益的外国法的适用。因此,各国无一例外,均要求协议管辖不得违反法院地国的公共秩序,否则将被判定无效。如1982 年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第31 条:“在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下,当事人就合同事项等争议可以通过协议提交外国法院管辖”。
第二,当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权,不得违反法院地国的级别管辖。对于那些和本国国家利益密切相关的案件,各国一般通过立法列为本国法院专属管辖,对此,各国通常限制当事人通过协议改变案件的管辖权。如日本《民事诉讼法》第27 条,德国《民事诉讼法典》第40 条第2 款:“诉讼所涉及的为非财产权诉讼请求,或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意,此种情形,也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”对于级别管辖,一般认为,合意管辖只适用于第一审管辖法院,不适用于上诉法院。上诉法院的管辖权应根据法院地法的规定行使,不允许当事人选择,原因在于“盖上级审法院为职务管辖,不许任意变更管辖权”。如日本《民事诉讼法》第25 条:“当事人以第一审为限,可以根据协议决定管辖法院,但协议管辖只适用与一定的法律关系而发生的诉讼,且必须以书面为之。”
第三,当事人协议选择管辖法院必须出于善意。合同作为当事人一致意思表示的产物,要求当事人意思表示必须真实。如果有瑕疵,意思表示无效。当事人协议选择管辖法院也应当具备该条件,选择协议必须是合法有效的协议。因此,意在规避法律,欺诈或是损害与合同相关第三方利益的协议无效。
如《瑞士联邦国际私法法规》第5 条规定,如果通过滥用选择导致剥夺瑞士法律给予一方当事人的保护,此种选择无效。美国《标准法院选择法》也规定,有效的协议选择管辖法院的公约必须具备的条件之一是:该协议不是由于欺诈,强迫滥用经济权利或其他不正当手段而达成的。国际公约对此也进行了相应限制。《协议选择法院公约》第4 条规定:“选择法院的协议,如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的,应属无效或予以撤销。”需要说明的是,协议管辖条款在效力上应当具有相对的独立性,合同无效不影响协议管辖条款的效力。
（二） 特别条件限制
除了以上对协议选择管辖法院的共同限制条件外,各国根据本国的具体情况,对于协议管辖的实施采取一些特别的限制,且各不相同。综合而言,分别有以下不同的限制条件。
第一,协议管辖的书面形式要求。协议管辖是否需要符合书面形式要求,各国立法并不一致。有些国家采取严格的形式主义,要求必须采用书面形式,如奥地利,法国,日本,英国等国家。但是,从当前发展看,协议管辖的书面形式要件呈逐步放松的趋势。一方面是因为技术的发展,使得合同的外在表现形式多样化,另一方面是,严格的形式要求不利于经济交往,而且也是对当事人固有的自由的侵犯。因此,各国逐渐放松对法律行为方式的严格要求。如1950 年《德国民事诉讼法》第32 条规定:“管辖合意应以书面为之,如以口头约定,则应以书面证明之”。1995《意大利国际私法制度改革法案》第4 条对此仅采用“书面证明”一词,但理解上应当包括书面形式和口头形式的书面证明形式。
第二,协议管辖的合理联系要求。允许当事人协议管辖,是否允许当事人选择一个与案件毫无联系的国家的法院作为管辖法院呢？当事人选择的法院是否需要与案件之间存在合理的联系,对此,法国,墨西哥等国家规定,当事人选择的法院必须是与争议有实际联系地点的法院,当事人不得选择与案件毫无联系的国家的法院管辖。对协议管辖的合理联系限制有利于纠纷的迅速解决和节约诉讼资源,具有一定的合理性。但是,从另一角度看,这一立法并非完全合理。首先是立法机关不可能穷尽与案件有联系的所有法院,其次,许多国家认为当事人作出协议管辖的行为本身就导致或建立了管辖法院与合同争议之间的联系。基于此,部分国家如英国,美国,芬兰等国则主张当事人选择的法院不需要与案件有某种实际联系。
第三,协议管辖的适用范围要求。关于协议管辖的适用范围,各国都有不同程度的限制。有的国家将其严格限制在合同领域,有的国家则无此规定。前者如匈牙利,只允许在合同争议上设立管辖权协议。后者则将协议管辖的范围扩展到财产领域,如1987《瑞士联邦国际私法法规》第5、6 条:“在有关财产的事项中,允许协议管辖”。捷克也认为协议管辖的范围不仅包括合同争议,而且还包括金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步将其扩大到动产物权。但是对于与人身有密切联系的自然人,婚姻家庭,继承以及带有很强地域特征的破产事项等,仍不允许当事人协议选择管辖法院。晚近,协议管辖的适用范围有所突破,开始从传统的合同领域渗透到财产,婚姻家庭,身份和继承领域。1984 年《秘鲁民法典》第2058 和2062 条规定,协议管辖适用于“世袭财产案件”以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的“自然人身份和能力或家庭问题”的案件。有些国家和国际条约甚至没有规定协议管辖的领域。如《美国冲突法第二次重述》对协议管辖案件的范围未做限制,1928 年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》第1318 条也规定:“除当地法律有相反规定外,由于行使各种民商诉讼权而发生的案件,首先有权受理的法官应为当事人明示或默示向其投诉的法官”。这些立法都没有将民商事案件限定为合同纠纷案件,在一定意义上有助于协议管辖范围的扩大。
第四,协议管辖的时间条件要求。允许当事人协议选择管辖法院,是否允许当事人在任何时间内都可以选择法院,各国的立法对此态度不一。有些国家认为当事人协议选择管辖法院只能在争议发生之前,有些国家则认为当事人在争议发生之前或之后都可以通过协议选择管辖法院。
第五,协议管辖的方式要求。协议选择管辖法院的形式主要有明示选择和默示选择两种。各国一般都承认当事人明示选择管辖法院的效力。但对于默示选择管辖法院,则态度不一。有些国家只允许当事人明示选择法院,对默示选择法院不赋予法律效力。但有些国家则承认明示选择管辖法院和默示选择管辖法院两种形式。在承认默示管辖的国家中,对于默示管辖的具体要求也有差异。
第六,其他条件。有些国家要求当事人协议选择的管辖法院必须是根据法院地国法律,该法院为有权受理案件的法院。首先,该国法律应当承认协议管辖法院条款的效力,而且,受案法院从地域和级别上对该案件具有管辖权。如美国《标准法院选择法》:“如果当事人双方达成书面协议,将他们之间的争议提交一个州的法院审理,应该受理该诉讼的州法院必须是根据该州法律,有权受理该诉讼的法院”。但有些国家不作此要求,如法国新《民事诉讼法典》第41 条规定:“争议发生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权”。
二、协议管辖的效力
协议管辖是诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利,当事人对权利的依法行使将产生相应的法律效果,就其效力而言,主要与以下三个方面密切相关:
1. 当事人协议选择的管辖法院是否具有排他管辖权
当事人选择管辖法院的协议,就性质而言,可分为两类: 其一是排除管辖权协议,指当事人在依法律规定对案件均有管辖权的若干法院中,选定一国法院管辖,从而排除其他国家法院对该案的管辖权。此时,根据该协议,被选定的法院享有排他管辖权。其二是创设管辖权的协议,指在对案件有管辖权的若干法院之外,当事人另行选定其他国家法院行使管辖权。创设管辖权协议的效力又可分为两种:一种是排他性的,因此,当事人选定的原本无管辖权的法院由此取得对案件的管辖权,并排除法定有管辖权的法院行使管辖权；一种是非排他性的,此时,被选定的法院不能排除其他法定法院对案件的管辖权,此类协议在英美法中被称为附加协议管辖。
对于当事人选择的法院能否享有排他的管辖权,各国在立法中所持的态度是不一致的。有些国家和国际公约认为,如果当事人没有特别约定,则推定该管辖协议为有专属性的协议管辖。如1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第5 条规定“, 除有相反规定外,管辖法院的选择是专属性的。”1965 年海牙《协议选择法院公约》也作同样规定:“除当事人间另有约定外,只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。1968 年《布鲁塞尔公约》第17 条也规定:“一般情况下,管辖协议选定的法院拥有专属管辖权,但如果管辖协议是为便利一方当事人订立的,则该方当事人保留根据公约向其他有管辖权的法院提起诉讼的权利。”
有些立法甚至只承认专属协议管辖。如1958 年海牙《国际有体动产买卖协议公约》第2 条:“如果买卖合同的当事人明文规定应由各缔约国的某个或某些法院受理该合同当事人之间已经发生或可能发生的诉讼时,业经选定的法院应有专属管辖权,除第3 条规定外其他法院都应宣告无权管辖。”有些国家立法对此没有作出明确规定,如1995 年《意大利国际私法体制改革法》第4 条就没有对此作出明文限制。在美国,则对这两类不同性质的协议的效力予以明确区分,对于排他性法院选择协议,诉讼只能在指定法院进行,非排他性法院选择协议则允许诉讼在特定法院进行的同时,并不禁止当事人在其他具有管辖权的法院进行诉讼。
2. 当事人协议选择外国法院管辖和选择内国法院管辖的效力
当事人协议选择的管辖法院可能是外国法院,也可能是内国法院。有些国家在立法中对这两种情况的法律效力不加区分,当事人选择外国法院和选择内国法院在法律上的效力是一致的。德国、日本、奥地利、比利时、丹麦、波兰等国即持此态度,这些国家法律规定,除专属管辖之外,当事人可按协议把本属于国内法院管辖的案件交由外国法院管辖。瑞士《联邦国际私法法规》第26 条也规定:“如果在财产事项上,双方当事人通过依本法有效的约定服从作出该裁判机关的裁判管辖权,该裁判机关就具有裁判管辖权。”有些国家认为,特定情况下,当事人不能以选择外国法院管辖而排除本国法院的管辖权。如1942 年《意大利民事程序法》第2 条规定:“除非案件涉及外国人之间的债务,或涉及一个外国人和在意大利王国境内既无住所也无居所的一个意大利公民之间的债务,且排除意大利法院裁判管辖权的合意是书面行为的结果,不得以合意为外国法院裁判管辖权或在外国进行仲裁的仲裁员的利益,而排除意大利法院的裁判管辖权。”有些国家对此没有明确的规定。
但有部分国家认为,协议选择外国法院和选择内国法院在法律效力上是有区别的。当事人协议选择内国法院,是扩大本国法院对案件的管辖权范围。因此,各国立法对此很少规定限制条件。如英国《最高法院第11 号令》第11 （1） 条:“对于任何与合同有关的诉讼,只要该合同含有选择英国法院管辖的条款,则英国法院有权予以受理并作出判决”。与之相关的英国判例法也认为,除非有相当强的反对理由,否则协议选择英国法院管辖的条款对双方当事人均有拘束力,包括不能以“不方便法院原则”推翻英国法院的此类管辖权。
对于当事人协议选择外国法院,许多国家立法和国际公约要求当事人选择的外国法院必须与案件有一定程度的联系,有的甚至要求原来就是对案件有管辖权的法院。如日本判例认为,当事人协议选择外国法院,应以该外国按照国内法对案件具有管辖权为前提。美国《标准法院选择法》也做同一规定。1965 年海牙《协议选择法院公约》第1 （22） 条也规定,当事人选择的法院“应是根据该国的国内法律制度有权受理的法院。”英国对当事人选择外国法院管辖也有较为严格的限制。英国对案件由英国法院管辖的协议,采取肯定态度,对外国法院管辖案件,英国法院会终止违反这种协议而在英国提起的诉讼,但原告证明允许诉讼继续进行是公正和适当的情况例外。
3. 当事人明示选择管辖法院和默示选择管辖法院的效力
协议管辖的效力也与当事人协议选择管辖法院的形式有关。协议管辖的方式包括明示选择和默示选择两种,一般而言,各国立法都承认明示选择管辖法院的效力,但是对于默示选择,立法则有较大差异。
有些国家只承认明示管辖的效力,不承认默示管辖的效力。如在1997 年6 月23227 日的海牙国际私法会议上,就默示管辖的承认问题,英国和德国的代表指出: （默示） 选择“不利于保护被告利益,因为被告可能并不了解自己行为的后果”；丹麦,芬兰代表也认为,默示选择这一概念并不恰当,因其不涉及当事人的选择,只是一个诉讼程序问题。这些国家都反对在国际条约中承认默示管辖的效力。
但是,否定默示管辖权,将导致即使被告进行应诉或提出反诉,其诉讼行为也可能因为受理原告起诉的法院无管辖权而无效,由此将降低诉讼效益。所以,大多数国家对两者都予以认可,如德国《民事诉讼法》第38 （1） 条:“本来没有管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权”。
但是,承认默示管辖效力的国家在具体要求上有所不同:部分国家认为必须当事人出庭对实体问题进行答辩才能构成默示管辖。如《美国冲突法第二次重述》第81 条:“特别出庭,一州对出庭仅为抗辩对其管辖权的自然人将不行使司法管辖权”。如英国,如果某人出庭的唯一目的就是对管辖权表示异议,则出庭不能构成自愿接受管辖。根据这些国家的规定,如果当事人出庭的目的是为了对法院的管辖权提出异议,那么被告出庭的行为不构成默示管辖。有些国家认为除实体答辩之外,法院还有告知义务。如德国《民事诉讼法》第39 （2） 条:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论也可以发生管辖权”。同时,第504 条规定:“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”
三、协议管辖与国际民事诉讼管辖权冲突的解决
1. 协议管辖的产生和历史演变
协议管辖是当事人意思自治原则在诉讼程序法上的体现。早在13 、14 世纪的法国区别说时代,杜摩林就提出了意思自治原则。该原则被近现代资本主义国家的民法典所普遍确认。1804 年《法国民法典》第1134 条明确规定:“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。1865 年意大利《民法典》更将意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。18 和19 世纪末,意思自治原则通过案例分别引进了英国和美国。
但是,在法律适用领域广泛采用意思自治原则的很长一段时间内,在诉讼法领域,仍然固守属地主义原则,协议管辖仍被认为是有损司法权威和规避司法管辖的手段,未被赋予实际效力。虽然,早在罗马法中,就出现了选择管辖的规定。如默示协议最早发端于罗马法,乌而比安在《论告示》第3 编中指出:“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人,被视为表示了许可。但是,如果他们误认为自己处在某人司法管辖之下,则不产生这一司法管辖。”尤里安在《学说汇纂》第1 编中写道“诉讼人的错误不导致同意。”如果他们把另一人当成了裁判官,这一错误同样不导致司法管辖权。如果某一当事人在提出异议时受到裁判官威严的强制,不产生司法管辖权。但是,在当时罗马法中,诉讼法属于私法。因此民事诉讼中的协议管辖制度在罗马法中的确立,不是对公法的变通,而是私法自治的体现。随着历史发展,民诉法被列入公法范畴,根据罗马法所奉行的“公法不得被私人契约所变通或私人协议不变通公法”原则,民诉法上能否确立协议管辖制度成为有争议的问题。
协议管辖制度在各国的先后确立经历了一定历史时期。以大陆法系中的法国为例,法国是最早在立法中接受意思自治原则的国家,但是,对于协议管辖制度,直至1976 年1 月1 日开始实施的《新民事诉讼法》中仍然对合同中的合意选择条件采取严厉的态度:“除商事合同外,合同上直接或间接地违反地域管辖规则的条款一律被视为条款不存在”。又如英美法系中的美国法院在早期的案件审理中,对当事人协议选择管辖权持强烈的反对态度。到本世纪50 年代有很大转变,美国法院对一些案件当事人协议选择管辖法院开始承认并予以接纳,体现在《美国冲突法第二次重述》第80 条:“当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权,但除非这样一个协议是不公平或不合理的,否则它将被赋予效力。”英国在相应的判例中指出私人之条款不能排除法院应有之管辖权。土耳其和西班牙等国则根本不许可当事人以合意排除两国法院的管辖权。
商品经济的发展要求主体享有自由表达意愿的自由,市场要求当事人不仅应有实体法上的处分权,而且也应被推定享有相当的程序法上的处分权；要求在“无害于公益之一定范围内,赋予人民及程序当事人有程序选择权,俾其得有机会选用较有助于平衡追求实体利益及程序离异之程序制度。”作为19 世纪后半期商业交往发达的结果,协议管辖制度才开始陆续被各国接受,并发展成为当前管辖权上的一项重要制度。现今,英美法系国家,德国法系国家,拉丁法系国家,瑞士法系国家,斯堪的纳维亚法系国家等均对协议管辖持肯定态度。
2. 协议管辖与国际民事诉讼管辖权冲突的解决
协议管辖的产生和确立是商品经济发展的必然结果,而不是为了解决国际民事诉讼管辖权冲突而提出的。但是,该原则的确定却在一定程度上有助于国际民事诉讼管辖权冲突的解决。
“由于各国都可以自由裁酌规定国际民事诉讼法的管辖权,竟合的国际管辖权是常见的,这就可能引起管辖权的冲突,也可能引起法律适用的不可预见性和当事人权利义务的不确定性。容许当事人通过共同同意选择裁判管辖法院,可以使适用的实体法确定,从而也使当事人的权利完全明确并可预见,这对当事人双方都是公平的,并且对国际经济往来有促进作用。”在国际交往中,由换双方当事人就争议解决选择管辖法院,首先是对当事人意愿的尊重,当事人可以通过协商选择一个双方都同意的法院起诉,使得特定争议在单一法院加以解决,可以消除由于各国法律不一致而引起的管辖权冲突；其次,增加了诉讼及其结果的确定性和可预见性,因为当事人选择法院时会对所有相关因素进行斟酌权衡,而且,当事人将预先了解到法院地国的实体法和程序法。最后,有利于判决的承认与执行,因为行使管辖权的法院是双方共同选定的,在一般情况下,当事人对该法院作出的判决是信服的,能够自觉履行。具体而言,协议管辖对于国际民事诉讼管辖权冲突的解决主要体现在以下几个方面的效力上:
（1） 协议管辖对当事人的效力。协议管辖的效力首先体现在对双方当事人的效力上。首先,在纠纷发生后,当事人应该根据协议,向双方选定的法院起诉,当事人不能违反协议规定另行选择管辖法院,当事人因此丧失了就该争议事项提交其他国家法院起诉的权利,承担了不得向他国法院起诉的义务。其次,一方当事人起诉后,另一方当事人有应诉的义务。另一方当事人也不能另行向其他法院起诉,从而避免了管辖权冲突中的对抗诉讼的产生。再次,除非协议本身存在瑕疵,否则当事人不能提出管辖权异议,即使被选定的法院是根据法律规定原本无管辖权的法院。
（2） 协议管辖对法院的效力。协议管辖对法院产生的效力,无非两个方面,一是协议选择的法院由此而获得管辖权,而不管其原先是否对该案具有法定管辖权；二是协议选择以外的其他法院一般来说没有管辖权,即使其具有法定管辖权也因此被排除在外。协议管辖对法院的这两方面的效力可简要概括为确定的效力和排除的效力。就确定力而言,被选定的法院获得对案件的管辖权,一旦一方当事人根据该协议起诉,受诉法院也应该受该协议的约束,不能以没有法定管辖权而拒绝,驳回或者移送其他法院管辖。就排除力而言,有效的协议管辖排除了非协议管辖法院受理该案的权力,若一方当事人违反协议规定,向其他国家法院起诉,则另一方当事人则可依该协议提出异议,受诉法院不得取得对案件的管辖权。
（3） 协议管辖与判决承认和执行。对于当事人协议管辖且协议有效成立,如果其他国家法院不尊重当事人的选择权,执意受理案件并作出判决,各国立法和有关国际条约一般规定不予承认和执行。如东德《民事诉讼法典》第193 （2） 条规定:“外国法院行使的管辖权,与依照德意志民主共和国法律成立的、将案件提交法院或仲裁庭的有效的协议管辖不符的,东德将不承认和执行该外国法院的判决。”又如,1965 年《协议选择法院公约》第8 条规定；依本公约的规定,被选择的某一缔约国法院作出的判决,应依照其他各缔约国现在奉行的承认和执行外国判决的规定,在各该国予以承认和执行。据此,缔约国显然应当拒绝受理当事人已经选定某缔约国法院管辖的国际民事案件,对其他国家就此类案件作出的判决也应该拒绝予以承认和执行。但是,如前所述,协议管辖产生并非是专门针对管辖权冲突的,因此,即使其在一定程度和范围内有助于冲突解决,但也在一定程度和范围内可能引起管辖权冲突。
其一,有些国家允许当事人在协议中选择两个以上的法院。如我国台湾和日本,德国等认为,协议管辖的法院一般应是特定法院,但不限于唯一之法院,即既可以合意数法院为其管辖法院,也可以合意一定范围内地点的法院为其管辖法院。此时,协议管辖的效力是不确定,当事人可以各自选择法院起诉,此时如果当事人各自选择的法院不同,则可能引起管辖权冲突。
其二,有些国家认为创设性协议管辖不能够产生排他性。此时,当事人协议管辖不但不能解决冲突问题,而且,在法定管辖权范围之外,又增加了可诉法院,这也增加了管辖权冲突产生的可能。
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