马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
陈慰星
一、民事诉讼当事人行为选择概述
在民事诉讼法的场域下，无论是启动或者推动诉讼程序的合成，均取决于当事人的自由选择行为。这在本质上也是民事诉讼作为解决私人权益纠纷形式，尊重当事人个人意愿的制度要求。当事人诉讼行为，包含了任意性、撤销性、期限性和效应性四个特性{1}。而任意性、撤销性以及效应性，说明了当事人行为应隐含行使该行为权利基础的命题，界定并明确了选择行为即为权利自由这一前提，突出地证明了选择行为与行为本身在权利层面具有高度同源性。这是因为在诉权的意义上，当事人进入诉讼场域的缘起在于私人要求法院裁判之权能，由是当事人所为之一切诉讼行为，均是权利实现的表现。在权利的架构下，诉讼行为即具有了选择的特性，即“为”或者“不为”的权利行使外形。甚至最为极端地，即使是背离了诉讼行为界定的构成诉讼程序的定型，遭遇不利之诉讼效果，也完全符合权利行使之本质，只不过是不形成诉讼法效果而已。难怪弗里德曼就直接断言：“个人选择是巩固许多的基本权利的核心理念。” {2}
本文题眼中的诉讼行为选择，作为诉讼行为的下位概念，是通过选择自由（Freedom of Choice）的角度来理解的—即建立在当事人行使权利基础上的自由为选择。选择的核心涵义是从类群中挑选。因此，当事人的民事诉讼选择行为，外观上是从存在复数的诉讼行为法定形式中择选；内涵上即为当事人拥有进行上述行为的权利；表现上是能够产生不同诉讼效果的行为形式。必须要强调的是，这个界定是三位一体统一的概念，即必须同时符合外观、内涵以及表现的要件，才能够构成诉讼选择行为。从更为纯粹的诉讼法权利构造出发，可尝试从谷口安平教授的三级构造对诉讼选择权概念进行定型：处于最上位的原理性概念为当事人处分权；在该处分权下得到承认的处于实定性权利的具体权利体系，如程序选择权、诉讼请求选择权、特定的诉讼事项约定权等；以及为了保护具体权利而发挥实现其内容的手段性权利概念，如选择事项知情权、法律援助请求权、请求法官释明权等。
个人选择所蕴涵的选择自由，内在地契合了罗尔斯在分析公民自由的概念中所提出的“将自己视为自由”的终极价值的判断{3}，即在诉讼这一宏大的国家权力体系架构下，微观的私权个体因权利天赋而具有同国家公权的互动关系，从而享有选择进入公力救济与自由进行诉讼行为的权利。就程序制度设计而言，采用蕴含选择特性的诉讼行为制度架构当是应有之义的。邱联恭教授所忧之当事人“俾其实体利益及程序利益……受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗”的情形{4}，就是因普适性的诉讼程序，往往难以因应多元复杂之诉讼实际操作需求。对此，行为选择的灵动设计则可以较为有效地防止程序普遍适用的僵化，强化当事人依诉权主体身份而应有的主体性地位。事实上，强调当事人行为选择的自由，是为克服诉讼中强大的职权模式所带来的私权淡化问题。因为国家特质可能造成“渗透而又蔓延的，威严而又专权的，有效力而又低效率”{5}的超越组织意义的行动现象。对此，私法学者在分析行为经济学的方法论时有较为精辟的论证：行为经济学的非理性行为观点会动摇到私法所赖以存在的基础，即当事人意思自治原则，进而可能带来国家“家父主义”介入的合法理由，使得国家和私人之间的屏障定位偏向于压缩自由一极的倾向，从而动摇了作为传统民法之基础的自由主义政治思想{6}。若抛弃诉讼工具说这一成见，赋予当事人在权利救济上的自主自治，则可促使当事人在权利的序贯脉络中获得一体化感受的自由。
还需要阐明的是，当事人选择的自由是有限度的自由。从自由主义的理论出发，约翰·密尔(John Stuart Mill）就指出：对于自由所蕴含的“个人偏好”，并不能被理解为自由的现代形式—即一种对于行为人自愿性行为不问功利结果的普适性尊重。具化在诉讼的场域，当事人的选择并非一种绝对自由或者个人偏好的无节制蔓延，更多时候会依托类似于“理性选择”的思考决策，在适当的当事人处分权范围内进行有限度的诉讼选择。诉讼行为选择规范的选项设定，能形成目标范围的指向，可以为当事人锚定一般选择所不具备的方向感；而纠纷解决的愿景，能够促使双方当事人最终摆脱各自行为的任意性，而在制度轨道善用选择。
二、民事司法自由裁量与当事人作为选择
（一）司法自由裁量及其道德困境
基于正当性和权威性的需求，程序法定主义要求民事诉讼法上所有的行为均应严格按照法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行。任何民事诉讼行为的成立要件与生效要件，都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义而不能采取意思主义{7}。然而，法律涵摄所因应的复杂个案以及多元事实样态，在刚性的法条适用边际，往往需要存留一定的制度空间而交由法官自由裁量权。这就出现了当事人的行为表现主义与法官意思主义的背离：对于法官而言，司法改革法律文本的设计，绝不仅仅只是一种抽象的司法技术的推演，而是需要观照地方性知识和小文字法的民情体察和不同规范融合；对于当事人而言，需要在寻求机械的表示主义下，更为灵活和现代的制度选项，以应承当事人日益多元的价值取向和个体主义意识。
而目前进行的一些司法改革，往往仅满足于一个应然制度设计的善意取向，却忽视了动态司法中法官机械适法与当事人复合诉求的耦合。因为复杂案情引发的现实适用法律的困局，最终的改革方案只能求诸法官自由裁量，利用法官职权的强度优势强行弥合上述现实法律需求与文本法律供给的差异，并通过当事人的行为“表示主义”获得自洽。但这“看上去很美”的制度设计理念，却忽视了自由裁量权运行的前提，就是法官内在的道德修养以及外在的体系监督制衡。缺失这一前提，将造成法官过度滥用自由裁量情形，使得当事人向法官寻租成为盛行的“潜规则”，并借助韦伯的目的合理性包装，演变为具有高度危害性的法官“行为主义”{8}。即使不产生法官道德问题，仅依靠法律规则指引法官，在法律解释学上可能也难以在司法判决的过程中产生有效的规范性作用，因为法官还是可以战略性地选用其他的理论“资源、工具或武器”，来为判决提供说服力和合法性的{9}。
从自由裁量权运行的机理分析，法官裁判因为高度的自由特性，而在司法制度诉求上被烙上了深深的个人道德品质痕迹。于是，强调职权模式下马锡五“马青天”一般的清廉品格被法院上下一体推崇，遴选两届“十杰法官”均突出了高尚品格标准就可窥豹一斑。而德性的强调又契合了民众法治常识中的公正情结，具有普世价值的道德置换了法官裁判技术官僚的角色，也冲淡了用制度制约法官的必要性。
另外一个潜在的理由可能是：过度强调在制度上对于裁判者的制约可能是对裁判者人格和人品的不信任{10}，如果设定制约制度，反过来又会造成制度设计者的顾虑—是否意味着我们是依赖于一批并不值得品格信任的司法人员来执掌司法系统？在这种矛盾的心态下，关于程序正义的制度标准，很容易被吞噬在具有道德假设的法官自由裁量技术的漩涡中，并被缺乏制约的机制强化为法官自由裁量免责。然而，因为潜在理由获得的表现正当性并不能消退现实中因缺乏制衡而滋生的司法腐败。为了解决这个问题而推行的司法改革，便被高调地抽象为了关于法官政治素质和个人修养的精神家园工作。但德性修养的问题，显然不是单纯依靠学习或者书面强调就能春风化雨“润物细无声”，还是应当回归到制度的本源来进行规制，才能针砭症结行之有效。
（二）法官制衡与当事人行为选择
王亚新教授曾指出“法官发挥‘居中裁判’作用，才可能超脱于任何行使权力来处理解决问题的场合都极易发生的权利行使者‘当事人化’的倾向”。因为力图深入案情的第三者为尽可能了解纠纷的是非曲直，获得裁判正确立场，将在“只追求并依托结论的实体正确性过程中”，容易与“有理”的当事人一方保持一致而导致裁判中立的偏颇。他提出的解决方案是援引日本民事诉讼的“对抗·判定”结构，来化解仅由法官一极主导诉讼易被“政治的社会的权力分布关系”于预的中国审判痼疾。其具体运作方式是：通过当事人对抗来限缩法官职权，并且这种当事人对抗需要相当强势的双方当事人交涉的“动能”，属于复杂的“重装备”程序{11}。但当事人进行对抗的动能烈度，往往受制于太多的当事人本身的因素：比如当事人对抗进行的能力、专业的法律代理人辅助制度以及本身可能造成的庞大诉讼费用及其效率成本等。若中国当事人直接援引该“对抗”装置，则可能会因为当事人自身对抗动能缺乏，而致诉讼竞技不足。其后果要么是法官频繁运用释明权以促使当事人尽快推进程序；要么就是法官直接能动，径行越过当事人而再度“超”职权运作司法。
因此，中国难题的核心在于为了制衡法官却又需要法官介入的尴尬。这就将问题的重心从当事人再次置换到法官上。对于受限于诉讼对抗能力之当事人而言，往往困顿于对具体诉讼行为和责任后果的不清而至实质参与不力。此时，司法实践演化出法官释明的做法即允许法官在当事人请求或者必要时，指导当事人完成必要的诉讼行为、修正可能的诉讼错误。但因此后续又产生的问题是，当事人很可能会因为法官释明的指引作用而循“易得有效性”的心理认知捷径做出行为选择。这虽然说具有当事人自我决定的正当性，但从实效性看却与法官“越俎代庖”并无实质差异。
为了打开关于释明与内容的“死结”，寻求司法技术与权利立法的协同破题就为司法改革提出了崭新的课题。从方法论上看，获得司法技术与权利立法的共同“笛卡尔范式”—令两种功能不同的技术能够被结合在一起而产生作用是解决问题的关键{12}。释明技术属于法官职权，而权利设定属于立法权并由权利人实然化。二者实际上具有异体性，其应运用交涉范式，借助程序效用而形成能实现一体化互动的系统：释明技术应观照权利，就应认诺权利人的最终决定的主导作用；权利应配合释明，允许释明提供具体行为的信息。借助季卫东教授的程序“知情体系”与艾普特的“改善机制”糅合下的复合系统，我们发现基于选择性权利体系立法范式，能够有效地实现释明权的能动。其运行的机理是：对于当事人权利体系的立法，应因应具体的复杂诉讼态势，全面地设定以不同选项选择为方式的权利系谱；对于法官的释明技术援引，则设定提供信息的单一职能，法官只能根据个案的特殊情形，将此情此境的诉讼权利选项通过程序的“知情体系”传递给当事人，以改善前述当事人进行权利选择的信息条件，促进当事人做出理性的权利选择，并进而在法官的不断释明进程中，满足审判“对抗”的强度要求。在司法程序的建构中，应当赋予当事人更为全面的程序项目内容，并通过多元选项技术调和复杂现实带来的对于法律文义的多重需求，满足在法官“自由裁量射程”内的当事人的程序参与性，这也是尊重“当事人作为形成判决的主体”的民事诉讼应有之义{13}。
还需要注意的是，民事诉讼类型本身的多元化，同样要求立法对于民事案件审理过程，设定针对不同的个性、特征的民事事件类型的诉讼程序或非诉讼程序交错适用机制，并“经由不必全同而具有弹性的审理方式，兼顾程序法上诸基本要求。”{14}此时，设定多元化选项的制度安排，使得经过当事人选择的动态行为，能够契合不同诉讼的程序要求，为程序机能的深化提供了更优越的制度保障。
三、何以多元选择与如何司法能动
（一）条件优势范式下的多元选择进路
为了因应极度复杂的诉讼情形，扩张既定程序的形式容量显得尤其必要。从立法技术来看，卢曼提出的所谓“优势条件”来作为审判程序的基本运动方式，具有吸纳性和兼容性的好处。通过条件优势原则，关于程序规定更多应采取“如果……那么”、“否则……就要”的句式，在为决定者提供具体的指示同时也能够进行自由的裁量{15}。如果对这种立法技术进行更丰富的拓展，选择制度本身也可以被进行上述句式的重叠运用：只要依据选项内容增设若干“如果”，那么选择本身就能够依托“那么”叙述的结果，指示程序当事人对决策进行自动处理和博弈。此时，诉讼行为选择条款可以被展示为各种条件性程式（conditional programs)，对整个的选择情形和具体条件进行系统的阐述，避免“难以将未来才会出现的情形作为一项法律生效条件”的粗疏。
申言之，作为程序系统动能来源的当事人，拥有依托知情体系而获得对于程序选项的信息认知，并通过对话形式而运用于程序。但他们并不具备对于程序规范本身的控制能力，实际上也就只是作为规范的适用者（以选择的方式）而非主导者。另外的一个动能来源是法官，作为法律技术官僚，对于规范认知是毋庸置疑，但其也应该在规范的限缩下运作职权（法院审理案件的权限思维具有限制性和相对性）{16}，接受通过“形式推理获得法律运行的安定性”的理性和适法目标控制。选择式的程序架构，为契合当事人与法官的二元互动，提供了一个信息沟通的契机。在整个诉讼的场域下，庭审进展能够实现的是关于信息认知方面的行为：通过法官释明法律，辨析不同行为选项的具体行使方法以及结果，能令当事人获得诉讼行为选择的信息；而当事人依托行为选择的内容，向法官提示事实和法律适用的看法，令法官获得据以裁判的信息基础。这一过程，还能够实现卢曼法律进化理论所揭示的，“实现一种创造多样化的机制，创造在经验和活动方面有更多可能性意义的机制，从而使得法律功能分化，创造大量可供选择的规范。”{17}从而反过来促进选择选项的增长。
（二）可能蹩脚的法官能动
上述的分析，我们不过是从另外的一个层面阐述了关于诉讼信息流转的内容。但本体论意义上的司法所引发的法律现实主义，却提出了与信息观念相抵触的认识：法官自由裁量权下的司法行为，使得司法成为完全自由的社会行动。因为法律的不确定使得发现正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，正如持该主义的卢埃林所主张的，“这些官员就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”“法官不可避免地按自己的意志对法律进行解释，而不是按立法者的意志实施法律”，成为了司法能动主义（Judicial Activism）的基本出发点{18}。这就造成程序系统内部的一种角色性的紧张—作为规范受控者的法官与作为司法能动者的法官的矛盾感，造成受控的客体与能动的主体的冲突。
当前的中国司法改革，也或多或少地在司法结构模式上陷入这种困境。典型如以大文字国民法意义出现的法律规范，不少内容均是要限制法官职权，改革立法的取向一直致力于使民事诉讼法植入“当事人主义”以形成对法官的钳制，在近年来的改革文本中，强调当事人诉讼主导性更是百花齐放。但在小文字法的意义上，法官却往往凭借司法改革的主导者身份和试错机制的合理空间，形成各自多变的改革样态。诸如“‘程序正义’、‘当事人主义’等新的意识形态、新的强势话语，通过更加多元化的控制及互动机制反映到法院日常的程序运作中去。而后果之一就是程序作为制度整体开始失去其原有的普遍性和统一性，在不同法院之间、法官之间程序的运作千差万别。”{19}实践中这种缺乏整体性视角的改革，即使最终纳入全国司法制度，也仅具有个案的价值而已。
但由此而来的问题是：作为当事人一方面只能依靠大文字法规范形成行为预期，另一方面却要具体感受迥异且不断变化的地方性司法改革文本的冲击。在迷失于集体性的司法改革热潮之后，当事人并不容易落实改革欲予以设定其身的程序主体性地位。为了化解当事人这种不利的境况，司法改革需要建构具有结构张力的制度体系，来吸纳因法官角色冲突产生的制度张力，并承受改革文本可能的“南橘北积”的异化适用情形。行为选择的设定，就是要在技术上尽可能地通过更多的选项，来容纳上述的法官角色冲突与大小文字法律矛盾。我们也同时注意到，法律在“权利”“正义”等宏大话语之下，可能的借助“合法”范式而实际违背和剥夺意愿各异的社会成员选择权和自主权的问题{20}。这虽然不是凭借立法技术本身就能够克服的，但反过来多元化的规范模式，正好可以淡化这种差异性带来的“选择不足”的窘迫感，使得一个规范文本本身具有了更大的现实适用张力，同时也软化了法官借助解释技术或者原则裁判方式带来的过度职权化的问题。
（三）趋向内敛的多元选择发展方向
同时，我们还要注意的是在程序法走入高度现代化之后，当事人诉讼权利得到张扬而造成了民事诉讼面临失控，甚至于威胁经济发展本身的特殊时代{21}。过度的诉权延伸，使得过多过滥的诉讼行为充斥司法系统，加剧了对于司法资源的耗费。而对于当事人诉讼权利的过度保障，使得当事人事实上控制了整个诉讼进程，如审前程序当事人拥有的强大的证据开示权利甚至会扰乱诉讼的正常进行。有数据表明，1980年代，80％-92％的诉讼当事人出于不正当的目的选择使用发现程序{22}。以英国接近正义的司法改革为借鉴，我们可以清晰地为当事人行为选择的制度设计提供思路。
通常的做法首选是进行限缩诉讼内选择权的制度设计，以节约诉讼资源。改革前，针对诉讼进程，英国当事人拥有进行中间申请的选择权。而中间申请的战术，因为可以不受投入成本考虑（中间申请无需诉讼收费），使得大量中间申请充斥诉讼，造成了司法系统为纯粹程序性诉讼支付时间和金钱的双重成本{23}。另外，原来交予当事人手中的选择简易或者小额等多轨程序的权利，也因为专业的案件管理程序而被法官收回，进一步加剧了当事人的诉讼程序负担{24}。因此，关于诉讼程序的控制成为了以英国司法改革为代表的各国司法潮流，并由此延伸出关于分配正义的新程序哲学—包括司法资源的合理分配，司法迟延与正义的协调以及由此产生的法院个案正义之外的司法资源公平分配责任{25}。后现代民事诉讼，更多趋向于一种法官与当事人职权—权利均衡的诉讼结构。在此基础上，限缩过度的当事人行为选择，特别是可能导致诉讼被拖延反复的程序选择权将被遏制。
另外，在具体施行中还可以考虑扩张诉讼外的程序选择权，缓解诉讼案件压力。“诉讼爆炸”这种美国式的问题，以及昂贵司法带来的“接近正义”的问题，使得英国的替代性纠纷解决机制的适用成为必然。这意味着诉讼外的程序选择权呈现出与诉讼内选择不同的膨胀性发展。即使在英国这种“世界上特别强调司法因素”的国家{26}，也斩钉截铁地发出了“尽可能避免诉讼”(litigation will be avoidedwherever possible）的新司法呼声，并且最终在制度上，通过法律援助资金和诉讼费用来激励当事人选择适用ADR。有意思的是，这种转变并不是一蹴而就的。英国司法改革的中期报告一开始仅仅是一种期待的态度，并无配套措施，直到最终报告，才有上述的激励措施促进ADR{27}。
四、当事人“第二次机会”的创设
（一）选择的限缩：选择责任机制
1．程序效应与选择责任
与选择相配套的，是选择人对于选择后果的承受。程序内涵的“作茧自缚”效应，意味着经过程序而做出的决策被赋予既定力，当事人很难拒绝公正程序带来的后果{15}19-20。当然，这也可以视为是行为选择的应有之义，否则选择机制就成为一个无根漂泊而难以锚定的制度。在民事诉讼的体系中，发轫于当事人主导参与的对抗制度本身，需要通过当事人自我责任原则获得选择之后的“确定”状态，通过不可逆转的终局效果为充斥选择的不确定交涉划上休止符{11}10。
但随着选择的责任演绎而在结果意义上成为诉讼过程中“一系列不能退的票”，我们不能仅盯住不可逆转的选择结果带来的巨大程序好处和诉讼效率；相反，面对于确定性选择后果的责任机制，当事人亦会“心有戚戚焉”—由于当事人的程序观感和责任意识，会受制于与选择本身前后相承的选择后果，这会形成弗里德曼所担忧的“在底下抽空他们做出的自由选择”{2}116的困境，并造成诉讼当事人的选择心理危机。能否给业已进行诉讼选择之后的当事人在诉讼责任后果之后的新的起点，将是决定选择最终能够有效进行的前置心理安抚机制。这就涉及司法改革一个相当重要的问题，习惯于明晰责任以推进诉讼的制度设计，在一个什么样的程度上去观照于当事人做出行为时刻本身。一个危险的立法惯性是，在设定了若干的选项之后，却忽视了当事人对选项结果责任的预测可能带来的选择决策上的龃龉。
2．责任机制与纵向选择
前述我们直接讨论的关于多元化技术的问题，一直关注的是在一个制度平面下，一维的多重选择内容的设定问题。基于前述程序的“作茧自缚”效应所要求的选择责任机制，可以使得选择具备程序演进的功能，并最终具化到个案纠纷的解决。但随着诉讼宪法化的世界性大潮，民事司法已经不仅仅只是简单的用以实现社会秩序的国家装置，而是落实当事人私法权利和诉讼主体地位的程序保障体系{28}。在一个横向的层面上，多元选择提供了一个阶段的多重选项，能够符合特定诉讼情状下的当事人复合性需求，但无法回避具有闭合程序作用的选择责任机制与民事诉讼要求当事人主导程序相矛盾情况。为此，考虑在一个程序选择阶段通过责任效用完结之后，充分地给予当事人纵向意义上的序贯机会，可以解决责任机制引发的程序闭合作用，使当事人有再次的机会切入到前述行为选择的结果中，实现尊重既定阶段行为选择并兼顾自我程序再控制的双赢。
具体而言，作为程序演进中的纵向二次机会体系，应注意在诉讼框架上的几点内容：
(1)当事人的诉讼主导作用
毫无疑问，前述的责任机制也罢，二次机会赋予也罢，均需要建立在诉讼中的人本主义向度—即当事人是推动诉讼进行以及确实控制案件的“凭自身独立意志约束法院的裁判行为”的诉讼主导力量{29}。无论是依托大陆法系的辩论主义和处分权主义，抑或是采用英美法系的抗辩制原则和当事人对审制度，都需要纳入棚濑孝雄一直强调的当事人“参加模式”，“着眼于一般国民通过审判来贯彻自己意愿的要求”，将当事人限缩在帮助法官进行正确裁判而提供诉讼资料的狭隘作用，转化为当事人用双方辩论内容拘束法官裁判，并使“法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己问题这样一种主体性相互作用的过程”{30}。这也指明了当前中国司法改革的一个基本方向—程序主体自治主义。
(2)诉讼结构的连贯性与终局性
二次机会的设立，旨在调适纯粹的程序适用和主体自治可能引发的实质性正义不足的情形，因为纯粹的按照程序的选项进行的当事人行为，难以完全矫正当事人可能在其中的诉讼能力缺乏和选择误差的特殊情况。这同时也意味着启动“二次程序”需要设立一个能否甄别上述特殊情况的机制。
纯粹的程序系统解决，很多是采用“正当程序”(due procedure）的形式理性方法，通过严格的程序流程要求和程序条件审查，来最大限度缩减那些不具有程序正当性外观、不符合基本自然正义要求的行为{31}。但作为矫正性制度，需要通过介入实质性要件来确保选择背后的自己权利落实{32}．而从其操作上看，实质性要件需要引入一般的社会性价值标准来衡量个案的利益，这又再次溯源到谁来进行这一判断的问题，为了解决问题而又回到设定前提的循环论证。为了解决这一问题，司法改革可以直接超越实质正义的识别者问题，而自行在第二次机会的启动条件中型塑实质正义条件本身，并通过设置前后程序的连贯体系来促进二次机会与前序选择的衔接问题。一般而言，应要求二次机会有且仅能即时对应选择结果本身，并基于效率性司法要求而要求当事人在特定的时限内完成。由于诉讼时序要求，连贯性的程序结构要求的是必然启动二次机会的“零容忍”—即当事人自行触发实质性条件即启动二次机会，以救济选择责任不当负担当事人的实质利益。而且这种二次机会本身应当是终局性的，即不能再对二次机会适用之后再次要求“次二次机会”，以预防程序本身的无穷尽救济的悖论出现。在这个意义上，前述讨论的我国再审制度，则应以再审之诉的模式，才能满足连贯性程序结构的诉讼时序与当事人自控要求。
（二）民事司法改革中的“第二次机会”设置
1．司法改革大潮下的第二次机会问题
“第二次机会”问题已经或多或少在各国的民事司法改革中得到践行。以德国民事诉讼中辩论程序重启做法为例，根据原《民事诉讼法》第156条规定：言词辩论已经终结的，可以在法院命令下再次进行辩论。为了控制法官可能的裁量权滥用对当事人的影响，2001年德国《民事诉讼改革法》规定在两种情况下，法官应当特别命令重新开启已终结的辩论程序：第一，法院确定存在与裁判紧密相关的以及可以提出异议的程序瑕疵。其中，程序瑕疵规定在《德国民事诉讼法》第295条。另外，如果法官违反第139条规定的指示义务或释明义务，或者违反当事人享有的法定听审权的，也应当重新开启辩论程序。第二，如果当事人的事后陈述足以构成《民事诉讼法》第579、580条规定的再审理由，且当事人作出明确说明的，也应当重新开启辩论程序。这一做法实际上可以视为对当事人“二次机会”的一种具体的落实，以保障当事人在特殊情形下的辩论权再次行使。需要特别强调的是，关于法官阐明义务至今仍被德国学术界称为“民事诉讼的大宪章”{33}，二次机会救济实际上也就具有了“宪法诉权”的意义。
关于二次机会更为彻底的做法是美国独特的重新审理（new trial）制度。该制度允许当事人通过“重新审理动议”（ motion for new trial)，于上诉手段之外提出用于对抗初审法院判决的特殊救济。如果动议被接纳，则原审法院应依据当事人申请，将案件全部或部分争点再次提交法庭审理{34}。虽然对于重新审理也可以径行由法官独立启动，但当事人通过特殊动议而获得在正式上诉权利行使之前的再次对原审的救济途径，为当事人自我权利的维系提供了更为广阔的空间。需要指出的是，因为美国《宪法》第7修正案所要求的“凡经陪审团审理的事实，非依普通法的规定，不得在合众国任何法院中再加以审理”，所以美国《联邦民事诉讼规则》第61条规定也要求必须在拒绝重新审理会违背实体公证的情况下，法院才会进行重新审判，这就是所谓的“无害错误”原则（harmless error doc-trine) {35}。
2．衔接行为选择的“第二次机会”
建构中国民事司法中的“第二次机会”，除了将其作为行为选择后备机制外，还应考虑如何提供更为扎实的诉权再救济制度。对于前者而言，后备机制本身也应当建立在行为模式上，因为行为能够具有“回溯到某个主体，对这个主体，人们可以谈论，可以观察和询问，或者可以按照另一种方式用于经验研究的目的。”即第二次机会应当通过当事人本体主义，采用诉讼行为范式来提供额外的程序再补救机会。台湾学者邱联恭教授强调：“在愈难期待法官践行程序之实务状况下（如：常隐藏心证及法律见解而不予公开表明之审判实务），为保障当事人之程序主体性，愈有对当事人赋予声明不服机会（抗告权）之必要。”{36}比如，当事人异议制度就是对于诉讼行为选择的可能不当结果提供额外的自我救济途径。
基于诉讼效率的考量，我国目前对于当事人异议的处理基本上是通过行政权复议的方式而给予当事人二次机会的。但从权力性质来看，这种采用行政权模式解决司法再救济的做法，会形成行政权与司法权的内在冲突—因为行政权的内部性而缺乏与异议人本身的商谈交涉，使得二次机会是否落实要最终归结到司法职权。有鉴于此，我国司法改革要么遵循德国司法改革的范式，采用必然启动的条件罗列；要么采用美国的诉讼正式动议机制，从而使二次机会的启动纳入到诉权保障的范畴中，超越司法权对启动审查的局限。实际上，这也可以回到前述提到的后续的诉权再救济的问题。除了搭建规范的上诉审判制度，保留再审制度也应当考虑是否赋予当事人再审诉权，而非再审申请权，以免将再审启动权全置于法官（检察官）职权控制之中。 注释:
无论是肇始于萨维尼的保护私人权利而派生出诉讼的私法诉权说，还是后续的个人要求国家进行裁判公法诉权说，均指明了个人请求获得国家裁判权这个基础。在本文视域中，诉权学说纷争的这个权利核心是私权，还是表现为更加复杂的抽象权、具体权、宪法权等，并没有改变请求裁判权这一主线。（具体的学说分析参见：李木贵．民事诉讼法[M]．台北：三民书局，2006：25-40.）
需要特别说明的是：《布莱克法律辞典》对于“选择”( choice）并未直接作出界定，而是等同为“选择自由”词条。( BryanA. Garner. Black' s Law Dictionary[K] . London : Thomson West,2004: 689）
《辞海》没有直接解释“选择”词条，但将“选”字释义为“挑选”；择字释义为“择选”，均有从类群中择取之义。（辞海编辑委员会．辞海[M]．上海：上海辞书出版社，1989: 780. 1181.）
谷口安平教授依据佐藤幸治将人权区分为“背景性权利”、“实定性权利”、“具体性权利”的结构，提出了原理性概念、具体权利概念和手段性权利概念的权利概念构造。（谷口安平．程序正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．中国政法大学出版社，2002: 82-183.）
密尔认为：自由可以借由主观和客观两种利益状态来甄别。前者更符合“意思自治”的绝对自由表述；而后者也是自由主义所坚持的，必须接受某些特定的公共利益观念的介入，形成相对自由的行为范畴。（参见：约翰·密尔．论自由[M]．许宝骙，译北京：商务印书馆，2005: 89.）
有观点认为法官的司法行为及其选择，必须置身于当下法律实践的核心场所里，力求在社会的行为方式和法律需求—特别是诉讼人的诉讼预期、国家的司法政策和司法伦理以及法官的职业工作和个人化的努力这三者的互动关系中展开。（方乐司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例[J]．法律科学，2007(5)：19.）
邱联恭教授就指出，法律主治可说是法官主治，因此预测裁判就是预测法的内容，人民信赖裁判就是信赖法官。因此，当事人对于自身的需求就要求诸特定的个案审判法官，从而将规范不完备的压力转置于法官身上。（参见：邱联恭．司法之现代化与程序法[M]．台北：三民书局，1992: 23.）
法官道德是一个世界性的问题。法国的法官就被课以严格的谨慎发言权、严守职业秘密和节制与其职责和尊严不符的行为，特别是还拓展到私生活方面。为了预防缺少执业道德的情形，除了在成文法上汇编法官行为规范（《执业道德准则法典汇编》），特别在伦理培训强调了从入职教育到一生职业生涯的强制性持续教育。并定期有所针对地进行必要的在职法官敏感性培训。另外，通过宣誓制度强化内心引导力量，通过业内行为义务，全面地防范道德风险。（参见：西尔薇·塞卡尔蒂·古柏勒．法国法官执业道德与司法惩戒制度”，Cynthia Gray．法国法官最高委员会关于法官职业道德的总结．[G]//怀效锋司法惩戒与保障．北京：法律出版社，2006：118-138, 339-353.）
“法官十杰”2003年评选共收到来自全国各地及世界80多个国家和地区的选票600多万张，2005年评选共收到来自94个国家和地区的选票1250多万张。其事迹可归纳出法官应具有以下品质：忠于法律、一心为民、恪尽职守、公正执法、严格自律、廉洁奉公。（参见：罗金寿．社会转型时期的中国法官角色—以‘法官十杰’事迹为考察对象[G]／／徐听．司法：2辑．北京：中国法制出版社，2007:57-59.）
有观点指出：承认法院诉讼程序运作的主导权，是防止由利益对立的双方当事人事实运作可能带来的诉讼迟延和运作无序的核心，法官诉讼程序的运作主导权所内涵的诉讼程序职权进行原则，是两大法系的共同发展趋势。（参见：唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[M]．北京：法律出版社，2006: 190-191.）
所谓的易得有效性指的是人们倾向于依据最容易记忆的既定印象或者认知，来进行判断决策。对于职权模式下诉讼的当事人而言，没有什么比法官的提示更具有判断影响力。(Jonathan Bar-on. Thinking and Deciding [ M ]．Cambridge: Cambridge UniversityPress, 1994: 217-219.）
这一系统的改善机制要求为了选择提供更好的条件，而知情体系能够满足选择的信息要求。（参见：季卫东．法治秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社，1999: 17-18.）
Helmut Wiuke, Three Types of Legal Structure: The Condition-al, the Purposive and the Relational Program, in Gunther Teubner, ed.（转引自：卢曼．法律的自我复制及其限制[G]．韩旭，译．北大法律评论：2卷．北京：法律出版社，1999: 446-469.）
要求司法具有形式推理的合范性，防止司法权利的任意和专横。诉讼中这个过程是法官按照庭审程序从事实调查到法庭辩论即从小前提甄别到大前提的确定以及最后得出司法裁决的形式推理过程。（参见：冯文生．推理与诠释—民事司法技术范式研究[M]．北京：法律出版社，2005: 88-89）
Bodenheimer Edit, Jurisprudence, Harvard University Press,1981, p124.（转引自：强世功，赵晓力．双重结构化下的法律解释—对8名中国法官的调查[G]//梁治平法律解释问题．北京：法律出版社，1999: 240.）
代表性观点有：田平安教授认为应当引入协同模式，发挥当事人在职权模式中的更大作用；陈桂明教授强调当事人程序形成权，实现当事人程序主体性地位；张卫平教授建构的裁判者所依据的事实必须受当事人主张的限制的当事人主义诉讼模式；赵刚教授认为的建构再审之诉由当事人诉权决定再审。（参见：田平安．刘春梅．论协同型民事诉讼模式的建立．现代法学．2003, 25(1)：83－88．张卫平．诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000: 139．陈桂明，李仕春论程序形成权—以民事诉讼权利的类型化为基点法律科学．2006 (6) :127-135．赵刚，王杏飞．民事司法改革的几个前沿问题以《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008)》为分析对象．法学评论．2006, 140(6):90-97）这种理念也被具化到实务部门。依据景汉朝大法官进行的实证调查，武汉中级人民法院的事实调查采用以“诉辩式”为主，辅之以“质证式”：先由审判长就双方当事人的书面诉辩进行小结，对一审法院认定事实无争议的部分进行认定，并提出双方争议的焦点，征询当事人是否变更诉讼请求，然后引导当事人围绕自己的主张进行举证、质证、认证。（参见：景汉朝．民事司法改革论纲[D]．重庆：西南政法大学，2003.）
关于司法改革的整体性问题，齐树洁教授曾指出：“每一项改革措施各自分离，各自针对特定的问题，与整体制度设计无关。这种各自孤立的改革措施虽然在特定的时间里对特定的问题有一定的作用，但它们的最大的问题在于无法解决整个系统的有序运转，无法使各项改革措施相互促进。”（参见：齐树洁德国民事司法改革及其借鉴意义[J]．中国法学．2002(3): 164-174．齐树洁．英、德民事司法改革对我国的启示[J]．厦门大学学报：哲学社会科学版．2004(1）：58-64.）
发端于古罗马的民事诉讼，实际上残存了古代社会“私力救济”的遗风，以至于当事人主义诉讼结构下的民事法庭也就成为当事人自我主导、自我表现的舞台。（参见：陈桂明．诉讼公正与程序保障—民事诉讼程序之优化[M]．北京：中国法制出版社，1996：161.）
重新审理一般也要建立在一定的理由下，包括：(1)司法错误；(2)当事人、证人、律师存在不当行为；(3）支持裁决做出的证据不充分或做出与证据证明力不相适应的裁决；(4)裁决的数额偏高或偏低；(5)基于新发现的证据而重新审理；(6)陪审团不当行为。（参见：蔡彦敏．洪浩正当程序法律分析—当代美国民事诉讼制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2000: 231 - 236. )
对于这个问题，卢曼还引用了雷娜特·梅恩茨的论证，从而实现对主体、客体的目的的说明（参见：卢曼．社会的经济[M].余瑞先，郑伊倩，译．北京：人民出版社，2008: 228) 。
【参考文献】
{1}常怡．民事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002: 29-30. {2}弗里德曼．选择的共和国—法律、权威与文化[M]·高鸿钧，等，译.北京：清华大学出版社，2005: 47. {3}约翰·罗尔斯．作为公平的正义—正义新论[M]·姚大志，译．上海：上海三联书店，2002：38. {4}邱联恭．程序选择权论[M]．台北：三民书局，2000: 33. {5}张静．旧传统与新取向—从法团主义看“国家与社会”的分析模式[G] /／刘军宁，等．自由与社群．北京：生活·读书·新知三联书店，1998: 398. {6}徐国栋．人性论与市民法［M］北京：法律出版社，2006：73. {7}江伟．中国民事诉讼法专论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:119. {8}卢曼．社会的经济[M]．余瑞先，郑伊倩，译.北京：人民出版社，2008:189. {9}陈弘毅．当代西方法律解释学初探[G]／／梁治平．法律解释学．北京：法律出版社，1998: 24-25. {10}张卫平．诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000: 95. {11}王亚新．对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构[M]·北京：清华大学出版社，2002:10-11, 64,379. {12}埃德加·莫兰．方法：思想观念—生境、生命与组织[M]．秦海鹰，译．北京：北京大学出版社，2002:233. {13}王亚新．论民事、经济审判方式的改革[J]．中国社会科学，1994(1)：12. {14}邱联恭．程序制度机能论[M]．台北：三民书局，1996：88-89. {15}季卫东.法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考[M]．北京：中国法制出版社，2004:24 -25. {16}唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[M].北京：法律出版社，2006:180. {17}沈宗灵现代西方法理学[M]．北京：北京大学出版社，1992:329. {18}克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？[M]．黄金荣，译．北京：中国政法大学出版社，2004: 1, 3-5. {19}王亚新．程序·制度·组织—基层法院日常的程序运作与治理结构转型[J]．中国社会科学，2004(3)：84-96，207. {20}范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000: 611. {21}Stephen D. Sugarman, Doing Away with Tort Law，California Law Review, 1985 (73)：581-586. {22}A. Leo Levin. Denise D. Colliers, Containing theCost of Litigation, Rutgers Law Review, 1985 (37）：219－222. {23}Lord Woolf. Access to Justice : Final Report FinalReport to the Lord Chancellor on the Civil Justice System inEngland and Wales, London: HMSO. 1996: 23. {24}齐树洁．英国民事司法改革[M]．北京：北京大学出版社，2004: 346. {25}朱克曼．危机中的司法／正义：民事程序的比较维度[G]//朱克曼．危机中的民事司法—民事诉讼程序的比较视角．北京：中国政法大学出版社，2005: 16. {26}施米托夫国际贸易法文选[M]．赵秀文，译．北京：中国大百科全书出版社，1996: 598. {27}齐树洁．英国司法制度[M]．厦门：厦门大学出版社，2007：215-216. {28}刘荣军．程序保障理论视角[M]．北京：法律出版社，1999：185-186. {29}张卫平．民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]．现代法学，1996(6)：4-30 {30}棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004: 256, 259. {31}Henry J. Friendly, Some Kind of Hearing. Univer-sity of Pennsylvania law Review. 1975，123（1267）：1296-1330. {32}顾培东．社会冲突与诉讼机制[M]．修订版北京：法律出版社，2004: 66-69. {33}Baumbach. Lauterbach. Albers. Hartman, Kom-mentar zur Zivilprozessordnung，2004, 139：1. {34} Steven L. Emanuel. Civil Procedure.北京：中信出版社，2003:283 {35}齐树洁．美国司法制度〔M〕．厦门：厦门大学出版社，2006: 468. {36}邱联恭．司法之现代化与程序法[M]．台北：三民书局，1992: 343. |
240331
陈慰星
一、民事诉讼当事人行为选择概述
在民事诉讼法的场域下，无论是启动或者推动诉讼程序的合成，均取决于当事人的自由选择行为。这在本质上也是民事诉讼作为解决私人权益纠纷形式，尊重当事人个人意愿的制度要求。当事人诉讼行为，包含了任意性、撤销性、期限性和效应性四个特性{1}。而任意性、撤销性以及效应性，说明了当事人行为应隐含行使该行为权利基础的命题，界定并明确了选择行为即为权利自由这一前提，突出地证明了选择行为与行为本身在权利层面具有高度同源性。这是因为在诉权的意义上，当事人进入诉讼场域的缘起在于私人要求法院裁判之权能，由是当事人所为之一切诉讼行为，均是权利实现的表现。在权利的架构下，诉讼行为即具有了选择的特性，即“为”或者“不为”的权利行使外形。甚至最为极端地，即使是背离了诉讼行为界定的构成诉讼程序的定型，遭遇不利之诉讼效果，也完全符合权利行使之本质，只不过是不形成诉讼法效果而已。难怪弗里德曼就直接断言：“个人选择是巩固许多的基本权利的核心理念。” {2}
本文题眼中的诉讼行为选择，作为诉讼行为的下位概念，是通过选择自由（Freedom of Choice）的角度来理解的—即建立在当事人行使权利基础上的自由为选择。选择的核心涵义是从类群中挑选。因此，当事人的民事诉讼选择行为，外观上是从存在复数的诉讼行为法定形式中择选；内涵上即为当事人拥有进行上述行为的权利；表现上是能够产生不同诉讼效果的行为形式。必须要强调的是，这个界定是三位一体统一的概念，即必须同时符合外观、内涵以及表现的要件，才能够构成诉讼选择行为。从更为纯粹的诉讼法权利构造出发，可尝试从谷口安平教授的三级构造对诉讼选择权概念进行定型：处于最上位的原理性概念为当事人处分权；在该处分权下得到承认的处于实定性权利的具体权利体系，如程序选择权、诉讼请求选择权、特定的诉讼事项约定权等；以及为了保护具体权利而发挥实现其内容的手段性权利概念，如选择事项知情权、法律援助请求权、请求法官释明权等。
个人选择所蕴涵的选择自由，内在地契合了罗尔斯在分析公民自由的概念中所提出的“将自己视为自由”的终极价值的判断{3}，即在诉讼这一宏大的国家权力体系架构下，微观的私权个体因权利天赋而具有同国家公权的互动关系，从而享有选择进入公力救济与自由进行诉讼行为的权利。就程序制度设计而言，采用蕴含选择特性的诉讼行为制度架构当是应有之义的。邱联恭教授所忧之当事人“俾其实体利益及程序利益……受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗”的情形{4}，就是因普适性的诉讼程序，往往难以因应多元复杂之诉讼实际操作需求。对此，行为选择的灵动设计则可以较为有效地防止程序普遍适用的僵化，强化当事人依诉权主体身份而应有的主体性地位。事实上，强调当事人行为选择的自由，是为克服诉讼中强大的职权模式所带来的私权淡化问题。因为国家特质可能造成“渗透而又蔓延的，威严而又专权的，有效力而又低效率”{5}的超越组织意义的行动现象。对此，私法学者在分析行为经济学的方法论时有较为精辟的论证：行为经济学的非理性行为观点会动摇到私法所赖以存在的基础，即当事人意思自治原则，进而可能带来国家“家父主义”介入的合法理由，使得国家和私人之间的屏障定位偏向于压缩自由一极的倾向，从而动摇了作为传统民法之基础的自由主义政治思想{6}。若抛弃诉讼工具说这一成见，赋予当事人在权利救济上的自主自治，则可促使当事人在权利的序贯脉络中获得一体化感受的自由。
还需要阐明的是，当事人选择的自由是有限度的自由。从自由主义的理论出发，约翰·密尔(John Stuart Mill）就指出：对于自由所蕴含的“个人偏好”，并不能被理解为自由的现代形式—即一种对于行为人自愿性行为不问功利结果的普适性尊重。具化在诉讼的场域，当事人的选择并非一种绝对自由或者个人偏好的无节制蔓延，更多时候会依托类似于“理性选择”的思考决策，在适当的当事人处分权范围内进行有限度的诉讼选择。诉讼行为选择规范的选项设定，能形成目标范围的指向，可以为当事人锚定一般选择所不具备的方向感；而纠纷解决的愿景，能够促使双方当事人最终摆脱各自行为的任意性，而在制度轨道善用选择。
二、民事司法自由裁量与当事人作为选择
（一）司法自由裁量及其道德困境
基于正当性和权威性的需求，程序法定主义要求民事诉讼法上所有的行为均应严格按照法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行。任何民事诉讼行为的成立要件与生效要件，都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义而不能采取意思主义{7}。然而，法律涵摄所因应的复杂个案以及多元事实样态，在刚性的法条适用边际，往往需要存留一定的制度空间而交由法官自由裁量权。这就出现了当事人的行为表现主义与法官意思主义的背离：对于法官而言，司法改革法律文本的设计，绝不仅仅只是一种抽象的司法技术的推演，而是需要观照地方性知识和小文字法的民情体察和不同规范融合；对于当事人而言，需要在寻求机械的表示主义下，更为灵活和现代的制度选项，以应承当事人日益多元的价值取向和个体主义意识。
而目前进行的一些司法改革，往往仅满足于一个应然制度设计的善意取向，却忽视了动态司法中法官机械适法与当事人复合诉求的耦合。因为复杂案情引发的现实适用法律的困局，最终的改革方案只能求诸法官自由裁量，利用法官职权的强度优势强行弥合上述现实法律需求与文本法律供给的差异，并通过当事人的行为“表示主义”获得自洽。但这“看上去很美”的制度设计理念，却忽视了自由裁量权运行的前提，就是法官内在的道德修养以及外在的体系监督制衡。缺失这一前提，将造成法官过度滥用自由裁量情形，使得当事人向法官寻租成为盛行的“潜规则”，并借助韦伯的目的合理性包装，演变为具有高度危害性的法官“行为主义”{8}。即使不产生法官道德问题，仅依靠法律规则指引法官，在法律解释学上可能也难以在司法判决的过程中产生有效的规范性作用，因为法官还是可以战略性地选用其他的理论“资源、工具或武器”，来为判决提供说服力和合法性的{9}。
从自由裁量权运行的机理分析，法官裁判因为高度的自由特性，而在司法制度诉求上被烙上了深深的个人道德品质痕迹。于是，强调职权模式下马锡五“马青天”一般的清廉品格被法院上下一体推崇，遴选两届“十杰法官”均突出了高尚品格标准就可窥豹一斑。而德性的强调又契合了民众法治常识中的公正情结，具有普世价值的道德置换了法官裁判技术官僚的角色，也冲淡了用制度制约法官的必要性。
另外一个潜在的理由可能是：过度强调在制度上对于裁判者的制约可能是对裁判者人格和人品的不信任{10}，如果设定制约制度，反过来又会造成制度设计者的顾虑—是否意味着我们是依赖于一批并不值得品格信任的司法人员来执掌司法系统？在这种矛盾的心态下，关于程序正义的制度标准，很容易被吞噬在具有道德假设的法官自由裁量技术的漩涡中，并被缺乏制约的机制强化为法官自由裁量免责。然而，因为潜在理由获得的表现正当性并不能消退现实中因缺乏制衡而滋生的司法腐败。为了解决这个问题而推行的司法改革，便被高调地抽象为了关于法官政治素质和个人修养的精神家园工作。但德性修养的问题，显然不是单纯依靠学习或者书面强调就能春风化雨“润物细无声”，还是应当回归到制度的本源来进行规制，才能针砭症结行之有效。
（二）法官制衡与当事人行为选择
王亚新教授曾指出“法官发挥‘居中裁判’作用，才可能超脱于任何行使权力来处理解决问题的场合都极易发生的权利行使者‘当事人化’的倾向”。因为力图深入案情的第三者为尽可能了解纠纷的是非曲直，获得裁判正确立场，将在“只追求并依托结论的实体正确性过程中”，容易与“有理”的当事人一方保持一致而导致裁判中立的偏颇。他提出的解决方案是援引日本民事诉讼的“对抗·判定”结构，来化解仅由法官一极主导诉讼易被“政治的社会的权力分布关系”于预的中国审判痼疾。其具体运作方式是：通过当事人对抗来限缩法官职权，并且这种当事人对抗需要相当强势的双方当事人交涉的“动能”，属于复杂的“重装备”程序{11}。但当事人进行对抗的动能烈度，往往受制于太多的当事人本身的因素：比如当事人对抗进行的能力、专业的法律代理人辅助制度以及本身可能造成的庞大诉讼费用及其效率成本等。若中国当事人直接援引该“对抗”装置，则可能会因为当事人自身对抗动能缺乏，而致诉讼竞技不足。其后果要么是法官频繁运用释明权以促使当事人尽快推进程序；要么就是法官直接能动，径行越过当事人而再度“超”职权运作司法。
因此，中国难题的核心在于为了制衡法官却又需要法官介入的尴尬。这就将问题的重心从当事人再次置换到法官上。对于受限于诉讼对抗能力之当事人而言，往往困顿于对具体诉讼行为和责任后果的不清而至实质参与不力。此时，司法实践演化出法官释明的做法即允许法官在当事人请求或者必要时，指导当事人完成必要的诉讼行为、修正可能的诉讼错误。但因此后续又产生的问题是，当事人很可能会因为法官释明的指引作用而循“易得有效性”的心理认知捷径做出行为选择。这虽然说具有当事人自我决定的正当性，但从实效性看却与法官“越俎代庖”并无实质差异。
为了打开关于释明与内容的“死结”，寻求司法技术与权利立法的协同破题就为司法改革提出了崭新的课题。从方法论上看，获得司法技术与权利立法的共同“笛卡尔范式”—令两种功能不同的技术能够被结合在一起而产生作用是解决问题的关键{12}。释明技术属于法官职权，而权利设定属于立法权并由权利人实然化。二者实际上具有异体性，其应运用交涉范式，借助程序效用而形成能实现一体化互动的系统：释明技术应观照权利，就应认诺权利人的最终决定的主导作用；权利应配合释明，允许释明提供具体行为的信息。借助季卫东教授的程序“知情体系”与艾普特的“改善机制”糅合下的复合系统，我们发现基于选择性权利体系立法范式，能够有效地实现释明权的能动。其运行的机理是：对于当事人权利体系的立法，应因应具体的复杂诉讼态势，全面地设定以不同选项选择为方式的权利系谱；对于法官的释明技术援引，则设定提供信息的单一职能，法官只能根据个案的特殊情形，将此情此境的诉讼权利选项通过程序的“知情体系”传递给当事人，以改善前述当事人进行权利选择的信息条件，促进当事人做出理性的权利选择，并进而在法官的不断释明进程中，满足审判“对抗”的强度要求。在司法程序的建构中，应当赋予当事人更为全面的程序项目内容，并通过多元选项技术调和复杂现实带来的对于法律文义的多重需求，满足在法官“自由裁量射程”内的当事人的程序参与性，这也是尊重“当事人作为形成判决的主体”的民事诉讼应有之义{13}。
还需要注意的是，民事诉讼类型本身的多元化，同样要求立法对于民事案件审理过程，设定针对不同的个性、特征的民事事件类型的诉讼程序或非诉讼程序交错适用机制，并“经由不必全同而具有弹性的审理方式，兼顾程序法上诸基本要求。”{14}此时，设定多元化选项的制度安排，使得经过当事人选择的动态行为，能够契合不同诉讼的程序要求，为程序机能的深化提供了更优越的制度保障。
三、何以多元选择与如何司法能动
（一）条件优势范式下的多元选择进路
为了因应极度复杂的诉讼情形，扩张既定程序的形式容量显得尤其必要。从立法技术来看，卢曼提出的所谓“优势条件”来作为审判程序的基本运动方式，具有吸纳性和兼容性的好处。通过条件优势原则，关于程序规定更多应采取“如果……那么”、“否则……就要”的句式，在为决定者提供具体的指示同时也能够进行自由的裁量{15}。如果对这种立法技术进行更丰富的拓展，选择制度本身也可以被进行上述句式的重叠运用：只要依据选项内容增设若干“如果”，那么选择本身就能够依托“那么”叙述的结果，指示程序当事人对决策进行自动处理和博弈。此时，诉讼行为选择条款可以被展示为各种条件性程式（conditional programs)，对整个的选择情形和具体条件进行系统的阐述，避免“难以将未来才会出现的情形作为一项法律生效条件”的粗疏。
申言之，作为程序系统动能来源的当事人，拥有依托知情体系而获得对于程序选项的信息认知，并通过对话形式而运用于程序。但他们并不具备对于程序规范本身的控制能力，实际上也就只是作为规范的适用者（以选择的方式）而非主导者。另外的一个动能来源是法官，作为法律技术官僚，对于规范认知是毋庸置疑，但其也应该在规范的限缩下运作职权（法院审理案件的权限思维具有限制性和相对性）{16}，接受通过“形式推理获得法律运行的安定性”的理性和适法目标控制。选择式的程序架构，为契合当事人与法官的二元互动，提供了一个信息沟通的契机。在整个诉讼的场域下，庭审进展能够实现的是关于信息认知方面的行为：通过法官释明法律，辨析不同行为选项的具体行使方法以及结果，能令当事人获得诉讼行为选择的信息；而当事人依托行为选择的内容，向法官提示事实和法律适用的看法，令法官获得据以裁判的信息基础。这一过程，还能够实现卢曼法律进化理论所揭示的，“实现一种创造多样化的机制，创造在经验和活动方面有更多可能性意义的机制，从而使得法律功能分化，创造大量可供选择的规范。”{17}从而反过来促进选择选项的增长。
（二）可能蹩脚的法官能动
上述的分析，我们不过是从另外的一个层面阐述了关于诉讼信息流转的内容。但本体论意义上的司法所引发的法律现实主义，却提出了与信息观念相抵触的认识：法官自由裁量权下的司法行为，使得司法成为完全自由的社会行动。因为法律的不确定使得发现正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，正如持该主义的卢埃林所主张的，“这些官员就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”“法官不可避免地按自己的意志对法律进行解释，而不是按立法者的意志实施法律”，成为了司法能动主义（Judicial Activism）的基本出发点{18}。这就造成程序系统内部的一种角色性的紧张—作为规范受控者的法官与作为司法能动者的法官的矛盾感，造成受控的客体与能动的主体的冲突。
当前的中国司法改革，也或多或少地在司法结构模式上陷入这种困境。典型如以大文字国民法意义出现的法律规范，不少内容均是要限制法官职权，改革立法的取向一直致力于使民事诉讼法植入“当事人主义”以形成对法官的钳制，在近年来的改革文本中，强调当事人诉讼主导性更是百花齐放。但在小文字法的意义上，法官却往往凭借司法改革的主导者身份和试错机制的合理空间，形成各自多变的改革样态。诸如“‘程序正义’、‘当事人主义’等新的意识形态、新的强势话语，通过更加多元化的控制及互动机制反映到法院日常的程序运作中去。而后果之一就是程序作为制度整体开始失去其原有的普遍性和统一性，在不同法院之间、法官之间程序的运作千差万别。”{19}实践中这种缺乏整体性视角的改革，即使最终纳入全国司法制度，也仅具有个案的价值而已。
但由此而来的问题是：作为当事人一方面只能依靠大文字法规范形成行为预期，另一方面却要具体感受迥异且不断变化的地方性司法改革文本的冲击。在迷失于集体性的司法改革热潮之后，当事人并不容易落实改革欲予以设定其身的程序主体性地位。为了化解当事人这种不利的境况，司法改革需要建构具有结构张力的制度体系，来吸纳因法官角色冲突产生的制度张力，并承受改革文本可能的“南橘北积”的异化适用情形。行为选择的设定，就是要在技术上尽可能地通过更多的选项，来容纳上述的法官角色冲突与大小文字法律矛盾。我们也同时注意到，法律在“权利”“正义”等宏大话语之下，可能的借助“合法”范式而实际违背和剥夺意愿各异的社会成员选择权和自主权的问题{20}。这虽然不是凭借立法技术本身就能够克服的，但反过来多元化的规范模式，正好可以淡化这种差异性带来的“选择不足”的窘迫感，使得一个规范文本本身具有了更大的现实适用张力，同时也软化了法官借助解释技术或者原则裁判方式带来的过度职权化的问题。
（三）趋向内敛的多元选择发展方向
同时，我们还要注意的是在程序法走入高度现代化之后，当事人诉讼权利得到张扬而造成了民事诉讼面临失控，甚至于威胁经济发展本身的特殊时代{21}。过度的诉权延伸，使得过多过滥的诉讼行为充斥司法系统，加剧了对于司法资源的耗费。而对于当事人诉讼权利的过度保障，使得当事人事实上控制了整个诉讼进程，如审前程序当事人拥有的强大的证据开示权利甚至会扰乱诉讼的正常进行。有数据表明，1980年代，80％-92％的诉讼当事人出于不正当的目的选择使用发现程序{22}。以英国接近正义的司法改革为借鉴，我们可以清晰地为当事人行为选择的制度设计提供思路。
通常的做法首选是进行限缩诉讼内选择权的制度设计，以节约诉讼资源。改革前，针对诉讼进程，英国当事人拥有进行中间申请的选择权。而中间申请的战术，因为可以不受投入成本考虑（中间申请无需诉讼收费），使得大量中间申请充斥诉讼，造成了司法系统为纯粹程序性诉讼支付时间和金钱的双重成本{23}。另外，原来交予当事人手中的选择简易或者小额等多轨程序的权利，也因为专业的案件管理程序而被法官收回，进一步加剧了当事人的诉讼程序负担{24}。因此，关于诉讼程序的控制成为了以英国司法改革为代表的各国司法潮流，并由此延伸出关于分配正义的新程序哲学—包括司法资源的合理分配，司法迟延与正义的协调以及由此产生的法院个案正义之外的司法资源公平分配责任{25}。后现代民事诉讼，更多趋向于一种法官与当事人职权—权利均衡的诉讼结构。在此基础上，限缩过度的当事人行为选择，特别是可能导致诉讼被拖延反复的程序选择权将被遏制。
另外，在具体施行中还可以考虑扩张诉讼外的程序选择权，缓解诉讼案件压力。“诉讼爆炸”这种美国式的问题，以及昂贵司法带来的“接近正义”的问题，使得英国的替代性纠纷解决机制的适用成为必然。这意味着诉讼外的程序选择权呈现出与诉讼内选择不同的膨胀性发展。即使在英国这种“世界上特别强调司法因素”的国家{26}，也斩钉截铁地发出了“尽可能避免诉讼”(litigation will be avoidedwherever possible）的新司法呼声，并且最终在制度上，通过法律援助资金和诉讼费用来激励当事人选择适用ADR。有意思的是，这种转变并不是一蹴而就的。英国司法改革的中期报告一开始仅仅是一种期待的态度，并无配套措施，直到最终报告，才有上述的激励措施促进ADR{27}。
四、当事人“第二次机会”的创设
（一）选择的限缩：选择责任机制
1．程序效应与选择责任
与选择相配套的，是选择人对于选择后果的承受。程序内涵的“作茧自缚”效应，意味着经过程序而做出的决策被赋予既定力，当事人很难拒绝公正程序带来的后果{15}19-20。当然，这也可以视为是行为选择的应有之义，否则选择机制就成为一个无根漂泊而难以锚定的制度。在民事诉讼的体系中，发轫于当事人主导参与的对抗制度本身，需要通过当事人自我责任原则获得选择之后的“确定”状态，通过不可逆转的终局效果为充斥选择的不确定交涉划上休止符{11}10。
但随着选择的责任演绎而在结果意义上成为诉讼过程中“一系列不能退的票”，我们不能仅盯住不可逆转的选择结果带来的巨大程序好处和诉讼效率；相反，面对于确定性选择后果的责任机制，当事人亦会“心有戚戚焉”—由于当事人的程序观感和责任意识，会受制于与选择本身前后相承的选择后果，这会形成弗里德曼所担忧的“在底下抽空他们做出的自由选择”{2}116的困境，并造成诉讼当事人的选择心理危机。能否给业已进行诉讼选择之后的当事人在诉讼责任后果之后的新的起点，将是决定选择最终能够有效进行的前置心理安抚机制。这就涉及司法改革一个相当重要的问题，习惯于明晰责任以推进诉讼的制度设计，在一个什么样的程度上去观照于当事人做出行为时刻本身。一个危险的立法惯性是，在设定了若干的选项之后，却忽视了当事人对选项结果责任的预测可能带来的选择决策上的龃龉。
2．责任机制与纵向选择
前述我们直接讨论的关于多元化技术的问题，一直关注的是在一个制度平面下，一维的多重选择内容的设定问题。基于前述程序的“作茧自缚”效应所要求的选择责任机制，可以使得选择具备程序演进的功能，并最终具化到个案纠纷的解决。但随着诉讼宪法化的世界性大潮，民事司法已经不仅仅只是简单的用以实现社会秩序的国家装置，而是落实当事人私法权利和诉讼主体地位的程序保障体系{28}。在一个横向的层面上，多元选择提供了一个阶段的多重选项，能够符合特定诉讼情状下的当事人复合性需求，但无法回避具有闭合程序作用的选择责任机制与民事诉讼要求当事人主导程序相矛盾情况。为此，考虑在一个程序选择阶段通过责任效用完结之后，充分地给予当事人纵向意义上的序贯机会，可以解决责任机制引发的程序闭合作用，使当事人有再次的机会切入到前述行为选择的结果中，实现尊重既定阶段行为选择并兼顾自我程序再控制的双赢。
具体而言，作为程序演进中的纵向二次机会体系，应注意在诉讼框架上的几点内容：
(1)当事人的诉讼主导作用
毫无疑问，前述的责任机制也罢，二次机会赋予也罢，均需要建立在诉讼中的人本主义向度—即当事人是推动诉讼进行以及确实控制案件的“凭自身独立意志约束法院的裁判行为”的诉讼主导力量{29}。无论是依托大陆法系的辩论主义和处分权主义，抑或是采用英美法系的抗辩制原则和当事人对审制度，都需要纳入棚濑孝雄一直强调的当事人“参加模式”，“着眼于一般国民通过审判来贯彻自己意愿的要求”，将当事人限缩在帮助法官进行正确裁判而提供诉讼资料的狭隘作用，转化为当事人用双方辩论内容拘束法官裁判，并使“法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己问题这样一种主体性相互作用的过程”{30}。这也指明了当前中国司法改革的一个基本方向—程序主体自治主义。
(2)诉讼结构的连贯性与终局性
二次机会的设立，旨在调适纯粹的程序适用和主体自治可能引发的实质性正义不足的情形，因为纯粹的按照程序的选项进行的当事人行为，难以完全矫正当事人可能在其中的诉讼能力缺乏和选择误差的特殊情况。这同时也意味着启动“二次程序”需要设立一个能否甄别上述特殊情况的机制。
纯粹的程序系统解决，很多是采用“正当程序”(due procedure）的形式理性方法，通过严格的程序流程要求和程序条件审查，来最大限度缩减那些不具有程序正当性外观、不符合基本自然正义要求的行为{31}。但作为矫正性制度，需要通过介入实质性要件来确保选择背后的自己权利落实{32}．而从其操作上看，实质性要件需要引入一般的社会性价值标准来衡量个案的利益，这又再次溯源到谁来进行这一判断的问题，为了解决问题而又回到设定前提的循环论证。为了解决这一问题，司法改革可以直接超越实质正义的识别者问题，而自行在第二次机会的启动条件中型塑实质正义条件本身，并通过设置前后程序的连贯体系来促进二次机会与前序选择的衔接问题。一般而言，应要求二次机会有且仅能即时对应选择结果本身，并基于效率性司法要求而要求当事人在特定的时限内完成。由于诉讼时序要求，连贯性的程序结构要求的是必然启动二次机会的“零容忍”—即当事人自行触发实质性条件即启动二次机会，以救济选择责任不当负担当事人的实质利益。而且这种二次机会本身应当是终局性的，即不能再对二次机会适用之后再次要求“次二次机会”，以预防程序本身的无穷尽救济的悖论出现。在这个意义上，前述讨论的我国再审制度，则应以再审之诉的模式，才能满足连贯性程序结构的诉讼时序与当事人自控要求。
（二）民事司法改革中的“第二次机会”设置
1．司法改革大潮下的第二次机会问题
“第二次机会”问题已经或多或少在各国的民事司法改革中得到践行。以德国民事诉讼中辩论程序重启做法为例，根据原《民事诉讼法》第156条规定：言词辩论已经终结的，可以在法院命令下再次进行辩论。为了控制法官可能的裁量权滥用对当事人的影响，2001年德国《民事诉讼改革法》规定在两种情况下，法官应当特别命令重新开启已终结的辩论程序：第一，法院确定存在与裁判紧密相关的以及可以提出异议的程序瑕疵。其中，程序瑕疵规定在《德国民事诉讼法》第295条。另外，如果法官违反第139条规定的指示义务或释明义务，或者违反当事人享有的法定听审权的，也应当重新开启辩论程序。第二，如果当事人的事后陈述足以构成《民事诉讼法》第579、580条规定的再审理由，且当事人作出明确说明的，也应当重新开启辩论程序。这一做法实际上可以视为对当事人“二次机会”的一种具体的落实，以保障当事人在特殊情形下的辩论权再次行使。需要特别强调的是，关于法官阐明义务至今仍被德国学术界称为“民事诉讼的大宪章”{33}，二次机会救济实际上也就具有了“宪法诉权”的意义。
关于二次机会更为彻底的做法是美国独特的重新审理（new trial）制度。该制度允许当事人通过“重新审理动议”（ motion for new trial)，于上诉手段之外提出用于对抗初审法院判决的特殊救济。如果动议被接纳，则原审法院应依据当事人申请，将案件全部或部分争点再次提交法庭审理{34}。虽然对于重新审理也可以径行由法官独立启动，但当事人通过特殊动议而获得在正式上诉权利行使之前的再次对原审的救济途径，为当事人自我权利的维系提供了更为广阔的空间。需要指出的是，因为美国《宪法》第7修正案所要求的“凡经陪审团审理的事实，非依普通法的规定，不得在合众国任何法院中再加以审理”，所以美国《联邦民事诉讼规则》第61条规定也要求必须在拒绝重新审理会违背实体公证的情况下，法院才会进行重新审判，这就是所谓的“无害错误”原则（harmless error doc-trine) {35}。
2．衔接行为选择的“第二次机会”
建构中国民事司法中的“第二次机会”，除了将其作为行为选择后备机制外，还应考虑如何提供更为扎实的诉权再救济制度。对于前者而言，后备机制本身也应当建立在行为模式上，因为行为能够具有“回溯到某个主体，对这个主体，人们可以谈论，可以观察和询问，或者可以按照另一种方式用于经验研究的目的。”即第二次机会应当通过当事人本体主义，采用诉讼行为范式来提供额外的程序再补救机会。台湾学者邱联恭教授强调：“在愈难期待法官践行程序之实务状况下（如：常隐藏心证及法律见解而不予公开表明之审判实务），为保障当事人之程序主体性，愈有对当事人赋予声明不服机会（抗告权）之必要。”{36}比如，当事人异议制度就是对于诉讼行为选择的可能不当结果提供额外的自我救济途径。
基于诉讼效率的考量，我国目前对于当事人异议的处理基本上是通过行政权复议的方式而给予当事人二次机会的。但从权力性质来看，这种采用行政权模式解决司法再救济的做法，会形成行政权与司法权的内在冲突—因为行政权的内部性而缺乏与异议人本身的商谈交涉，使得二次机会是否落实要最终归结到司法职权。有鉴于此，我国司法改革要么遵循德国司法改革的范式，采用必然启动的条件罗列；要么采用美国的诉讼正式动议机制，从而使二次机会的启动纳入到诉权保障的范畴中，超越司法权对启动审查的局限。实际上，这也可以回到前述提到的后续的诉权再救济的问题。除了搭建规范的上诉审判制度，保留再审制度也应当考虑是否赋予当事人再审诉权，而非再审申请权，以免将再审启动权全置于法官（检察官）职权控制之中。 注释:
无论是肇始于萨维尼的保护私人权利而派生出诉讼的私法诉权说，还是后续的个人要求国家进行裁判公法诉权说，均指明了个人请求获得国家裁判权这个基础。在本文视域中，诉权学说纷争的这个权利核心是私权，还是表现为更加复杂的抽象权、具体权、宪法权等，并没有改变请求裁判权这一主线。（具体的学说分析参见：李木贵．民事诉讼法[M]．台北：三民书局，2006：25-40.）
需要特别说明的是：《布莱克法律辞典》对于“选择”( choice）并未直接作出界定，而是等同为“选择自由”词条。( BryanA. Garner. Black' s Law Dictionary[K] . London : Thomson West,2004: 689）
《辞海》没有直接解释“选择”词条，但将“选”字释义为“挑选”；择字释义为“择选”，均有从类群中择取之义。（辞海编辑委员会．辞海[M]．上海：上海辞书出版社，1989: 780. 1181.）
谷口安平教授依据佐藤幸治将人权区分为“背景性权利”、“实定性权利”、“具体性权利”的结构，提出了原理性概念、具体权利概念和手段性权利概念的权利概念构造。（谷口安平．程序正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．中国政法大学出版社，2002: 82-183.）
密尔认为：自由可以借由主观和客观两种利益状态来甄别。前者更符合“意思自治”的绝对自由表述；而后者也是自由主义所坚持的，必须接受某些特定的公共利益观念的介入，形成相对自由的行为范畴。（参见：约翰·密尔．论自由[M]．许宝骙，译北京：商务印书馆，2005: 89.）
有观点认为法官的司法行为及其选择，必须置身于当下法律实践的核心场所里，力求在社会的行为方式和法律需求—特别是诉讼人的诉讼预期、国家的司法政策和司法伦理以及法官的职业工作和个人化的努力这三者的互动关系中展开。（方乐司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例[J]．法律科学，2007(5)：19.）
邱联恭教授就指出，法律主治可说是法官主治，因此预测裁判就是预测法的内容，人民信赖裁判就是信赖法官。因此，当事人对于自身的需求就要求诸特定的个案审判法官，从而将规范不完备的压力转置于法官身上。（参见：邱联恭．司法之现代化与程序法[M]．台北：三民书局，1992: 23.）
法官道德是一个世界性的问题。法国的法官就被课以严格的谨慎发言权、严守职业秘密和节制与其职责和尊严不符的行为，特别是还拓展到私生活方面。为了预防缺少执业道德的情形，除了在成文法上汇编法官行为规范（《执业道德准则法典汇编》），特别在伦理培训强调了从入职教育到一生职业生涯的强制性持续教育。并定期有所针对地进行必要的在职法官敏感性培训。另外，通过宣誓制度强化内心引导力量，通过业内行为义务，全面地防范道德风险。（参见：西尔薇·塞卡尔蒂·古柏勒．法国法官执业道德与司法惩戒制度”，Cynthia Gray．法国法官最高委员会关于法官职业道德的总结．[G]//怀效锋司法惩戒与保障．北京：法律出版社，2006：118-138, 339-353.）
“法官十杰”2003年评选共收到来自全国各地及世界80多个国家和地区的选票600多万张，2005年评选共收到来自94个国家和地区的选票1250多万张。其事迹可归纳出法官应具有以下品质：忠于法律、一心为民、恪尽职守、公正执法、严格自律、廉洁奉公。（参见：罗金寿．社会转型时期的中国法官角色—以‘法官十杰’事迹为考察对象[G]／／徐听．司法：2辑．北京：中国法制出版社，2007:57-59.）
有观点指出：承认法院诉讼程序运作的主导权，是防止由利益对立的双方当事人事实运作可能带来的诉讼迟延和运作无序的核心，法官诉讼程序的运作主导权所内涵的诉讼程序职权进行原则，是两大法系的共同发展趋势。（参见：唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[M]．北京：法律出版社，2006: 190-191.）
所谓的易得有效性指的是人们倾向于依据最容易记忆的既定印象或者认知，来进行判断决策。对于职权模式下诉讼的当事人而言，没有什么比法官的提示更具有判断影响力。(Jonathan Bar-on. Thinking and Deciding [ M ]．Cambridge: Cambridge UniversityPress, 1994: 217-219.）
这一系统的改善机制要求为了选择提供更好的条件，而知情体系能够满足选择的信息要求。（参见：季卫东．法治秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社，1999: 17-18.）
Helmut Wiuke, Three Types of Legal Structure: The Condition-al, the Purposive and the Relational Program, in Gunther Teubner, ed.（转引自：卢曼．法律的自我复制及其限制[G]．韩旭，译．北大法律评论：2卷．北京：法律出版社，1999: 446-469.）
要求司法具有形式推理的合范性，防止司法权利的任意和专横。诉讼中这个过程是法官按照庭审程序从事实调查到法庭辩论即从小前提甄别到大前提的确定以及最后得出司法裁决的形式推理过程。（参见：冯文生．推理与诠释—民事司法技术范式研究[M]．北京：法律出版社，2005: 88-89）
Bodenheimer Edit, Jurisprudence, Harvard University Press,1981, p124.（转引自：强世功，赵晓力．双重结构化下的法律解释—对8名中国法官的调查[G]//梁治平法律解释问题．北京：法律出版社，1999: 240.）
代表性观点有：田平安教授认为应当引入协同模式，发挥当事人在职权模式中的更大作用；陈桂明教授强调当事人程序形成权，实现当事人程序主体性地位；张卫平教授建构的裁判者所依据的事实必须受当事人主张的限制的当事人主义诉讼模式；赵刚教授认为的建构再审之诉由当事人诉权决定再审。（参见：田平安．刘春梅．论协同型民事诉讼模式的建立．现代法学．2003, 25(1)：83－88．张卫平．诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000: 139．陈桂明，李仕春论程序形成权—以民事诉讼权利的类型化为基点法律科学．2006 (6) :127-135．赵刚，王杏飞．民事司法改革的几个前沿问题以《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008)》为分析对象．法学评论．2006, 140(6):90-97）这种理念也被具化到实务部门。依据景汉朝大法官进行的实证调查，武汉中级人民法院的事实调查采用以“诉辩式”为主，辅之以“质证式”：先由审判长就双方当事人的书面诉辩进行小结，对一审法院认定事实无争议的部分进行认定，并提出双方争议的焦点，征询当事人是否变更诉讼请求，然后引导当事人围绕自己的主张进行举证、质证、认证。（参见：景汉朝．民事司法改革论纲[D]．重庆：西南政法大学，2003.）
关于司法改革的整体性问题，齐树洁教授曾指出：“每一项改革措施各自分离，各自针对特定的问题，与整体制度设计无关。这种各自孤立的改革措施虽然在特定的时间里对特定的问题有一定的作用，但它们的最大的问题在于无法解决整个系统的有序运转，无法使各项改革措施相互促进。”（参见：齐树洁德国民事司法改革及其借鉴意义[J]．中国法学．2002(3): 164-174．齐树洁．英、德民事司法改革对我国的启示[J]．厦门大学学报：哲学社会科学版．2004(1）：58-64.）
发端于古罗马的民事诉讼，实际上残存了古代社会“私力救济”的遗风，以至于当事人主义诉讼结构下的民事法庭也就成为当事人自我主导、自我表现的舞台。（参见：陈桂明．诉讼公正与程序保障—民事诉讼程序之优化[M]．北京：中国法制出版社，1996：161.）
重新审理一般也要建立在一定的理由下，包括：(1)司法错误；(2)当事人、证人、律师存在不当行为；(3）支持裁决做出的证据不充分或做出与证据证明力不相适应的裁决；(4)裁决的数额偏高或偏低；(5)基于新发现的证据而重新审理；(6)陪审团不当行为。（参见：蔡彦敏．洪浩正当程序法律分析—当代美国民事诉讼制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2000: 231 - 236. )
对于这个问题，卢曼还引用了雷娜特·梅恩茨的论证，从而实现对主体、客体的目的的说明（参见：卢曼．社会的经济[M].余瑞先，郑伊倩，译．北京：人民出版社，2008: 228) 。
【参考文献】
{1}常怡．民事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002: 29-30. {2}弗里德曼．选择的共和国—法律、权威与文化[M]·高鸿钧，等，译.北京：清华大学出版社，2005: 47. {3}约翰·罗尔斯．作为公平的正义—正义新论[M]·姚大志，译．上海：上海三联书店，2002：38. {4}邱联恭．程序选择权论[M]．台北：三民书局，2000: 33. {5}张静．旧传统与新取向—从法团主义看“国家与社会”的分析模式[G] /／刘军宁，等．自由与社群．北京：生活·读书·新知三联书店，1998: 398. {6}徐国栋．人性论与市民法［M］北京：法律出版社，2006：73. {7}江伟．中国民事诉讼法专论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:119. {8}卢曼．社会的经济[M]．余瑞先，郑伊倩，译.北京：人民出版社，2008:189. {9}陈弘毅．当代西方法律解释学初探[G]／／梁治平．法律解释学．北京：法律出版社，1998: 24-25. {10}张卫平．诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000: 95. {11}王亚新．对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构[M]·北京：清华大学出版社，2002:10-11, 64,379. {12}埃德加·莫兰．方法：思想观念—生境、生命与组织[M]．秦海鹰，译．北京：北京大学出版社，2002:233. {13}王亚新．论民事、经济审判方式的改革[J]．中国社会科学，1994(1)：12. {14}邱联恭．程序制度机能论[M]．台北：三民书局，1996：88-89. {15}季卫东.法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考[M]．北京：中国法制出版社，2004:24 -25. {16}唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[M].北京：法律出版社，2006:180. {17}沈宗灵现代西方法理学[M]．北京：北京大学出版社，1992:329. {18}克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？[M]．黄金荣，译．北京：中国政法大学出版社，2004: 1, 3-5. {19}王亚新．程序·制度·组织—基层法院日常的程序运作与治理结构转型[J]．中国社会科学，2004(3)：84-96，207. {20}范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000: 611. {21}Stephen D. Sugarman, Doing Away with Tort Law，California Law Review, 1985 (73)：581-586. {22}A. Leo Levin. Denise D. Colliers, Containing theCost of Litigation, Rutgers Law Review, 1985 (37）：219－222. {23}Lord Woolf. Access to Justice : Final Report FinalReport to the Lord Chancellor on the Civil Justice System inEngland and Wales, London: HMSO. 1996: 23. {24}齐树洁．英国民事司法改革[M]．北京：北京大学出版社，2004: 346. {25}朱克曼．危机中的司法／正义：民事程序的比较维度[G]//朱克曼．危机中的民事司法—民事诉讼程序的比较视角．北京：中国政法大学出版社，2005: 16. {26}施米托夫国际贸易法文选[M]．赵秀文，译．北京：中国大百科全书出版社，1996: 598. {27}齐树洁．英国司法制度[M]．厦门：厦门大学出版社，2007：215-216. {28}刘荣军．程序保障理论视角[M]．北京：法律出版社，1999：185-186. {29}张卫平．民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]．现代法学，1996(6)：4-30 {30}棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，2004: 256, 259. {31}Henry J. Friendly, Some Kind of Hearing. Univer-sity of Pennsylvania law Review. 1975，123（1267）：1296-1330. {32}顾培东．社会冲突与诉讼机制[M]．修订版北京：法律出版社，2004: 66-69. {33}Baumbach. Lauterbach. Albers. Hartman, Kom-mentar zur Zivilprozessordnung，2004, 139：1. {34} Steven L. Emanuel. Civil Procedure.北京：中信出版社，2003:283 {35}齐树洁．美国司法制度〔M〕．厦门：厦门大学出版社，2006: 468. {36}邱联恭．司法之现代化与程序法[M]．台北：三民书局，1992: 343.
|
