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于明
五、“审转”与组织效率
在传统复审中，“审转”无疑较之“上控”占据了主体的位置，不仅在数量上有明显优势，而且更多地为统治者所关注，制度的设计也更为精细。因此，要真正理解中国传统审级的制度逻辑，深入地理解“审转”也是必要的。然而，较之“上控”而言，“审转”却似乎更难为一般的理论所兼容，尤其依据之前的经济学分析，这种由上级法院的主动复审，无疑是一种信息成本高昂的选择。那么，为什么帝国统治者会做出这一看似有悖效率的制度选择呢？
这需要回到上诉审的一般原理，尤其是回到“市场”与“国家干预”的视角之中。在萨维尔等人的理论中，“上诉市场”的存在往往能够产生自发的“分化”机制，引导制度所需要的信息进入到程序之中；即便是面对“市场”的“失灵”，也只需通过国家的有限干预（设置“费用”或“补贴”），即可以重新恢复“分化”机制。但这一理论依然无法解释自行“审转”在帝制中国的长期存在。因此，我们有必要在“上诉市场”的理论之外，寻求新的智识资源与理论解说。
本文尝试的进路，来自于交易成本经济学中“市场”与“组织”相替代的理论。这一观点认为，在“市场”彻底失效的情况下，另一种可能的解决是寻求“科层组织”（企业或官僚体系）的替代，即通过“科层组织”对于交易成本的内化，来实现由于“市场”交易成本（即协调和激励的成本）过高或不确定而无法完成的目标。换言之，面对传统社会中“上控”成本的极端复杂与国家干预的失效，帝国行政科层内的自行“审转”就构成了一种寻求“组织替代”(institutional dis-placement)的理性选择。尽管组织形式本身发生了转变，但基本的追求依然是基于效率的考量。
为实现“上控”的政治功能，统治者通过对“越诉”的干预来弥补“市场”机制的不足。但这种干预依然是不够的，在真实的情境中，“上控”的成本往往更为复杂与不确定。一方面，信息成本高昂与机会成本低廉的矛盾，使得“上控”的成本很难被有效地测度；另一方面，还有“大国”的因素—地域的广大以及地区间的不平衡，也加剧了不同人群之间“上控”成本的差异。各地风俗民情的不同，也可能增大“京控”案件在成本上的不确定。同时，帝制时代的国家权力又是“非基础性”的，“数目字管理”能力的缺乏使得统治者无法有效地处理复杂的信息。因此，无论帝国的统治者如何处心积虑地调整，由于交易成本（协调与激励成本）的高昂，其结果都难以维系“上控”的有效运作。
因此，对于“上控”的信息机制而言，成本与收益的复杂，不仅使得自发的“市场”机制难以形成，而且也决定了“有限理性”的统治者难以实施有效的调节。这种高昂的协调成本与激励成本的存在，导致了“上控”市场机制的彻底失效；要继续维系中央对于地方的信息获取与有效治理，就有必要寻求“市场”之外的替代机制。而科斯与威廉姆森等人的研究已表明，当市场的运作导致交易成本（协调与激励）过高时，人们往往会选择以“组织”（尤其是科层组织）来替代“市场”；通过科层组织的内部协调与内部激励来实现交易成本的降低，从而确保治理结构的有效。
在这一语境中，我们发现，帝国统治者以“审转”替代“上控”的策略，在很大程度上遵循了经济学的基本原理。较之“上控”的市场机制而言，科层官僚体系内的主动复审，构成了一种组织内部的运作行为；它不仅将国家与小民之间的交易成本（协调与激励）完全地内在化，而且最大程度地发挥了科层组织的效率优势。对于各级官僚而言，案件是否需要接受上级复审，完全取决于案件性质的轻重及可能判处的刑罚，而不再需要具体地考察相关的成本与收益，从而降低官员处理复审案件的信息费用。此外，科层制对于官员职责的明确界定与分工，也使得上下级官员的协调成本可能维持在较低的水平上。
与此同时，“审转”的效率还体现在制度的适用范围方面。与“上控”的对象涵盖了所有的案件不同，“审转”的对象仅限于可能判处徒、流、死的重大刑事案件。考虑到传统司法复审的“政治”功能与“秩序”导向，这种选择性的设计无疑是有效率的。一方面，由于社会的失序往往发端于涉及“命盗”的重要案件，对于这些案件的“法定”复审，无疑减少了关系社会稳定的重大信息的流失。而另一方面，这些重大的案件在全部州县审理案件中的比例总是相对少数的尤其较之州县官的综合治理职能，更只是较小的一部分。因此，尽管维持“审转”制度的直接成本依然高昂，但较之其服务的社会治理的总体目标，依然不失为一种基于整体效率的理性选择。
当然，“审转”的运作也离不开“激励”机制。只不过与“上控”依赖当事人自身利益的激励不同，“审转”更多地强调官员的外在责任激励。从代理的三方结构出发，在传统审级中也存在着皇帝（委托方）通过知府等复审官（监督方）来监督州县官（代理方）的基本架构。而经济学的理论表明，监督方与代理方的利益并不等同于委托方，而必须依靠相应的激励机制，才能保证监督的实现。又由于传统审级体系与行政科层的高度同一，“审转”的激励机制也在最大程度上遵循了行政化的逻辑，试图通过上下级官员的严格连带责任来确保“下情上达”的实现。当然，这仅仅是一种理想状态，而之后的分析却将表明，这种高强度的责任激励在实践中可能诱发“反功能”的负面效果，最终导致制度设计的失败。
六、效率之外：合法性的追求
依据组织社会学的原理，在效率机制之外，外界“广为接受”的组织结构、社会规范与文化期待等“制度环境”因素都可能影响到组织的形成与存在，而一旦违背公认的社会事实，就可能导致自身“合法性”的危机。组织的形成过程，也是一个制度化的过程，即不断接受与采纳那些具有“合法性”的组织形式与做法，以获取社会的认同，而并非仅仅考虑这种做法是否有效率。
帝制中国的“上控”与“审转”也可能是“制度环境”的结果。从表面上看，无论是永无休止的“上控”，还是层层复审的“审转”，无疑都是有悖效率的行为。但如果从合法性角度切入，我们会发现，这些看似不计成本的行为可能是有道理的。在帝制中国的政治架构中，真正的统治者（委托方）只是皇帝本人，尽管在理论上，“普天之下莫非王臣”，皇帝的权威应当及于所有的子民，但在政治实际运作中，由于“基础权力”( infrastructure power)[52]的缺乏，往往无法实现对于基层的有效控制。因此，这就有必要采取相应的措施，来强化底层官员与民众对于皇权的认同，以获得“政治治理”的“合法性”。
“上控”与“审转”即构成了这种“合法性”机制运作的重要场域。首先，对于基层官员来说，“一人政府”的制度设计决定了权力行使的广泛与缺少制约；而“上控”与“审转”的建构也就意味着，许多审断不公的案件可能受到中央权力的直接监督。同时，这种通过个案的监督又是具体而细致的，以至于微小的失误也可能带来极其严厉的惩罚。在这个意义上，即便是对于正确判决的复审，也依然是有意义的，至少它构成了皇权或中央权力的“在场”，形成了对于基层官员的可能威慑；正是通过这一次次的具体权力运作，反复强化了州县官与各级监督官对于其自身权力来源的认同与效忠。
更重要的，是对于底层民众的“合法性”认同的获取。依据现有的研究，由于帝制中国的权力仅仅延伸至州县一级，广大的乡村与底层民众，更多地是依靠“皇权与绅权”的共治来实现的。这就使得底层的民众往往只知有“乡绅”不知有“官府”，或即便知道官府，也只是地方的“父母官”，却很难切身感知“皇权”的存在（所谓“天高皇帝远”）。但这并不意味着乡土社会对于皇权毫无期待，相反，由于缺乏权力制约，“乡绅”与“父母官”可能成为压迫性力量。这就使得底层的民众渴望更高的“青天”与“圣主”，能够“为民做主”，“伸张冤抑”，从而形成对于皇权与中央权力的“文化期待”；而一旦这种“广为接受”的期待无法得到实现时，则必然将导致皇权自身的“合法性”危机。
因此，“上控”与“审转”制度的建构，并不仅仅在于监督官员或是治理信息的获取，而构成了皇权对于底层民众的自我展示与权力运作，代表了中央权力的向下渗透与重塑皇权“合法性”的努力。正是通过这些具体的个案，帝制中国的皇权对于作为个体的臣民建立起了局部的支配性关系，使得最底层的民众也真实地感受到中央权威的存在。无论是“冤抑”的昭雪，还是官吏的罢黜，都是以直接可感知的形式昭示皇权的权威；也正是在反复的“诉冤”与“平反”的权力运作中，原本“模糊”的中央政权及其权力边界，不断地得到界定与重塑，并由此向下延伸。
七、传统司法审级的问题与出路
但在实践中，“上控”与“审转”是存在问题的。毕竟，以上的讨论都只是理论上的，更多地是一种制度运行的“理想状态”。而回到历史的语境中，我们还会发现，这些初衷良好的制度的实际运作并不好，甚至存在许多致命的缺陷。尤其是对于“政治治理”和“秩序导向”的过分强调，都导致了司法复审本身制度逻辑的扭曲，以至于不仅无法完成政治治理的目标，还妨害了“纠错”与“规则治理”的实现。
首先，在对待“上控”和“越诉”的问题上，这种以“秩序”为导向的人为干预，在实践中导致了信息扭曲的加剧，甚至于“虚假”信息的泛滥。一方面，对于“命盗”等重大案件的片面强调，可能激励诉讼人采取“谎状”、“缠讼”等“小事闹大”的上控策略，从而加剧信息的紊乱。当事人往往通过“架词设讼”的方式，将原本的细故案件包装成沉冤大案，以达到“耸动”上级官府与威胁基层官吏的目的。而另一方面，尽管律例中对“诬告”规定了严厉的处罚，但各级官员为了避免诉讼人的缠讼，往往采取息事宁人的调停结案，以至于诬告者在实际中几乎不再受罚，从而更刺激了“诬讼”的增多。最终，帝国统治者陷入了近乎尴尬的两难—重要信息尚无从获得，却已饱受虚假信息的困扰。其结果，“上控”的信息机制全然失效，“政治治理”的失败也无法避免。
面对“上控”的问题，从理论上说，科层组织内的主动“审转”似乎可能最大限度地确保重大信息的获取。然而，组织学原理又提醒我们，即便是在科层组织的内部，激励与协调的成本同样是存在的；尤其当内部的激励设计与强度不当时，还可能导致科层制的“反功能”(dysfunction) ,以及与组织目标相偏离的“目标替代”(goal displacement) 。而回到帝制中国的实践中，传统“审转”机制的运作也面临着类似的问题，甚至典型地展现了科层制审级所可能带来的“后果偏离”的制度化弊病，其根源即来自于传统官僚体系内部激励设计的错位与失误。
在传统“审转”制度中，对于司法复审与信息获取的激励，更多地是通过官员的严格责任与连带责任来实现的。从行政化的科层制视角来看，这些激励机制的设计，无疑可能提高违规的成本（严格责任）和责任落实（连带机制），从而有助于科层组织的信息获取与行动目标的实现。但这仅仅是理论上的。相反，从传统社会的制约条件出发，我们看到，这种行政化的严格责任制度，在实际中背离了司法的基本特点，也违背了组织学中有关激励设计的“努力-产出”原则，因而在事实上构成了一种强度不恰当的激励机制。
依据组织学的原理，激励强度的一个基本原则就是“最优强度与增量努力的利润率成正比”。如果组织成员无论怎样努力，都难以改变其产出的话，增加激励强度只能诱导组织成员通过信息掩盖来达到自上而下的预期。对于传统社会中的司法而言，由于专业技术的缺乏与信息获取能力的有限，无论司法官员多么勤勉与清慎，错判的发生是不可避免的。因此，面对无法完成的任务与强大的惩罚压力，审理案件的州县官员便倾向于刻意掩盖错误（所谓“设法弥缝，多方消弭”），以至于“将错就错”，“错上加错”。
此外，在之后的层层“审转”中，司法官员的审判责任又是连带的，一旦错判被发现，不仅州县官本人，所有负责复审的府、司、院各级官员，都可能受到连带而遭致处罚。然而，在传统社会的制约条件下，与错判“发生”一样，错判的“发现”也是困难的；要确保所有错判案件都能“伸张冤抑”、“辨明冤枉”，同样是一项“不可能的任务”。也因此，这种过于严格的连带责任，又往往导致“官官相护，上下勾结”的负面激励与各级官员“共谋”(collusion)行为的大量发生，最终导致了“审转”信息机制的严重扭曲。
那么，如何才能走出传统审级的困境呢？可能的进路有两种。一种进路，是在行政化制度逻辑的基础上，进一步强化中央政权对于各级官员的监督。但理论的分析已表明，任何的责任强化，都只可能是加剧科层制的“反功能”。面对审级的失效，无论统治者如何费心费力地通过官员的奖惩来挽救传统制度的流弊，这些努力最终也只能是“无力回天”。与之相反，另一种进路是现代审级制所强调的制度分工的思路。在现代政治架构中，与行政的制度逻辑不同，司法的制度逻辑更多地强调法官的审慎判断，而较少追求积极的政治治理。因此，对于审级的设置，也往往强调各级法官地位的相对独立，而不同于行政科层中的上下监督与等级化控制。
回到西欧的历史中，司法审级在诞生之初，也更多地是作为民族国家的整合机制而出现的，是为了实现王权对于地方司法的渗透与控制，因而同样以“政治治理”为中心。但随着现代国家与“基础权力”（infrastructure power）的兴起，积极的“政治”功能逐渐从司法领域中淡出，而更多地交由新兴的科层制行政体系。相应地，司法审级也不再专注于行政控制，而更多是对于案件事实及相关规则的关注。同时，由于各级法官相对独立，也不再因为错案而受罚，因而在很大程度上避免了法官对于信息的刻意掩盖，保证了信息机制的有效。
不仅是行政与司法的分离。现代审级制的历史，还逐渐确立了“纠纷解决”与“规则治理”的层级分工。随着“政治治理”的淡出，司法审级的功能不仅得以回归“纠错”，而且还更多地凸显了“规则治理”，更多地强调上级法院对于规则的统一与创制。尤其在英美国家的司法演进中，逐渐出现了“审判法院”与“上诉法院”的分工，前者专注于事实问题的解决，而后者更多地关注法律问题，并通过判例的形式来创制新的规则。欧陆国家的审级，也表现出类似的趋势。正是这种层级分工的结果，不仅使得上诉审的中心转向了“规则”问题，同时也在很大程度上否定了上级法官干预下级的可能。
当然，必须强调的是，这种现代“上诉审”的诞生是以国家“基础权力”的强大为前提的。只有当国家的财政能力和信息汲取能力得到充分发展，不再需要借助于司法复审的机制来获取地方治理的信息时，这种行政科层与司法审级的分离才具有理论上的可能。也只有当初审法院的调查取证与获取事实的能力足够强大，以至于可以不需要上级法院过多地关注案件的事实问题，基于事实审与法律审的层级分工才可能产生。总之，现代“上诉审”的发生，并非源自统治者的“良好愿望”或“先进理念”，而更多地取决于国家治理能力与初审法院事实获取能力的增强，是现代国家与新的“治理”形式兴起的副产品。
在这个意义上，我们也就理解了，现代的“上诉审”以及整个审级制度的现代转型之所以迟迟未能发生的原因。它并非是由于统治者的观念落后，或是所谓传统文化的羁绊，而更多地来自于近代中国社会转型的艰难与国家能力发展的滞后。现代国家在中国的兴起，不仅在时间上晚于西欧各国，并且在最初的百余年中举步维艰，因此，国家能力的不足与“基础权力”的有限，始终构成了各项政治制度现代化转型的根本性制约。近代法院体系与审级制度建构的艰难与曲折，都可以从这一根本制约因素中获得解说。
八、结语
不仅是近代，甚至在当下中国，在一定程度上，国家构建依然未能完成，国家能力不足的制约也依然存在，以至于法院与司法依然承担着国家建构的任务与功能，“是现代民族国家建立的一个组成部分”。相应地，审级制度的建设无法完全脱离政治的功能。与传统的复审一样，现代中国的审级不可避免地承担着“政治治理”的功能，依然可能关注地方（尤其是边远乡村）社会治理信息的获取，关注对于地方基层官员的监督与控制。在这样的背景下，我们重新理解了当前中央政权在对待大量“再审”与“上访”时的矛盾与两难—尽管意识到可能破坏司法的终局与权威，但却无法拒绝这其中可能隐含的政治治理的实际效果。而另一方面，基层法院建设的不足和加强基层政权控制的需要，也都决定了上下级法院的“请示”与“介入”难以在短期内彻底消除。对于法律问题之外的事实问题的复审，也同样具有现实的理由。
但客观的合理性并不足以论证制度的完美，更无法保证好的后果—传统审级的历史已充分说明了这一点。过度地追求审级的“政治”功能，或过多地强调行政化的制度逻辑，只可能导致实践中的“反功能”与信息机制的失效。对于“再审”与“上访”的过度依赖，不仅必然导致司法权威的受损，并可能激励琐碎甚至虚假的“申诉”大量出现，从而导致信息机制的进一步扭曲，也无助于“政治治理”的实现。至于科层化的法院体系，上级法院的行政化干预，不仅从根本上消解了审级的功能，而且随着对于法官责任追究的强化，还可能诱发官员之间更多地“上下合谋”与信息隐瞒。此外，科层化的审级体系还从根本上抑制了层级分工的发生，整个审级完全是层层复制的柱形结构，各层级的功能几乎没有分别。不仅各级法院共同地追求个案的实质公正，并且都同等享有全面审理事实与法律的权力。以至于完全失去了现代的审级价值，“多一级法院只是增加了一层行政级别而已”。
在这个意义上，本文的历史回顾对于我们理解当下的问题具有双重的意义。首先，古代的经验与教训，使我们在理解了当下中国审级制度与实践“合理性”的同时，也清醒地看到了其中可能的弊端与不足。在此基础上，指出了当下审级制度的基本路向，依然是审级的层级分工与现代“上诉审”的建构—即在初审法院集中解决事实问题的基础上，将上诉审查集中于法律问题的解决；将审级的功能由传统的“政治治理”为主导，转向以“规则治理”为主导。其次，更重要地，在表明方向的同时，历史的分析也凸显了解决问题的根本途径。它至少表明，现代审级的建构本身是一个配套工程，也是国家能力建设的一部分。因此，现代“上诉审”的建构，决不仅仅是改变上诉制度本身这么简单，而更多地依赖于国家能力的整体建设，尤其依赖于行政科层与初审法院的“基础性”能力的增强。毕竟，只有当国家的“政治治理”可能更多地依赖行政科层—而非司法审级—来完成时，审级制度才可能从根本上摆脱行政化制度逻辑的束缚；也只有当初审法院可能在最大程度上获取并查清事实时，上诉法院才可能腾出手来专注于法律问题的解决。
注释:
交易成本经济学认为，当组织的交易成本过高时，人们就会离开组织，通过市场来达到目的，反之，当市场交易成本过高时，人们就会把交易活动内在化，变成组织内部的问题。参见[美]科斯：《企业的性质》，载[美]威廉姆森编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰等译，人民出版社2008年版，第3-29页；Oliver Williamson, Markets and Hierarchies, Free Press, 1975.
对于组织替代市场的讨论，参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第25-46页。
其中，典型的事例有如清代嘉庆时期山东地区的“京控”繁兴，参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版，第1-34页。
科层制内部的效率优势，参见[德」韦伯：《支配社会学》，广西师范大学出版社2004年版。
在清代司法中，地方衙门仍以轻微刑案与民事诉讼为主。如汪辉祖曾说：“地方命盗重案非所常有，惟词讼源源相继，实民事中最繁最急者，仍幕中第一尽心之要务也”。汪辉祖：《入幕须知》，转引自曹培：《清代州县民事诉讼初探》，载《中国法学》1984年第2期。又比如，依据《顺天府档案》中宝坻县卷宗的统计，嘉庆15年至25年间共案件279件，其中多数是斗殴等轻微刑事案件（115件）与田土、婚姻等民事案件（76件），而全部涉及命盗的“审转”(35件）在全部案件中只有12%。参见注0，第90-101页。
参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第31页。
制度环境（institutional environment）是社会学制度学派的核心概念，指的是一个组织所处的法律制度、文化期待、社会规范、观念制度等人们“广为接受”（taken-for-granted）的社会事实。参见注，第64-111页。
“基础权力”是社会史学家迈克尔·曼提出的概念，指国家在统治疆域内执行决定的能力，即通过税收、警察等基础设施(infrastructure）实现的权力“渗透能力”。参见Michael Mann, The Sources of Social Power, Vol. 11: the Rise of Classes and Nation-States, 1760-1914, Cambridge University Press, 1993, p.59.
实际上，帝制中国之外的许多文明国家的上诉实践，都包含了对于底层权威认同与“合法性”的考量，参见 Martin Shapiro, “Appeal”, Law &c Society Review, Vol.14, No.3, 1980.
参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第79-109页。
许多学者指出，帝制中国的政治权威很大程度上来自对于民间冤抑的“伸展”。[日]寺田浩明：《权利与冤抑》，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第228-229页。
相关讨论，参见胡震：《清代京控中当事人的诉讼策略和官方的结案技术》，载《法学》2008年第1期。
对于诬告，官府大多将其视作诉讼策略，即使发现也“未必按以反坐之律”。[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，同注，第405页。
克罗齐埃（Michel Crozier）通过对法国科层组织的深入研究，充分说明了科层制的“反功能”。参见[法]克罗齐埃：《科层现象》，刘汉全译，上海人民出版社2002年版。
韦伯认为，科层制的特点就是明确的目标组织设计；但米歇尔却指出，随着科层组织的规模扩大，组织的正式目标可能被少数组织成员的隐秘目标所替代。Robert Michels, Political Parties, Free Press, 1968;同注，第11-13页。
关干“努力-产出”原则，及其对于信息掩盖的影响，参见[美」米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版，第22-23页。
苏力：《窦娥的悲剧—传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》2005年第2期。
《清实录山东史料选》，转引自崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
科层组织中的激励强度不当，往往造成基层政府一损俱损的利益共同体，从而诱发“共谋”行为以规避风险。参见周雪光：《基层政府间的共谋现象—一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。
比如，嘉庆帝任用和舜武为巡抚，使得山东的审转与京控大为改观；但随着和的逝世，司法治理再度陷入困局。参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
司法制度逻辑与行政制度逻辑的分别及其原因，参见贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期；苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版；并参见苏力：《上诉法院与级别管辖—中国人民大学法学院民商法前沿系列讲座现场实录第212期》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.en/article/default. asp? id = 22706, 2010年12月28日访问。
由于中世纪以来西欧王权的弱小，国家的建构与相应的政治治理更多地是由司法而非行政完成的，而其中上诉制度的确立与发展扮演了至关重要的角色。参见A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with Special Reference to France, Little,Brown, and Company, 1913, pp.51-52.
这一过程被福柯描述为司法国家（state of justice）向行政国家（administrative state）的历史转型，参见Michel Foucault, Secu-rity, Territory, Population, translated by Graham Burchell, Palgrave Macmillam, 2007.
上诉法院的分工及其历史转型，参见Martin Shapiro, “Appeal”, Law &c Society Review, Vol.14, No.3, 1980.
比如，以德国为代表的欧陆司法改革正逐步将二审程序的重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻上诉法院的压力。参见章武生、杨严炎：《德国民事上诉制度改革之评析》，载《比较法研究》2003年第1期；PeterGottwald, “Civil Procedure Reform in Germany”, The American Journal of Comparative Lau，Vol.45, 1997, pp.761-765.
近代中国难以建立起现代法院体系，而不得不求助于传统的“行政兼理司法”和“覆判”制度，同样源自于国家能力的有限。参见沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社2007年版。
苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
实际上，中国的《法院组织法》在1954年制定之初，立法的本义也并非是上诉审对于一审的重复，而更多地强调它对于一审判决是否合法与有无根据的审查，因此是一种偏重法律审的上诉。只是由于相关配套制度的缺失，实践中，这一制度初衷最终被抛弃，转而实行重复一审的全面审理。参见陈刚：《我国民事上诉法院审级职能再认识》，载《中国法学》2009年第1期。
参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
【参考文献】
1．张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版。
2.瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版。
3．那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊勘校，中国政法大学出版社2006年版。
4.[美]欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方主编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版。
5. Steven Shavell,“ The Appeals Process as a Means of Error Correction”，The Journal of Legal Studies，Vol.24, No.2, 1995.
6. Martin Shapiro, “Appeal”，Lau＆Society Review，Vol.14, No.3, 1980.
7.[美]夏皮罗：《法院—比较法上与政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2004年版。
8.[美]米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版。 出处:《法学家》2011年第2期 |
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五、“审转”与组织效率
在传统复审中，“审转”无疑较之“上控”占据了主体的位置，不仅在数量上有明显优势，而且更多地为统治者所关注，制度的设计也更为精细。因此，要真正理解中国传统审级的制度逻辑，深入地理解“审转”也是必要的。然而，较之“上控”而言，“审转”却似乎更难为一般的理论所兼容，尤其依据之前的经济学分析，这种由上级法院的主动复审，无疑是一种信息成本高昂的选择。那么，为什么帝国统治者会做出这一看似有悖效率的制度选择呢？
这需要回到上诉审的一般原理，尤其是回到“市场”与“国家干预”的视角之中。在萨维尔等人的理论中，“上诉市场”的存在往往能够产生自发的“分化”机制，引导制度所需要的信息进入到程序之中；即便是面对“市场”的“失灵”，也只需通过国家的有限干预（设置“费用”或“补贴”），即可以重新恢复“分化”机制。但这一理论依然无法解释自行“审转”在帝制中国的长期存在。因此，我们有必要在“上诉市场”的理论之外，寻求新的智识资源与理论解说。
本文尝试的进路，来自于交易成本经济学中“市场”与“组织”相替代的理论。这一观点认为，在“市场”彻底失效的情况下，另一种可能的解决是寻求“科层组织”（企业或官僚体系）的替代，即通过“科层组织”对于交易成本的内化，来实现由于“市场”交易成本（即协调和激励的成本）过高或不确定而无法完成的目标。换言之，面对传统社会中“上控”成本的极端复杂与国家干预的失效，帝国行政科层内的自行“审转”就构成了一种寻求“组织替代”(institutional dis-placement)的理性选择。尽管组织形式本身发生了转变，但基本的追求依然是基于效率的考量。
为实现“上控”的政治功能，统治者通过对“越诉”的干预来弥补“市场”机制的不足。但这种干预依然是不够的，在真实的情境中，“上控”的成本往往更为复杂与不确定。一方面，信息成本高昂与机会成本低廉的矛盾，使得“上控”的成本很难被有效地测度；另一方面，还有“大国”的因素—地域的广大以及地区间的不平衡，也加剧了不同人群之间“上控”成本的差异。各地风俗民情的不同，也可能增大“京控”案件在成本上的不确定。同时，帝制时代的国家权力又是“非基础性”的，“数目字管理”能力的缺乏使得统治者无法有效地处理复杂的信息。因此，无论帝国的统治者如何处心积虑地调整，由于交易成本（协调与激励成本）的高昂，其结果都难以维系“上控”的有效运作。
因此，对于“上控”的信息机制而言，成本与收益的复杂，不仅使得自发的“市场”机制难以形成，而且也决定了“有限理性”的统治者难以实施有效的调节。这种高昂的协调成本与激励成本的存在，导致了“上控”市场机制的彻底失效；要继续维系中央对于地方的信息获取与有效治理，就有必要寻求“市场”之外的替代机制。而科斯与威廉姆森等人的研究已表明，当市场的运作导致交易成本（协调与激励）过高时，人们往往会选择以“组织”（尤其是科层组织）来替代“市场”；通过科层组织的内部协调与内部激励来实现交易成本的降低，从而确保治理结构的有效。
在这一语境中，我们发现，帝国统治者以“审转”替代“上控”的策略，在很大程度上遵循了经济学的基本原理。较之“上控”的市场机制而言，科层官僚体系内的主动复审，构成了一种组织内部的运作行为；它不仅将国家与小民之间的交易成本（协调与激励）完全地内在化，而且最大程度地发挥了科层组织的效率优势。对于各级官僚而言，案件是否需要接受上级复审，完全取决于案件性质的轻重及可能判处的刑罚，而不再需要具体地考察相关的成本与收益，从而降低官员处理复审案件的信息费用。此外，科层制对于官员职责的明确界定与分工，也使得上下级官员的协调成本可能维持在较低的水平上。
与此同时，“审转”的效率还体现在制度的适用范围方面。与“上控”的对象涵盖了所有的案件不同，“审转”的对象仅限于可能判处徒、流、死的重大刑事案件。考虑到传统司法复审的“政治”功能与“秩序”导向，这种选择性的设计无疑是有效率的。一方面，由于社会的失序往往发端于涉及“命盗”的重要案件，对于这些案件的“法定”复审，无疑减少了关系社会稳定的重大信息的流失。而另一方面，这些重大的案件在全部州县审理案件中的比例总是相对少数的尤其较之州县官的综合治理职能，更只是较小的一部分。因此，尽管维持“审转”制度的直接成本依然高昂，但较之其服务的社会治理的总体目标，依然不失为一种基于整体效率的理性选择。
当然，“审转”的运作也离不开“激励”机制。只不过与“上控”依赖当事人自身利益的激励不同，“审转”更多地强调官员的外在责任激励。从代理的三方结构出发，在传统审级中也存在着皇帝（委托方）通过知府等复审官（监督方）来监督州县官（代理方）的基本架构。而经济学的理论表明，监督方与代理方的利益并不等同于委托方，而必须依靠相应的激励机制，才能保证监督的实现。又由于传统审级体系与行政科层的高度同一，“审转”的激励机制也在最大程度上遵循了行政化的逻辑，试图通过上下级官员的严格连带责任来确保“下情上达”的实现。当然，这仅仅是一种理想状态，而之后的分析却将表明，这种高强度的责任激励在实践中可能诱发“反功能”的负面效果，最终导致制度设计的失败。
六、效率之外：合法性的追求
依据组织社会学的原理，在效率机制之外，外界“广为接受”的组织结构、社会规范与文化期待等“制度环境”因素都可能影响到组织的形成与存在，而一旦违背公认的社会事实，就可能导致自身“合法性”的危机。组织的形成过程，也是一个制度化的过程，即不断接受与采纳那些具有“合法性”的组织形式与做法，以获取社会的认同，而并非仅仅考虑这种做法是否有效率。
帝制中国的“上控”与“审转”也可能是“制度环境”的结果。从表面上看，无论是永无休止的“上控”，还是层层复审的“审转”，无疑都是有悖效率的行为。但如果从合法性角度切入，我们会发现，这些看似不计成本的行为可能是有道理的。在帝制中国的政治架构中，真正的统治者（委托方）只是皇帝本人，尽管在理论上，“普天之下莫非王臣”，皇帝的权威应当及于所有的子民，但在政治实际运作中，由于“基础权力”( infrastructure power)[52]的缺乏，往往无法实现对于基层的有效控制。因此，这就有必要采取相应的措施，来强化底层官员与民众对于皇权的认同，以获得“政治治理”的“合法性”。
“上控”与“审转”即构成了这种“合法性”机制运作的重要场域。首先，对于基层官员来说，“一人政府”的制度设计决定了权力行使的广泛与缺少制约；而“上控”与“审转”的建构也就意味着，许多审断不公的案件可能受到中央权力的直接监督。同时，这种通过个案的监督又是具体而细致的，以至于微小的失误也可能带来极其严厉的惩罚。在这个意义上，即便是对于正确判决的复审，也依然是有意义的，至少它构成了皇权或中央权力的“在场”，形成了对于基层官员的可能威慑；正是通过这一次次的具体权力运作，反复强化了州县官与各级监督官对于其自身权力来源的认同与效忠。
更重要的，是对于底层民众的“合法性”认同的获取。依据现有的研究，由于帝制中国的权力仅仅延伸至州县一级，广大的乡村与底层民众，更多地是依靠“皇权与绅权”的共治来实现的。这就使得底层的民众往往只知有“乡绅”不知有“官府”，或即便知道官府，也只是地方的“父母官”，却很难切身感知“皇权”的存在（所谓“天高皇帝远”）。但这并不意味着乡土社会对于皇权毫无期待，相反，由于缺乏权力制约，“乡绅”与“父母官”可能成为压迫性力量。这就使得底层的民众渴望更高的“青天”与“圣主”，能够“为民做主”，“伸张冤抑”，从而形成对于皇权与中央权力的“文化期待”；而一旦这种“广为接受”的期待无法得到实现时，则必然将导致皇权自身的“合法性”危机。
因此，“上控”与“审转”制度的建构，并不仅仅在于监督官员或是治理信息的获取，而构成了皇权对于底层民众的自我展示与权力运作，代表了中央权力的向下渗透与重塑皇权“合法性”的努力。正是通过这些具体的个案，帝制中国的皇权对于作为个体的臣民建立起了局部的支配性关系，使得最底层的民众也真实地感受到中央权威的存在。无论是“冤抑”的昭雪，还是官吏的罢黜，都是以直接可感知的形式昭示皇权的权威；也正是在反复的“诉冤”与“平反”的权力运作中，原本“模糊”的中央政权及其权力边界，不断地得到界定与重塑，并由此向下延伸。
七、传统司法审级的问题与出路
但在实践中，“上控”与“审转”是存在问题的。毕竟，以上的讨论都只是理论上的，更多地是一种制度运行的“理想状态”。而回到历史的语境中，我们还会发现，这些初衷良好的制度的实际运作并不好，甚至存在许多致命的缺陷。尤其是对于“政治治理”和“秩序导向”的过分强调，都导致了司法复审本身制度逻辑的扭曲，以至于不仅无法完成政治治理的目标，还妨害了“纠错”与“规则治理”的实现。
首先，在对待“上控”和“越诉”的问题上，这种以“秩序”为导向的人为干预，在实践中导致了信息扭曲的加剧，甚至于“虚假”信息的泛滥。一方面，对于“命盗”等重大案件的片面强调，可能激励诉讼人采取“谎状”、“缠讼”等“小事闹大”的上控策略，从而加剧信息的紊乱。当事人往往通过“架词设讼”的方式，将原本的细故案件包装成沉冤大案，以达到“耸动”上级官府与威胁基层官吏的目的。而另一方面，尽管律例中对“诬告”规定了严厉的处罚，但各级官员为了避免诉讼人的缠讼，往往采取息事宁人的调停结案，以至于诬告者在实际中几乎不再受罚，从而更刺激了“诬讼”的增多。最终，帝国统治者陷入了近乎尴尬的两难—重要信息尚无从获得，却已饱受虚假信息的困扰。其结果，“上控”的信息机制全然失效，“政治治理”的失败也无法避免。
面对“上控”的问题，从理论上说，科层组织内的主动“审转”似乎可能最大限度地确保重大信息的获取。然而，组织学原理又提醒我们，即便是在科层组织的内部，激励与协调的成本同样是存在的；尤其当内部的激励设计与强度不当时，还可能导致科层制的“反功能”(dysfunction) ,以及与组织目标相偏离的“目标替代”(goal displacement) 。而回到帝制中国的实践中，传统“审转”机制的运作也面临着类似的问题，甚至典型地展现了科层制审级所可能带来的“后果偏离”的制度化弊病，其根源即来自于传统官僚体系内部激励设计的错位与失误。
在传统“审转”制度中，对于司法复审与信息获取的激励，更多地是通过官员的严格责任与连带责任来实现的。从行政化的科层制视角来看，这些激励机制的设计，无疑可能提高违规的成本（严格责任）和责任落实（连带机制），从而有助于科层组织的信息获取与行动目标的实现。但这仅仅是理论上的。相反，从传统社会的制约条件出发，我们看到，这种行政化的严格责任制度，在实际中背离了司法的基本特点，也违背了组织学中有关激励设计的“努力-产出”原则，因而在事实上构成了一种强度不恰当的激励机制。
依据组织学的原理，激励强度的一个基本原则就是“最优强度与增量努力的利润率成正比”。如果组织成员无论怎样努力，都难以改变其产出的话，增加激励强度只能诱导组织成员通过信息掩盖来达到自上而下的预期。对于传统社会中的司法而言，由于专业技术的缺乏与信息获取能力的有限，无论司法官员多么勤勉与清慎，错判的发生是不可避免的。因此，面对无法完成的任务与强大的惩罚压力，审理案件的州县官员便倾向于刻意掩盖错误（所谓“设法弥缝，多方消弭”），以至于“将错就错”，“错上加错”。
此外，在之后的层层“审转”中，司法官员的审判责任又是连带的，一旦错判被发现，不仅州县官本人，所有负责复审的府、司、院各级官员，都可能受到连带而遭致处罚。然而，在传统社会的制约条件下，与错判“发生”一样，错判的“发现”也是困难的；要确保所有错判案件都能“伸张冤抑”、“辨明冤枉”，同样是一项“不可能的任务”。也因此，这种过于严格的连带责任，又往往导致“官官相护，上下勾结”的负面激励与各级官员“共谋”(collusion)行为的大量发生，最终导致了“审转”信息机制的严重扭曲。
那么，如何才能走出传统审级的困境呢？可能的进路有两种。一种进路，是在行政化制度逻辑的基础上，进一步强化中央政权对于各级官员的监督。但理论的分析已表明，任何的责任强化，都只可能是加剧科层制的“反功能”。面对审级的失效，无论统治者如何费心费力地通过官员的奖惩来挽救传统制度的流弊，这些努力最终也只能是“无力回天”。与之相反，另一种进路是现代审级制所强调的制度分工的思路。在现代政治架构中，与行政的制度逻辑不同，司法的制度逻辑更多地强调法官的审慎判断，而较少追求积极的政治治理。因此，对于审级的设置，也往往强调各级法官地位的相对独立，而不同于行政科层中的上下监督与等级化控制。
回到西欧的历史中，司法审级在诞生之初，也更多地是作为民族国家的整合机制而出现的，是为了实现王权对于地方司法的渗透与控制，因而同样以“政治治理”为中心。但随着现代国家与“基础权力”（infrastructure power）的兴起，积极的“政治”功能逐渐从司法领域中淡出，而更多地交由新兴的科层制行政体系。相应地，司法审级也不再专注于行政控制，而更多是对于案件事实及相关规则的关注。同时，由于各级法官相对独立，也不再因为错案而受罚，因而在很大程度上避免了法官对于信息的刻意掩盖，保证了信息机制的有效。
不仅是行政与司法的分离。现代审级制的历史，还逐渐确立了“纠纷解决”与“规则治理”的层级分工。随着“政治治理”的淡出，司法审级的功能不仅得以回归“纠错”，而且还更多地凸显了“规则治理”，更多地强调上级法院对于规则的统一与创制。尤其在英美国家的司法演进中，逐渐出现了“审判法院”与“上诉法院”的分工，前者专注于事实问题的解决，而后者更多地关注法律问题，并通过判例的形式来创制新的规则。欧陆国家的审级，也表现出类似的趋势。正是这种层级分工的结果，不仅使得上诉审的中心转向了“规则”问题，同时也在很大程度上否定了上级法官干预下级的可能。
当然，必须强调的是，这种现代“上诉审”的诞生是以国家“基础权力”的强大为前提的。只有当国家的财政能力和信息汲取能力得到充分发展，不再需要借助于司法复审的机制来获取地方治理的信息时，这种行政科层与司法审级的分离才具有理论上的可能。也只有当初审法院的调查取证与获取事实的能力足够强大，以至于可以不需要上级法院过多地关注案件的事实问题，基于事实审与法律审的层级分工才可能产生。总之，现代“上诉审”的发生，并非源自统治者的“良好愿望”或“先进理念”，而更多地取决于国家治理能力与初审法院事实获取能力的增强，是现代国家与新的“治理”形式兴起的副产品。
在这个意义上，我们也就理解了，现代的“上诉审”以及整个审级制度的现代转型之所以迟迟未能发生的原因。它并非是由于统治者的观念落后，或是所谓传统文化的羁绊，而更多地来自于近代中国社会转型的艰难与国家能力发展的滞后。现代国家在中国的兴起，不仅在时间上晚于西欧各国，并且在最初的百余年中举步维艰，因此，国家能力的不足与“基础权力”的有限，始终构成了各项政治制度现代化转型的根本性制约。近代法院体系与审级制度建构的艰难与曲折，都可以从这一根本制约因素中获得解说。
八、结语
不仅是近代，甚至在当下中国，在一定程度上，国家构建依然未能完成，国家能力不足的制约也依然存在，以至于法院与司法依然承担着国家建构的任务与功能，“是现代民族国家建立的一个组成部分”。相应地，审级制度的建设无法完全脱离政治的功能。与传统的复审一样，现代中国的审级不可避免地承担着“政治治理”的功能，依然可能关注地方（尤其是边远乡村）社会治理信息的获取，关注对于地方基层官员的监督与控制。在这样的背景下，我们重新理解了当前中央政权在对待大量“再审”与“上访”时的矛盾与两难—尽管意识到可能破坏司法的终局与权威，但却无法拒绝这其中可能隐含的政治治理的实际效果。而另一方面，基层法院建设的不足和加强基层政权控制的需要，也都决定了上下级法院的“请示”与“介入”难以在短期内彻底消除。对于法律问题之外的事实问题的复审，也同样具有现实的理由。
但客观的合理性并不足以论证制度的完美，更无法保证好的后果—传统审级的历史已充分说明了这一点。过度地追求审级的“政治”功能，或过多地强调行政化的制度逻辑，只可能导致实践中的“反功能”与信息机制的失效。对于“再审”与“上访”的过度依赖，不仅必然导致司法权威的受损，并可能激励琐碎甚至虚假的“申诉”大量出现，从而导致信息机制的进一步扭曲，也无助于“政治治理”的实现。至于科层化的法院体系，上级法院的行政化干预，不仅从根本上消解了审级的功能，而且随着对于法官责任追究的强化，还可能诱发官员之间更多地“上下合谋”与信息隐瞒。此外，科层化的审级体系还从根本上抑制了层级分工的发生，整个审级完全是层层复制的柱形结构，各层级的功能几乎没有分别。不仅各级法院共同地追求个案的实质公正，并且都同等享有全面审理事实与法律的权力。以至于完全失去了现代的审级价值，“多一级法院只是增加了一层行政级别而已”。
在这个意义上，本文的历史回顾对于我们理解当下的问题具有双重的意义。首先，古代的经验与教训，使我们在理解了当下中国审级制度与实践“合理性”的同时，也清醒地看到了其中可能的弊端与不足。在此基础上，指出了当下审级制度的基本路向，依然是审级的层级分工与现代“上诉审”的建构—即在初审法院集中解决事实问题的基础上，将上诉审查集中于法律问题的解决；将审级的功能由传统的“政治治理”为主导，转向以“规则治理”为主导。其次，更重要地，在表明方向的同时，历史的分析也凸显了解决问题的根本途径。它至少表明，现代审级的建构本身是一个配套工程，也是国家能力建设的一部分。因此，现代“上诉审”的建构，决不仅仅是改变上诉制度本身这么简单，而更多地依赖于国家能力的整体建设，尤其依赖于行政科层与初审法院的“基础性”能力的增强。毕竟，只有当国家的“政治治理”可能更多地依赖行政科层—而非司法审级—来完成时，审级制度才可能从根本上摆脱行政化制度逻辑的束缚；也只有当初审法院可能在最大程度上获取并查清事实时，上诉法院才可能腾出手来专注于法律问题的解决。
注释:
交易成本经济学认为，当组织的交易成本过高时，人们就会离开组织，通过市场来达到目的，反之，当市场交易成本过高时，人们就会把交易活动内在化，变成组织内部的问题。参见[美]科斯：《企业的性质》，载[美]威廉姆森编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰等译，人民出版社2008年版，第3-29页；Oliver Williamson, Markets and Hierarchies, Free Press, 1975.
对于组织替代市场的讨论，参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第25-46页。
其中，典型的事例有如清代嘉庆时期山东地区的“京控”繁兴，参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版，第1-34页。
科层制内部的效率优势，参见[德」韦伯：《支配社会学》，广西师范大学出版社2004年版。
在清代司法中，地方衙门仍以轻微刑案与民事诉讼为主。如汪辉祖曾说：“地方命盗重案非所常有，惟词讼源源相继，实民事中最繁最急者，仍幕中第一尽心之要务也”。汪辉祖：《入幕须知》，转引自曹培：《清代州县民事诉讼初探》，载《中国法学》1984年第2期。又比如，依据《顺天府档案》中宝坻县卷宗的统计，嘉庆15年至25年间共案件279件，其中多数是斗殴等轻微刑事案件（115件）与田土、婚姻等民事案件（76件），而全部涉及命盗的“审转”(35件）在全部案件中只有12%。参见注0，第90-101页。
参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第31页。
制度环境（institutional environment）是社会学制度学派的核心概念，指的是一个组织所处的法律制度、文化期待、社会规范、观念制度等人们“广为接受”（taken-for-granted）的社会事实。参见注，第64-111页。
“基础权力”是社会史学家迈克尔·曼提出的概念，指国家在统治疆域内执行决定的能力，即通过税收、警察等基础设施(infrastructure）实现的权力“渗透能力”。参见Michael Mann, The Sources of Social Power, Vol. 11: the Rise of Classes and Nation-States, 1760-1914, Cambridge University Press, 1993, p.59.
实际上，帝制中国之外的许多文明国家的上诉实践，都包含了对于底层权威认同与“合法性”的考量，参见 Martin Shapiro, “Appeal”, Law &c Society Review, Vol.14, No.3, 1980.
参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第79-109页。
许多学者指出，帝制中国的政治权威很大程度上来自对于民间冤抑的“伸展”。[日]寺田浩明：《权利与冤抑》，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第228-229页。
相关讨论，参见胡震：《清代京控中当事人的诉讼策略和官方的结案技术》，载《法学》2008年第1期。
对于诬告，官府大多将其视作诉讼策略，即使发现也“未必按以反坐之律”。[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，同注，第405页。
克罗齐埃（Michel Crozier）通过对法国科层组织的深入研究，充分说明了科层制的“反功能”。参见[法]克罗齐埃：《科层现象》，刘汉全译，上海人民出版社2002年版。
韦伯认为，科层制的特点就是明确的目标组织设计；但米歇尔却指出，随着科层组织的规模扩大，组织的正式目标可能被少数组织成员的隐秘目标所替代。Robert Michels, Political Parties, Free Press, 1968;同注，第11-13页。
关干“努力-产出”原则，及其对于信息掩盖的影响，参见[美」米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版，第22-23页。
苏力：《窦娥的悲剧—传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》2005年第2期。
《清实录山东史料选》，转引自崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
科层组织中的激励强度不当，往往造成基层政府一损俱损的利益共同体，从而诱发“共谋”行为以规避风险。参见周雪光：《基层政府间的共谋现象—一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。
比如，嘉庆帝任用和舜武为巡抚，使得山东的审转与京控大为改观；但随着和的逝世，司法治理再度陷入困局。参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
司法制度逻辑与行政制度逻辑的分别及其原因，参见贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期；苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版；并参见苏力：《上诉法院与级别管辖—中国人民大学法学院民商法前沿系列讲座现场实录第212期》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.en/article/default. asp? id = 22706, 2010年12月28日访问。
由于中世纪以来西欧王权的弱小，国家的建构与相应的政治治理更多地是由司法而非行政完成的，而其中上诉制度的确立与发展扮演了至关重要的角色。参见A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with Special Reference to France, Little,Brown, and Company, 1913, pp.51-52.
这一过程被福柯描述为司法国家（state of justice）向行政国家（administrative state）的历史转型，参见Michel Foucault, Secu-rity, Territory, Population, translated by Graham Burchell, Palgrave Macmillam, 2007.
上诉法院的分工及其历史转型，参见Martin Shapiro, “Appeal”, Law &c Society Review, Vol.14, No.3, 1980.
比如，以德国为代表的欧陆司法改革正逐步将二审程序的重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻上诉法院的压力。参见章武生、杨严炎：《德国民事上诉制度改革之评析》，载《比较法研究》2003年第1期；PeterGottwald, “Civil Procedure Reform in Germany”, The American Journal of Comparative Lau，Vol.45, 1997, pp.761-765.
近代中国难以建立起现代法院体系，而不得不求助于传统的“行政兼理司法”和“覆判”制度，同样源自于国家能力的有限。参见沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社2007年版。
苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
实际上，中国的《法院组织法》在1954年制定之初，立法的本义也并非是上诉审对于一审的重复，而更多地强调它对于一审判决是否合法与有无根据的审查，因此是一种偏重法律审的上诉。只是由于相关配套制度的缺失，实践中，这一制度初衷最终被抛弃，转而实行重复一审的全面审理。参见陈刚：《我国民事上诉法院审级职能再认识》，载《中国法学》2009年第1期。
参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
【参考文献】
1．张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版。
2.瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版。
3．那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊勘校，中国政法大学出版社2006年版。
4.[美]欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方主编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版。
5. Steven Shavell,“ The Appeals Process as a Means of Error Correction”，The Journal of Legal Studies，Vol.24, No.2, 1995.
6. Martin Shapiro, “Appeal”，Lau＆Society Review，Vol.14, No.3, 1980.
7.[美]夏皮罗：《法院—比较法上与政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2004年版。
8.[美]米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版。 出处:《法学家》2011年第2期
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