透视内地与香港协议管辖制度的整合

张淑钿  深圳大学法学院  讲师               
　　一、序言

协议管辖制度指双方当事人合意选择涉外民事案件管辖法院的制度。由于其体现了对当事人意愿的尊重,协议管辖制度有利于解决管辖权冲突,也有利于促进当事人信服和自觉履行法院的判决。正如美国最高法院曾说:“一个合同事前明确审判争端的法院和将适用之法,是一个获得对任何国际商业交易都很重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提”。但是,由于立法差异,各国协议管辖制度的不同不仅可能引发协议管辖制度自身的法律冲突,而且将削弱协议管辖制度解决管辖权冲突的效用。“法律制度的差异将无法保护当事人选择法院时的正当期待”。要最大效能地发挥协议管辖制度以化解管辖权的冲突,必须对该制度的具体运用予以明确规定。在这一点上, 2001年欧盟《布鲁塞尔规则》和2005年海牙《选择法院协议公约》作出了典范,在采纳协议管辖制度作为解决管辖权冲突重要机制的同时,两公约明确了排他性协议管辖的适用条件和优先效力。

协议管辖制度也是我国内地和香港都认可的管辖制度。2007年我国《民事诉讼法》第242条和第243条对其予以规定。香港《高等法院规则》也规定如果合同“载有一项条款,表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”,则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。两地法院在各自司法实践中都认可并充分利用协议管辖制度化解两地管辖权冲突。与此同时,两地还通过磋商试图整合双方的协议管辖制度。最新的成果体现在2008年8月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》（以下简称《安排》）的部分条款。但是极其有限的条款和旨在解决判决承认和执行的立法目的使得《安排》无法完全应对内地和香港协议管辖制度在适用范围、形式要求、限制条件、效力等方面的众多差异。往往,满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是无效的,这在很大程度减损了协议管辖制度协调两地管辖权冲突的效果。为此本文拟在比较两地协议管辖制度差异的基础上,考察国际社会协议管辖制度的最新发展,阐释在与国际接轨和立足本地特点的前提下整合两地协议管辖制度的必要和可能。

　　二、内地和香港协议管辖制度的具体整合

　　（一）扩大协议管辖制度的适用范围并限定单一法院选择

协议管辖制度的适用范围决定了哪些纠纷允许当事人选择管辖法院,因而一直是冲突集中的地方。大多数国家对于协议管辖的适用范围都有不同程度的限制。有的只允许涉外案件协议管辖,如德国《民事诉讼法》第38条。有的只允许合同争议协议管辖,如土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第31条。有的只允许财产争议协议管辖,如瑞士《国际私法》第5条。有的允许非合同领域也适用协议管辖,如秘鲁《民法典》。内地和香港对协议管辖的适用范围也存在明显的差异。内地限于涉外财产权益纠纷和涉外合同,排除有关身份、能力、家庭关系方面纠纷事项。香港则基本没有限制,任何涉外民事纠纷都可以协议选择管辖法院。协议管辖适用范围的差异将影响到管辖协议有效性的判断。例如涉港婚姻中,当事人双方在离婚时约定选择香港法院,但原告违反约定在住所所在地的内地法院起诉,被告在香港法院起诉,此时依内地法律,当事人之间的纠纷不属于协议管辖的范围,管辖协议无效,内地法院根据《民事诉讼法》可以审理该案件；香港法院则因为认可协议的有效性而享有案件管辖权,两地管辖权冲突不可避免。

运用协议管辖制度化解管辖权冲突首当其冲要解决的问题是明确协议管辖的适用范围。《安排》第3条将其限制在民商事合同领域,并排除雇佣合同、消费合同、家事合同和非商业性合同。《安排》确立的适用范围明显小于当前两地立法所允许的适用范围,这是出于尽快达成两地判决承认和执行方面一致意见的需要,并不代表在适用范围上两地再无进一步融合的可能。从国际立法上看,各国有关协议管辖的适用范围大都呈现出不断放宽的趋势。欧盟《布鲁塞尔规则》第1条和海牙《选择法院协议公约》第1条都采用排除法将协议管辖适用范围限制为民商事案件,回避了各缔约国在民事或商事概念上的争议,也顾及了未来可能出现的新类型的民商事纠纷。这一点值得两地借鉴。由于香港没有限制协议管辖的范围,因此关键在于内地立法能在多大范围内允许选择法院。放宽内地立法中协议管辖制度的适用范围并不会引发与香港协议管辖制度的进一步抵触；另外,鉴于两地对于民事或商事案件上的不同概念,借鉴采用排除法化解差异也是行之有效的。因此建议两地可将协议管辖适用范围限制为涉外合同和涉外财产纠纷,同时出于对现有《安排》中两地共识的尊重,可排除雇佣合同、消费合同、家事合同以及非商业性合同。

协议管辖适用范围的另一个问题是当事人选择法院的数量是否有所限制。这一点两地立法都没有提及。内地理论探讨上多明确要求当事人必须选择内地法院或外国法院,不允许当事人做多个法院的选择,如《中国国际私法示范法》第47条和《民诉法修改建议稿》第30条。《安排》中也做了同样要求,即当事人“约定内地法院或香港法院有唯一管辖权”。严格限制选择法院数量的做法和两大公约的规定有所不同。《布鲁塞尔规则》第23条和《选择法院协议公约》第3条都将协议管辖的法院限制在“某一成员国的某一法院或某些法院”,即当事人对于协议管辖的法院选择范围限制在单个成员国,但是可以选择单个成员国中的一个或者数个法院。两公约做此方面的妥协一方面是因为公约的目的是协调国际民事诉讼管辖权,只在国家之间分配管辖权,因此要求当事人只能选择一个缔约国；另一方面是让步于缔约国在选择法院数量方面存在的允许选择一个法院或多个法院的冲突。但就内地和香港管辖权冲突而言,两地是同一国家下的两个法域,整合协议管辖制度是为了能从根本上解决区际管辖权分配；因此,对于当事人选择法院的数量,应坚持《安排》中的做法,严格限制为选择单一法院,不允许当事人进行多个法院的选择。

（二）宽泛解释协议管辖的书面形式要求

管辖协议的形式要求,有些国家严格规定书面形式,如奥地利、法国、日本和英国等国家；有的国家也允许口头协议,如瑞士《国际私法》第5条。内地和香港立法也存在形式要求的差异。内地明确要求书面形式而香港允许书面或口头选择法院。于涉港合同纠纷中,双方当事人若口头约定选择香港法院管辖,纠纷发生后原告在内地法院起诉,被告在香港起诉。由于内地法院不承认口头约定的效力,因此约定无效,内地法院直接根据《民事诉讼法》的其他规定行使管辖权；香港法院承认当事人的口头协议效力并据此行使管辖权,此时将造成两地管辖权的积极冲突。

两大公约采取了折中的做法,一方面要求协议管辖必须采用书面形式,另一方面对书面形式做扩大解释。《布鲁塞尔规则》第23条将书面形式扩大到符合当事人之间的交易习惯或国际商贸惯例。《选择法院协议公约》认为书面形式包括其他任何能够提供可获取的并能经日后使用的信息的客观证明方式,如电话、录音、录像等。《安排》也采用了宽松书面形式要求,包括“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式”。借鉴两大公约的立法,在整合两地协议管辖形式要件规定时,一方面应肯定内地书面形式的要求,以保持内地法律的连贯性,避免口头协议管辖引发的争议；另一方面,对书面形式宜宽泛解释以顺应香港立法的现状。基于此,可以将电话、录音、录像等能有形表现所载内容并能经日后调取查用的客观证明方法也纳入书面形式的范围。

（三）淡化合理联系的限制条件,坚持级别管辖和专属管辖限制

限制之一,是要求当事人所选择的法院与案件之间存在某种合理联系,有些国家对此予以明确肯定,如丹麦《民事诉讼法》。有的国家持反对态度,认为当事人选择法院的行为本身就建立了法院与合同争议之间的联系,例如瑞士《国际私法》第5条、意大利《国际私法制度改革法》第4条和突尼斯《国际私法》第4条。内地立法肯定合理联系要求的必要性而香港立法则不加限制。因此一份授权与案件没有任何联系的香港法院管辖的协议,在内地法院看来是无效协议,在香港法院看来则是有效约定,两地管辖权冲突不可避免。合理联系要求虽致力于保证法院管辖权的充分性和合理性,但是却排除了当事人选择一个中立法院的自由和可能。基于此,大部分国家正在逐渐弱化这种合理联系。国际条约也排除这一限制。《布鲁塞尔规则》与《选择法院协议公约》均不要求当事人所选择的法院和案件本身有实际联系,保障了当事人选择一个中立法院的权利,有利于促进当事人在选择具体哪个法院的问题上达成一致。2006年《安排》采纳了香港的做法,删去了内地立法中的合理联系要求。相应引发的问题是涉港案件的协议管辖在合理联系要求上将和其他涉外案件不同,前者不是法定条件,后者仍然是衡量协议管辖合法与否的重要标准。这势必需要化解内地立法的这种内部冲突,现实的方法是通过司法实践尽量淡化内地其他涉外案件中合理联系的要求,对合理联系做相当广泛的要求,包括认定准据法也构成内地合理联系的因素。

限制之二体现在级别管辖和专属管辖的效力上。不允许对上诉法院进行选择是各国的普遍共识。盖上级审法院为职务管辖,不许任意变更管辖权。如日本《民事诉讼法》第25条。内地和香港立法都有同样的限制。但是,仍然可能引发管辖权冲突的问题是如果当事人错误地进行了级别管辖选择,是否必然导致被选择法域没有管辖权？ 还是仍然可以由被选择法域根据本地法律确定应受理的级别管辖法院？《布鲁塞尔规则》没有提及,海牙《选择法院协议公约》第5条第3款则规定:“当事人对管辖权的选择不应该影响:诉讼标的或者请求数额的管辖权限；缔约国国内法院管辖权的分配,但是,当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时,当事人的选择应被适当考虑。”可见,当事人的选择如果违反了级别管辖的规定,选择是无效的。此外,内地立法还限制协议管辖不能违反专属管辖制度,香港法律没有规定专属管辖权,因此不存在着这一限制要求。《布鲁塞尔规则》第25条肯定了专属管辖的优先效力。两地《安排》也要求协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖制度。就管辖权的性质而言,级别管辖是程序法对国内管辖权的分配,专属管辖体现的是法律的强制性规定,其效力都应该优先于当事人的意思自治。因此未来仍应坚持级别管辖和专属管辖限制。

（四）如无约定,选择法院协议应推定为排他性协议

当事人选择管辖法院的协议包括排他性协议和非排他性协议两类。有的国家没有明确如何认定协议的性质,如意大利《国际私法体制改革法》第4条。有些国家认为如果当事人没有特别约定,则推定该管辖协议为有排他性的协议管辖,如瑞士《国际私法》第5条。有的国家认为协议的排他性是一个合同解释的问题,与当事人在协议中是否采用排他性的字眼无关,如英国冲突法。内地立法没有区分两类协议,实践观点认为,在当事人没有明确约定的,视为排他性管辖协议。香港认为协议是排他性还是非排他性和当事人是否在合同中采用“排他性”字样没有必然联系。判断标准是协议是否使原告有义务在双方约定的管辖法院起诉,即协议是否对原被告双方设置了强制性义务。如果双方约定由香港以外的法院管辖,但原告选择在香港起诉,被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的,被告必须承担以下举证责任: （1）原被告双方的诉讼纠纷属于协议管辖条款的适用范围； （2）管辖条款的有效性； （3）管辖条款具有强制性。被告必须证明双方当事人的约定不仅授予外国法院管辖权而且当事人排除了所有其他法院的管辖。被告举证后,对于管辖协议是否具有排他性,香港法院享有自由裁量权。香港法院自由裁量权的行使遵循英国法院在“Sohio案”中的意见:（1）判断协议选择的管辖法院享有排他性还是非排他性管辖权仅仅是一个关于合同条款的解释问题,合同解释的依据是合同的准据法； （2）应该根据合同的本意判断该条款是否使当事人有义务服从相应法院的管辖,这与合同条款是否适用了“排他性”的术语无关； （3）对合同进行解释时要考虑合同的渊源背景或者相关情况。

两地对选择法院协议在性质认定上的不同标准是实践中经常引起管辖权冲突的原因之一。以“Yu Lap Man v. Good First InvestmentLtd”案为例,原告以被告违约为由在香港起诉。被告以双方已作出管辖权选择为由请求香港法院中止诉讼。该案的《合同》第5条的中文表述是:“双方当事人同意协议受中华人民共和国法律保护。所有相关的纠纷受中华人民共和国法院的管辖权,并适用相关的中华人民共和国法律。”但在该条款被翻译成英文时,其中“受”字被同一个人翻译成两种版本,一种是“shall be subject to”,强调该管辖权具有强制性,即“应受内地法院管辖”；另一种是“are sub2ject to”,即“受内地法院管辖”。原被告双方争议只在于对“受”字如何理解,即管辖条款是否具有强制性。香港初审法院认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质,并不是排他性的。初审法院特别指出,“如果双方意图是建立这种排他强制性义务,在管辖条款中加入明确的措辞本是轻而易举的事。”上诉法院认可初审法院的结论:“毫无疑问,当事人在这个特定问题上表达了他们的意愿,但是,他们并没有希望排除在其他任何地方起诉的可行性。合同中术语‘受’字并没有施加任何人只能在中国内地起诉的义务。事实上,条款仅仅具有宣示或者许可的作用:这仅是两个外方当事人在合同中对中国内地法院的管辖权的认可”。基于此,香港法院认定该管辖协议不具有排他性而主张管辖权。本案中,如果当事人到内地法院起诉时,内地法院则可以根据该管辖协议行使协议管辖权,由此将引发两地管辖权的冲突。

两地关于选择法院协议的性质认定分歧较大,直接地影响了两地对协议管辖的效力认定。遗憾的是,《安排》回避了这一问题。从国际公约的立法看,《布鲁塞尔规则》和《选择法院协议公约》都采取了相同的立场,规定“协议管辖权应该是排他性的,除非当事人另有约定”。由此将协议管辖权的性质都区分为排他性和非排他性两种,如果双方当事人有明确约定为排他性或非排他性的,尊重双方的意见；在双方没有明示约定时,协议被推定为排他性的。从顺利解决两地管辖权冲突的角度,应明确规定协议管辖的性质认定,避免因自由裁量而进一步引发的管辖权冲突。建议在当事人没有明确约定的情况下,将选择法院协议性质认定为排他性协议。

（五）确立排他性选择法院协议的优先效力

排他性选择法院协议的效力也是一个富于争议的问题。有些国家认为当事人的选择不应该约束法院管辖权的行使,法院可以根据不方便法院机制自由裁量是否行使管辖权,如《美国冲突法第二次重述》第80条。有些国家则认为排他性选择法院协议授予了被选择法院排他性管辖权,可以排除其他国家对该案件的管辖,如瑞士。2006年《安排》没有涉及到选择法院协议的性质,因此也没有提及到排他性协议的效力。实践中,内地法院认为,排他性管辖协议无论是当事人明确约定还是法院推定为排他性,都对当事人和法院有法律约束力,当事人只能在约定法院提起诉讼,约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院也考虑排他性协议的特殊效力。“如果合同约定的管辖条款是排他性管辖权条款,则当前诉讼将中止,除非原告有充分理由证明不应该中止”。 一般而言如果当事人违反约定向香港法院起诉并申请香港法院许可向域外被告进行送达时,香港法院会拒绝根据第11号令进行域外送达,从而拒绝对纠纷行使管辖权。但是,尊重当事人之间排他性管辖协议并不是香港法院的义务,当事人之间订立的外国管辖权条款对香港法院无必然约束力,香港法院的管辖权也不会必然被当事人之间的协议所排除。是否中止香港诉讼,香港法院享有自由裁量权。在此方面,香港法院遵循英国“Elamria”案确立的基本原则: （1）如果协议约定将纠纷提交外国法院受理,原告违反协议在香港法院起诉,被告申请中止诉讼时,香港法院没有义务要中止诉讼,但是香港法院有自由裁量权决定是否中止诉讼； （2）除非有充分理由证明不应该中止诉讼,否则香港法院一般应行使自由裁量权中止诉讼； （3）原告承担举证责任证明存在着不应中止诉讼的充分理由； （4）行使自由裁量权时法院应该考虑个案的所有情况和相关因素。

两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。对于类似“本协定受内地法院专属管辖”的约定,内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权,香港法院不能行使管辖权；而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议,也不代表香港法院对该案不能行使管辖权,如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由,则香港法院不会中止对案件的诉讼,此时将产生管辖权冲突。对于排他性管辖协议的效力,《布鲁塞尔规则》第23条规定:对于排他性管辖协议而言,当事人所选择的管辖法院享有排他性管辖权。其他缔约国法院,即使根据公约的其他规定享有管辖权的,其管辖权也被排除。《选择法院协议公约》则明确了选择法院协议效力的3条基本原则:（1）被选择法院有管辖权并且必须行使管辖权。（2）非被选择法院应该拒绝行使管辖权。（3）当事人选择的法院作出的判决应当得到承认与执行,除非出现公约规定的可以拒绝承认和执行的理由。根据内地和香港现行的情况,结合国际立法趋势,建议两地明确尊重排他性协议管辖的优先效力,其内容包括: （1）确认排他性协议管辖权对当事人效力。要求在纠纷发生后当事人应该依协议向所选择的法院起诉和应诉,不得另行选择法院起诉,即在排他性协议下,当事人承担了不得向其他法院起诉的义务； （2）确认排他性协议管辖权对法院的效力。一方面,排他性协议对被选择法院具有确定力,被选择的法院由此获得管辖权,不论其原先是否对该案具有法定管辖权。一旦一方当事人根据该协议起诉,受诉法院也应受该协议的约束,不能以没有法定管辖权而拒绝、驳回或者移送其他法院管辖。另一方面排他性协议对非被选择法院具有排除力,非被选择法院对案件没有管辖权,即使其具有法定管辖权也不能取得对案件的管辖权。（3）协议管辖与判决承认和执行,如果非被选择的法院仍然受理案件并作出判决,对其判决不予承认和执行。

（六）非排他性管辖协议不具有专属效力

非排他性选择法院协议的问题在于当事人能否向约定外法院提起诉讼。内地法律没有明确,司法实践中有两种不同的做法,第一种做法是约定外法院也可以行使管辖权,如果当事人约定香港法院的非专属管辖权,内地法院不因此丧失管辖权。第二种做法是对于非约定法院能否行使管辖权要进行个案分析,如果非约定法院为不方便法院的,则不能受理案件。香港法院则认为非排他性管辖协议也不能构成法院行使管辖权的义务。“香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼”。如果当事人违反非排他性外国管辖协议的规定,在香港法院起诉时,只要符合香港法律有关管辖权的规定,香港法院对此可以行使管辖权。此时如果被告希望中止在香港的诉讼时,被告必须证明约定的法院是一个方便法院。

两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如“日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同案”,双方在《贷款合同》中约定:“本协议各方不可撤销地同意,香港的法院拥有非排他性的司法管辖权,协议各方服从此类法院的司法管辖。”发生纠纷后,原告在北京法院起诉,被告根据管辖协议对北京法院的管辖权提出异议。但北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的考虑,驳回当事人管辖权异议,行使了管辖权,引发了两地管辖权冲突。同样的情况还可以见“中国银行（香港）有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案”。从上述分析可见,内地和香港对于非排他性协议的效力是存在着部分共识的,包括两地都认为非排他性管辖并不构成管辖法院惟一的管辖权,如果非被选择法院具有法定管辖权的,也可以审理案件,而且两地法院也都认定在非排他性管辖协议中,允许适用不方便法院机制,这些共识应在未来协调两地管辖权冲突中予以确认。

　　三、结论

　　协议管辖制度主要用于解决专属管辖权之外其他类型管辖权之间的冲突,充分发挥该机制的效用需要化解该制度本身立法上的差异。内地和香港在协议管辖制度的条件和效力等方面的诸多立法差异引发了实践中多个管辖权冲突案例。发挥协议管辖制度以化解区际管辖权冲突,应当在顺应国际立法趋势和立足两地实际情况的基础上进行制度整合,包括整合两地协议管辖制度适用的条件和协调协议管辖的效力。对于前者,香港法院对协议管辖制度的限制较少,适用范围和适用条件方面的制度整合主要视乎内地立法的宽严而定,并不影响香港现有的制度。因此建议内地立法应倾向于尽量地放宽对协议管辖的限制,尽量尊重当事人选择管辖法院的意愿。对于后者,应该充分地尊重当事人选择法院的主观意愿,肯定协议管辖的排他性效力。值得注意的是,在整合两地制度时还应该和《安排》的规定保持一致,以避免出现新的法律冲突。基于上述分析,未来两地协议管辖权的整合可以考虑为以下具体制度:

（一）双方当事人可以书面协议约定内地法院或者香港法院对于双方之间因特定民商事法律关系而已经产生或可能产生的争议具有管辖权,但不得违反级别管辖和专属管辖。

所谓特定民商事法律关系,是指当事人之间的民商事合同和财产权益,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其它非商业目的而作为协议一方的合同。所谓书面协议是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的客观证明方式。

（二）除非当事人另有约定,协议管辖权应是排他性的,被选择法院必须行使管辖权。当事人违反排他性管辖协议约定向其他法院起诉时,非被选择法院应拒绝行使管辖权。

非排他性管辖协议不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。非排他性管辖协议所约定选择的法院如果属于不方便法院的,根据当事人申请,可以适用不方便法院机制的规定。
                                                                                                                                 注释:
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