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王禄生 四川大学法学院
（二）法院的司法介入、案件分流和业务指导流于形式
司法介入可以说是法院主导作用的重要体现。通过对人民调解协议和行政调解协议的肯定与支持，能够维护其权威性，并且推动大调解工作的整体推进。然而，法院的这种权力可能在很大程度上仅仅是形式主义的。根据各地的报道来看，“大调解”格局开展之后，法院对人民调解协议的确认比例是很高的，如陕西省安塞县法院司法确认中的有效比例为100%，（注：数据来源高涛：《关于对诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》，http：//sxasfy．chinacourt．org/public/detail．php？id=215，2010年3月2日。）甘肃省渭源县法院2007年至2010年三年件共收到司法确认案件585件，最后确认调解协议效力的583件，有效比率为99.65%。（注：数据来源潘静、王智纲、徐彦：《渭源法院诉前司法确认机制见成效》，人民法院报2010年7月9日第1版。）从全国范围来看，2009年经人民调解又诉至法院的纠纷仅占调解纠纷总数的0.7%，被法院裁定维持调解协议的比例高达86.9%。（注：参见司法部部长吴爱英在全国人大常委会首次审议人民调解法草案时所作的说明。）
就业务指导而言，法院并没有充分开展对人民调解和行政调解的业务指导。关于如何指导行政调解，尚未见有官方的说明，在全国范围内实践也较为有限。（注：中国法院网中以“指导行政调解”作为关键字进行检索，仅有的一个报道描述的是四川省浦江县人民法院2010年1月至8月，该院共为行政机关、基层调解组织开展专题法律培训20次，具体指导人民调解31次，指导行政调解5次，参见付俊：《蒲江法院开展“大调解”工作的做法和思考》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=417041，2010年3月5日。）关于如何指导人民调解，最高法院则在不同场合进行了说明。根据最高人民法院的观点，对人民调解的指导主要是通过对涉及人民调解协议的民事案件的审理来进行。如果调解协议被变更、撤销或者确认无效，可以告知人民调解委员会，也可以向他们提出具体建议，从而提高水平。此外还可以协助司法行政机关对人民调解员进行业务培训，可以选择典型案件组织人民调解员旁听案件审理，也可以应人民调解委员会的邀请派员具体指导人民调解员调解案件。（注：参见2002年最高人民法院院长肖扬、常务副院长曹建明在全国人民调解工作会议上的讲话。）简言之，法院主要是通过审判、培训和邀请旁听的形式对人民调解进行业务指导，此外，在人民调解委员会的邀请下也可以对个案调解直接介入。（注：当然，这种方式的正当性是值得怀疑的，毕竟法官直接介入个案的调解会影响该案件受司法救济的可能。）总的来说，法院在对人民调解的业务指导方面也是乏善可陈。首先，法院审理的涉及人民调解协议案件的数量十分有限，通过对人民调解协议作出否定评价从而对人民调解委员会进行指导的比例更加有限。以2009年为例，法院变更、撤销或者宣告人民调解协议无效的案件仅占该年度人民调解受理案件总数的0．09%。其次，作为在对人民调解培训和邀请旁听方面“有所作为”的各地人民法院的成绩也不容乐观。（注：另一个十分有趣的现象就是在中国法院网和中国重要报纸全文数据库检索系统以全文关键字“指导人民调解先进集体”进行检索，所得50篇对全国或者各省荣获“指导人民调解先进集体”的所有正面报道中均没有或者很少涉及如何指导人民调解，其中在关于四川省巴中市人民法院的正面报道中提及：“去年以来，该院培训人民调解员1250人，印发培训资料1360份，被最高法院、司法部联合表彰为‘全国法院指导人民调解工作先进集体’。”参见佘朝礼：《深化主题实践活动践行司法为民宗旨》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=414744，2011年1月20日。江西省乐安县人民法院的成绩是：（三年内）共为人民调解员授课4次，培训人民调解员五百余人次，先后邀请人民调解员观摩庭审68次。参见乐研：《乐安法院：“大调解”构筑大和谐》，《抚州日报》2009年11月10日第2版。这样的“失声”现象让我们对于法院指导人民调解工作的现状可以做出不算大胆的推测——不报道可能是因为乏善可陈。）我们可以推断这些被视为正面典型的法院在人民陪审员培训方面应该是做得相对较好的了，但是这样一种频率与真正的业务指导的需求仍然相去甚远，因此我们就可以很容易想象在这方面做得不够突出的法院在业务指导方面的工作现状。
案件分流的有效运用会极大地减轻了人民法院的诉讼负担——这种说法无疑在学术界和实务界都很有市场。然而事实却可能并不尽然。毕竟“案件分流”和“诉调对接”的工作并非仅靠法院一家之言，法院“出招”的同时也需要行政机关和人民调解委员会“接招”才行。在部分地方实践中就曾出现法院委托调解组织调解案件，负责调解的组织敷衍了事，有的还推还给法院，以致耽误了纠纷解决的时机。针对这个问题，在“法院主导”方面起步较早的四川省高院院长刘玉顺就曾指出法院能够实现主导地位的关键就在于“始终掌握主动权。依靠综治协调，确保法院引导调解、委托调解出得去，邀请调解进得来。”虽然法院在诉前向行政机关分流案件的情况比较有限，但是必须承认的是各地实践中由法院向人民调解分流案件的改革取得了一定的成绩，其原因就在于同时符合了法院试图减轻诉讼负担和人民调解委员会希望有所作为的期待，比如2010年四川省全省法院立案调解36634件，引导当事人先行其他调解5234件，委托调解8653件，邀请调解9427件。（注：数据来源刘玉顺：《完善大调解推进社会矛盾体系化治理》，《人民法院报》2010年12月22日第2版。）然而问题却是这种成绩仅仅是尚未燎原的星星之火。现有诉调对接的机制主要有：（1）没有设立专门的机构，由人民法院引导当事人到司法所或街乡人民调解委员会化解矛盾纠纷。（2）在街道办事处设立人民调解庭，或者（3）在法院内部设立人民调解工作室，配备专职调解人员、办公机构及相应的经费，由人民法院将案件引导到上述机构调处。不可否认，案件分流势必会让当事人产生法院在“推卸责任”的感觉，如果还需要另去街道人民调解庭或者人民调解委员会一趟，无疑可能激起更大的抵触情绪。因此第三种模式是最为有效，并且也是现阶段发挥作用最大的模式。但是，就连司法部的调研人员也不得不承认，第一种模式仍然是主流，毕竟后面两种模式需要更多专职调解人员的参与，需要投入更多的经费以购置办公设备，并按月向专职人员发放工资，因此在经济欠发达地区推广也就比较困难。总的来说，在大多数地区，诉调对接处在缺少专门的经办人或联络员，联动渠道不稳定、不畅通的环境之下，其效果取决于人民法院与司法行政机关及其管理的人民调解组织的沟通程度，因此也无法从制度上予以保障。
通过上文的描述，我们大致能够勾勒出现阶段法院在“大调解”工作格局中的地位。首先，法院并非是社会纠纷调处的主力军，它参与的纠纷无论在数量还是在质量（疑难案件）均不是最突出的。法院对于社会纠纷的治理的参与着重表现在一般的民事纠纷之中，而对疑难纠纷的参与程度较为有限。当面对疑难纠纷时，法院不可避免地陷入资源和策略有限的“窘境”，需要较多地借助其他主体介入方能最终“案结事了”。其次，我们还必须注意到被寄予厚望的“司法介入”、“业务指导”和“案件分流”权力似乎也并没有发生想象中那样好的效果，法院即没有实际地在对行政调解进行“司法介入”、“业务指导”和“分流案件”，同时对人民调解委员会的“司法介入”、“业务指导”和“分流案件”也基本流于形式。人民调解组织和政府职能部门在纠纷调处时较少地考虑借助法院的力量。总的来说，这种现状与地方法院宣称要追求的主导地位存在显著的差距。
四、为什么会从属：法院从属地位的原因分析
虽然地方追求“主导地位”的实践仍在继续，但在笔者看来，这种美好的愿景可能要落空。执政党对法院的定位、当事人解纷的选择倾向和司法的固有限度三个因素决定了法院现有的地位，当然，法院自身也并非不受指摘，其功利化的诉求也在一定程度上影响了其作用的充分发挥。
（一）执政党对法院作用的定位
首先，法院的主导地位与执政党对法院的定位不符。事实上，在官方的描述中，法院被视为社会纠纷的“最后一道防线”。这便意味着在正常情况下，司法不应该成为首要选择，而应该成为一种例外，司法不是万能的，也始终不是最优的纠纷解决手段。因此，法院主导“大调解”的工作格局，扼守纠纷解决的第一线，以“走出去”和“请进来”的策略吸收和解决尽可能多的纠纷，并对所有纠纷进行分流疏导的理想化设定与官方对于在大调解中司法“最后一道防线”的定位是矛盾冲突的。尽管强调法院改革，但是司法在纠纷解决中的作用也并不比其他纠纷解决机制更重要。法院受理纠纷的增长虽然说明了执政党对于加强法院解决纠纷能力的有意安排，但与此同时，执政党也同样强调其他的纠纷解决途径，如信访系统、人民调解、仲裁和行政调解。这种“多者并重”的局面虽然说明权力当局对于纠纷解决和维护社会稳定的关注，但这并不意味着需要提升法院相对于其他纠纷解决机构的地位。
（二）当事人解纷的选择倾向
法院的从属地位还取决于纠纷当事人对于解纷机构的选择倾向。虽然在改革开放后的很长一段时间内，官方层面大力强调法治和司法改革，但在实践层面，法院在较长的时段内并非当事人解纷机构的首要选择。美国学者麦宜生在对中国城市地区纠纷和法律需求的实证研究中就指出当遇到不满时，律师和法律是人民求助的最后选择。只有15%的要求/纠纷进入正式的法律渠道，其中包括律师和法院，而且这种推测可能偏高。同时，在中国广大农村社会中，社会成员更倾向于诉诸社会网络和政府部门来解决纠纷，而不是首先诉诸法院。根据学者郭星华等人对农村地区的实证研究，他们发现在农村中发生纠纷时农民选择通过司法部门来解决纠纷的比例仅为总数的14.9%，农村的“社会网络”（亲戚、朋友、村干部）仍然是农民解决纠纷最愿意借助的对象。可见，当事人对于纠纷解决路径的选择倾向直接决定了法院不可能广泛地参与到绝大多数纠纷的调处之中。不可否认，在改革开放之后的三十年间，由于传统纠纷解决途径的式微和国家以及社会对司法地位的推崇，导致了在一段时期内司法成为社会纠纷解决的首要选择，从而形成“诉讼爆炸”。然而，“诉讼爆炸”仅仅是表面的。（注：关于诉讼爆炸的论述，国内学者已有较多的论及。最新的论述来自于苏力，他认为前段时间法院实际上并没有达到其诉讼负担的极限，也就是2000年后开始流行的所谓的“诉讼爆炸”更多只是修辞层面的，而在2009年诉讼费大幅度下调之后，法院的诉讼负担真正超出了法院系统所能承担的极限，是“真的受不了了”。相关论点参见苏力：《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”？》，《中国法学》2010年第6期。）国外的许多学者也已经发现这一特点，并指出根据官方公布的数据，从2000年起，中国法院系统审理的纠纷总量增长是“温和的”和“适度的”，法院诉讼的增长实际上只是全局范围内纠纷增加的一个部分。
（三）司法的固有限度
此外，司法的限度也决定了法院不大可能在“疑难案件”的解决中起主导作用。在大量“疑难纠纷”的调处过程中法院要么借助其他主体的力量要么处于从属地位或者索性对“疑难纠纷”采取不予受理的方式进行规避。在中国，尤其在广大的农村地区，所谓的“疑难纠纷”往往不是因为案件的法律关系复杂，也不是因为法官业务素质不高，法律条文不熟，而是如何满足当事人的情理正义感或者有可能根本就是政治问题。在面对许多社会焦点纠纷，如土地征用、房屋拆迁和企业改制等问题，如果法院严格按照国家法律进行处理，不考虑当事人的情理诉求，虽然判决合法，但却可能不合理，很可能导致当事人与法院之间新的冲突，甚至引发群体性事件。对于这类疑难纠纷的处理至少需要同时具备以下两方面的能力：（1）需要具备很强的资源配置能力，这种资源配置不仅仅局限于对现有利益格局的调解，而是需要具备从系统外获取资源的能力；（注：比如土地征用纠纷最大的争议通常是赔偿标准问题，而这个赔偿标准并非是纠纷当事人之间利益分割的问题，而是需要在原有确定标准之外提供额外的资金从而有助于该纠纷的解决。）（2）需要在纠纷解决机制中处于主导或者优势地位，这实际上是第一个条件的基础，因为只有处于主导或者优势地位，才能够在最大程度上充分调动各方的资源。如果我们以上述两个条件来审视中国的法院，它们显然不符合这样的标准。首先司法其实是对各主体利益进行调整的过程，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应。法院作为裁判机关，只有对存量资源的配置进行调整的能力，但没有直接的资源“增量”能力，而目前的纠纷解决，尤其是群体性纠纷，往往需要资源的“增量”而非存量资源在配置上的调整。从纠纷解决实践看，大部分群体性的、非常规性纠纷的解决，都是通过资源增量来满足诉求。在谈及我们法院的地位问题时，贺卫方曾经指出：“当前中国法院的权力和地位边缘化，人财物不独立；在司法机构内部，其他机构对其有着强有力的制约。”因此，法院很难影响处于领导地位的党委政府，甚至也无法充分调动处于优势地位的其他政府职能部门。掌握资源的有限性和在政权结构中的弱势地位实际上决定了法院在司法确认、业务指导和分流案件中难以真正有所作为。以业务指导为例，2010年中国大约有3700个人民法院和19万人民法官，而人民调解委员会和调解员的数量分别为82.37万和493.89万人，这样悬殊的力量对比似乎决定了法院不可能有力地对人民调解委员会进行业务指导。
（四）法院的功利化诉求
最后，法院功利化的诉求也会影响法院应有权力的行使。虽然相关法律和政策赋予法院对人民调解和行政调解介入的权力。然而，法院的这种权力可能在当前的环境下很大程度上是形式主义的。“大调解”工作格局的关键在于实现对纠纷的“案结事了”，若双方当事人在其他主体调解下达成协议后申请法院确认，法院似乎不太可能“多此一举”地断然宣告协议无效，因为此举将会使得已经基本解决的纠纷重新归于不确定状态。当前主流的话语是由于法院对人民调解的支持不够，从而导致了人民调解权威下降，因此需要大力加强对人民调解的支持。在此话语背景下，法院首先会考虑通过确认效力来维护人民调解的权威，而不是通过质疑调解协议的效力来突显法院的地位。当然，从长远来看，由于法院对人民调解存在的不信任，因此为了避免“惹祸上身”，法院系统事实上会将“司法确认”限制在特定范围。除了司法介入的权力之外，案件分流的权力同样是不太可能在现实中得到有效运用的。对能够由人民调解委员会调解的简单案件，法院也能够利用自己的资源很快地予以解决，毕竟成功调处简单民事案件不仅能够增加法院的受案数量，同时也能提高法院民事案件的调解率。如果说较少地将案件“分流”给行政机关是法院受制于自身地位而“不敢为之”的话，那么较少地将简单案件“分流”给人民调解委员会则很可能是法院处于功利考虑而“不愿为之”。（注：笔者得出这样结论绝非主观臆测，在谈及诉前调解的制度障碍时，有法官就指出：“法院把调解结案率作为考核审判工作好坏的重要指标之一，把一些比较简单的民商事案件消化在了诉前调解阶段，业务庭认为自己的诉讼调解率可能大大降低，诉前调解没有必要。”参见马明锋：《对当前诉前调解工作现状的分析与思考》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=446553，2010年10月2日。）这一点在2011年《人民调解法》的制定过程中最为明显，在草案中被寄予厚望的“委托调解”制度也由于法院系统对人民调解扩张存有戒心而最终“流产”。最后，法院功利化的诉求还影响了业务指导的有效开展，业务指导的数量并没有被现有法院系统的指标体系所认可，也就是说业务指导在增加法官工作量的同时却不能得到相应的收益。指导的案件仍然视为人民调解委员会的功绩。此外，人民调解委员会直接受到司法行政机关的领导，“调委会仅是群众性组织，与法院是两套不相干的系统”，对“别人家的孩子总是没有自家的孩子亲”，因此部分法院就尝试通过选拔人民陪审员、案件协理员和联络员等方式来自主管理一部分人民调解力量。同时“临时任命的调解员经常流动或变动，培训作用难以持久”，法院系统担忧自己的培训会“打了水漂”。以上诸多原因就直接导致了法院在案件指导方面的作为有限。
五、应对从属地位：大调解中法院的策略
至此，笔者已经部分回应了引言中的问题，即法院在大调解中没有也不太可能发挥主导的地位，并且这种地位并非法院刻意追求的，而更多受制于多种外部因素。法院在大调解中的实际地位决定了其在大调解中所能够采取的策略。虽然并非主导，但是令人欣慰的是法院通过各种策略有效和灵活的运作极大提升了应对“疑难纠纷”的能力，从而更好地参与到地方党政的中心工作之中，并在一定程度上提升了原有地位。（注：黄山市屯溪区人民法院在2010年成功通过诉外调解的方式调处了28起征地拆迁案件，该市市委副书记就对法院的工作给予了高度赞扬，并指出法院为地方党政中心工作“出了力，有作为”。这个案例只是在大调解中努力参与党政中心工作的人民法院的缩影。）
（一）对外部力量的诉求和利用——草船借箭
在前文中，笔者已经提及在处理一般民事纠纷时，法院较多地依靠自身的力量，并且也显得“游刃有余”，而在处理“疑难纠纷”时由于需要很强的资源配置能力以及在国家权力结构中的优势地位，因此，法院在处理这类案件时需要运用的首要策略就是借助外部权威，获得地方党政的支持。
案例一：2008年10月，S省A厂停产，并进行企业改制和股权转让。2009年5月，部分职工对企业改制不满，阻挠企业销售库存产品，企业也停止向职工发放生活费、交纳社保和医保。为此，职工多次上访，要求政府解决未果。该年8月，47名职工多次到Q区法院，要求法院通过司法途径解决纠纷。法院首先与Q区政法委取得了联系，政法委指示各部门全力配合法院调解此案。于是，Q区法院从8月31日起先后邀请了区经济局、区群众和信访工作局、区公安局等部门进行联合调解。通过经济局做A厂领导的工作，通过其他部门做好上访职工的安抚工作，最终于与9月3日达成调解协议，并移送执行。本案是典型的群体性上访的疑难纠纷，法院虽然全程主持了该案的调解，但我们却必须承认“外援”的协助不容忽视。实际上，正是“外援”提供的外部资源最终促成了本案的成功调解。需要指出的是，在“大调解”之前法院也可通过政法委的支持获得政府职能部门的协助，但这种协助尚未制度化。大调解的关键就在于为法院获取协助提供了制度化的保障，从而提升了法院处理疑难纠纷的能力。虽然诉诸外部资源会提升法院解决疑难纠纷的能力，但这种策略却可能会增强法院对外部力量的依赖程度。“资源依赖理论”（resource dependency theory）首先认为组织的运作需要依靠一定资源，而这些资源往往掌握在其他组织手中。一个组织对另一个组织的依赖程度与所依赖组织能够提供的资源成正比，与资源的可替代性成反比。正如前文提及的那样，在疑难纠纷解决中需要广泛借助行政机关的行政主管关系或者所提供的物质投入（“增量资源”）。法院的“弱势”地位决定了其不能生产解决疑难纠纷关键资源，而这些资源又牢牢掌握在行政机关手中，且缺乏可替代资源的提供者，比如在案例一中调解能够成功，很大程度上依赖经济局对A厂的行政主管关系；又比如在有些疑难案件的解决过程中民政部门给予当事人以“社会最低生活保障”的待遇，从而促成和解。与资源缺乏相对应的却是法院迫切地需要借助这些资源来“有所作为”。因此，法院对外部资源提供者的各行政机关的依赖程度就可以预见了。同时，由于在地方党政体系中的相对弱势，仅凭法院自身力量难以充分调动处于优势地位的政府职能部门，因此外部权威的介入就成为法院充分借助其他主体力量的关键。本案中，法院向政法委汇报了案情，并获得了政法委的支持。承办法官在事后回忆办案时将“领导重视可使调解事半功倍”作为首要启示——“领导重视”也成为法院借助的重要外部“权威资源”。可见，由于在关键资源方面的缺乏，法院事实上只能在处理疑难纠纷过程中“屈从”于相关主体。除了对资源的需求之外，法院还对资源供给的稳定性有一定的期待。毕竟，如果没有稳定的资源输入，法院仍然无法常规地解决疑难纠纷——这便是“大调解”前法院所面临的现状。当时虽然有借助外部力量的情况发生，但并未制度化，法院获取资源输入具有不稳定性。因此法院才会在当前实践中主张建立在政法委牵头下构筑三方参与的“调解中心”，共同负责社会纠纷的统筹。以“资源依赖理论”来看，这是一种合作的策略，因为在面对依赖资源获取不稳定的困境时，依赖组织会通过与所依赖组织进行竞争或者合作的方式来降低这种不确定性。共同统筹案件是合作的部分，而主张所谓的“主导地位”就多少有些竞争的意味了。其次，“资源依赖理论”还认为由于对资源的依赖，原来法定的独立组织可能会逐渐地不独立。在“大调解”中本来应该独立解决起诉到庭的社会纠纷的法院却由于对外部资源的依赖也越发地不独立。共同处理疑难纠纷成为常态，而独立处理疑难纠纷成为例外，“司法独立”被“合作”与“屈从”所取代。最后，“资源依赖理论”还认为处于“屈从”地位的组织会通过一定的策略来改变与其依赖组织的力量对比，形成所谓的“互依关系”。在“法院主导”的“大调解”格局中，法院系统希望通过“司法介入”和“司法指导”的方式加强其他主体对其的依赖程度，降低主体间的力量差距，从而改善自身的地位。毕竟，果真如此的话，法院可以以“导师”的身份来指导和评判人民调解和行政调解的成果，并且人民调解和行政调解的合法性——一种外部资源——也依赖于法院的事后确认。然而，如前所述，法院的“司法介入”和“司法指导”并未起到实质作用，法院试图重构依赖关系的努力并未产生实效，在大调解的实际运作中法院仍然需要大量借助外部力量来解决疑难纠纷。资源是权力的基础。法院对外部力量的诉诸事实上会增强法院与其他行政机关之间的力量悬殊，并导致法院更加依赖外部力量。这些都进一步降低法院“主导”大调解的可能。
（二）追求本土正当性的策略——案结事了
除了对外部力量的依赖之外，在“大调解”的格局中，法院还通过对正式制度的违反和规避等策略使得法院的处理结果更加切合当事人的预期，从而最终实现“案结事了”。“案结事了”是法院行为获取正当性的关键所在。
案例二：2009年在M电站的征地补偿中，群众认为补偿太少，同时担心以后河道被拦截以后，会提高河床而导致大面积的农田被淹，并以此为由阻扰工程施工。经当地村组干部、镇党委政府调解无果，遂起诉至法院。承办法官认为虽然电站的施工方案和土地淹没赔偿范围均是按照国家标准进行，但群众的担心并非全无道理。若严格按照标准实施，虽然符合国家政策法律，但如果不考虑群众的诉求，很有可能发生群体性事件。调解人员一方面面向群众宣传解释国家法律政策向大家说明淹没补偿范围的国家标准，让群众认识到补偿范围和标准的合法性。另一方面邀请县水务局做电站工作，要求电站充分考虑群众的合理担心，适当提高补偿标准。经过反复磋商，电站修建方一次性支付一定补偿款给当地群众，双方当场握手言和，工程施工顺利进行。案例二是法院建构本土正当性的关键策略，通过建立诉讼外调解制度扩展了法院原有的受案范围，并且提升了自身调解疑难纠纷的能力。理论上所有平等主体之间的民事法律争议都应属法院受理范围，但事实上在大调解前，法院由于自身力量的有限，“可能基于相对‘隐性’的司法政策，通过内部规定、文件等等司法政策性规范将某些政治上“敏感”或者法院处理成本过于高昂的案件排除在受理范围之外”。“大调解”中法院虽然仍然尽量避免介入某些法院诉讼无力解决的领域，但通过“审慎立案，诉外调解”，将“疑难案件”排除在受理范围之外，以诉讼外调解的方式进行调处却为法院解决疑难纠纷提供了广阔的空间。从这一点出发，此种“欲擒故纵”不失为法院所采用的明智策略。另外在当前的学术界和实务界的语境之中，“依法调解”具有毋庸置疑的正确性。然而，若仔细分析法院在案例二调解中采用的策略，我们就会发现法院在案件的调处过程中并没有严格“依法”进行调处，成功的调处很少是严格遵循法律而达成的。正如苏力所言，“调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功”，“在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码”，“依法调解”成为一种文学上的修辞。在“大调解”工作推进之前，法院在诉诸工具主义还只是在小范围内“遮遮掩掩”的进行，而现阶段法院的这种倾向却变得更加直接和公开。通过上述两种策略的运用，法院极大地提升了自身处理疑难纠纷的效率和能力。
法院之所以采用上述策略来追求本土正当性也是与法院在“大调解”中的地位密切相关的。由于在“大调解”中的弱势地位，法院无法通过正式制度的应用来获取正当性，因此只能采用“曲线救国”的方式来实现“案结事了”。新制度主义（new institutionalism）的观点认为组织的行为深受组织存在的制度环境的影响，组织通过各种策略来从制度环境中获取正当性（legitimacy），从而维持其生存。一方面，法院通过对正式制度的诉诸来获得全球正当性（global legitimacy），同时又在违反这些制度从而获得本土正当性（local legitimacy）。在近期地方的实践中我们发现：正式的立案制度被非正式诉讼外调解制度取代，“依法调解”被掩盖在法律工具主义的实践之下。在这个过程中正式的制度与具体实践发生了断藕（decoupling）。在案例二中，M电站的补偿方案是严格按照国家标准进行，具有合法律性（legality）。然而，本案的承办人员认为电站确定的标准虽然合法，但是群众担心河床提高也具有正当性，因此在案件办理之初就确定不能严格按照法律标准来进行调解。这种做法无疑是对现有法律的一种“规避”。在具体操作中，承办法官在向群众做工作时仍然采用以法律来论证电站赔偿标准的合理性，以“合法律性”来要求群众作出让步。同时又利用水务局的行政主管关系来做电站的工作，从而最终实现了纠纷双方的和解。可见，在纠纷的调处中，正式的“依法调解”的制度是法院获取全球正当性的重要方面，因为“法律至上”已经成为国家意识形态和社会公共意识的重要方面，但在疑难纠纷的调解中，法院事实上会诉诸工具主义的策略。于是正式法律可能被规避，并且只是作为双方讨价还价的工具之一被灵活运用的。正如承办法官所言：“从法律角度讲，电站的行为并无过错，群众的诉求无法律依据，但很多纠纷的解决难以使用‘合法”去衡量，信访形式也难以以‘理性’和‘依法’去规范。”在此，正式的法律制度又与实践的工具主义发生的断藕。这种通过断藕的方式来获取本土正当性的策略事实上会进一步限制法院发挥“主导”地位，毕竟在“大调解”中建立起来的正式的“司法确认”和“司法指导”等制度是法院实现主导地位的关键，而法院自身的地位又决定了这些制度无法顺利执行。于是，断藕的结果虽然提升了法院处理疑难纠纷的能力，但其“副产品”确实是将法院更加牢固地钉在从属的网络中，这不能不说是一种悲哀。
不得不承认的是这是一篇“打击自信心”的文章，法院力图改变自身地位的改革和期间所诉诸的策略虽然提升了法院解决纠纷的能力，但却进一步固化了法院在原有政权体系中的位置，这种“二律悖反”——法院不做不对，做了也不对——确实令人沮丧。然而“泼冷水”并不是目的。笔者希望通过这篇文章传达这样一种思想——法院需要对自身能力有充分的估量，虽然法院系统希望通过各项改革在“大调解”工作格局中起到主导作用，但是纠纷主体的选择倾向、执政党的期待和司法的限度三个因素极大地限制了它们的这方面的尝试和努力，相关制度赋予法院的效力确认、案件分流和业务指导的权力也在很大程度上被虚置。在笔者看来，法院应该充分认识到自身的优点和劣势，在大调解中利用合理的策略充分参与到这个工作格局中，充分发挥自己在处理一般纠纷中的优势，并通过各种策略的灵活运用，有效地参与力所能及的疑难纠纷的调处之中，从而“案结事了”，实现社会的和谐稳定。
注释:
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王禄生 四川大学法学院
（二）法院的司法介入、案件分流和业务指导流于形式
司法介入可以说是法院主导作用的重要体现。通过对人民调解协议和行政调解协议的肯定与支持，能够维护其权威性，并且推动大调解工作的整体推进。然而，法院的这种权力可能在很大程度上仅仅是形式主义的。根据各地的报道来看，“大调解”格局开展之后，法院对人民调解协议的确认比例是很高的，如陕西省安塞县法院司法确认中的有效比例为100%，（注：数据来源高涛：《关于对诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》，http：//sxasfy．chinacourt．org/public/detail．php？id=215，2010年3月2日。）甘肃省渭源县法院2007年至2010年三年件共收到司法确认案件585件，最后确认调解协议效力的583件，有效比率为99.65%。（注：数据来源潘静、王智纲、徐彦：《渭源法院诉前司法确认机制见成效》，人民法院报2010年7月9日第1版。）从全国范围来看，2009年经人民调解又诉至法院的纠纷仅占调解纠纷总数的0.7%，被法院裁定维持调解协议的比例高达86.9%。（注：参见司法部部长吴爱英在全国人大常委会首次审议人民调解法草案时所作的说明。）
就业务指导而言，法院并没有充分开展对人民调解和行政调解的业务指导。关于如何指导行政调解，尚未见有官方的说明，在全国范围内实践也较为有限。（注：中国法院网中以“指导行政调解”作为关键字进行检索，仅有的一个报道描述的是四川省浦江县人民法院2010年1月至8月，该院共为行政机关、基层调解组织开展专题法律培训20次，具体指导人民调解31次，指导行政调解5次，参见付俊：《蒲江法院开展“大调解”工作的做法和思考》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=417041，2010年3月5日。）关于如何指导人民调解，最高法院则在不同场合进行了说明。根据最高人民法院的观点，对人民调解的指导主要是通过对涉及人民调解协议的民事案件的审理来进行。如果调解协议被变更、撤销或者确认无效，可以告知人民调解委员会，也可以向他们提出具体建议，从而提高水平。此外还可以协助司法行政机关对人民调解员进行业务培训，可以选择典型案件组织人民调解员旁听案件审理，也可以应人民调解委员会的邀请派员具体指导人民调解员调解案件。（注：参见2002年最高人民法院院长肖扬、常务副院长曹建明在全国人民调解工作会议上的讲话。）简言之，法院主要是通过审判、培训和邀请旁听的形式对人民调解进行业务指导，此外，在人民调解委员会的邀请下也可以对个案调解直接介入。（注：当然，这种方式的正当性是值得怀疑的，毕竟法官直接介入个案的调解会影响该案件受司法救济的可能。）总的来说，法院在对人民调解的业务指导方面也是乏善可陈。首先，法院审理的涉及人民调解协议案件的数量十分有限，通过对人民调解协议作出否定评价从而对人民调解委员会进行指导的比例更加有限。以2009年为例，法院变更、撤销或者宣告人民调解协议无效的案件仅占该年度人民调解受理案件总数的0．09%。其次，作为在对人民调解培训和邀请旁听方面“有所作为”的各地人民法院的成绩也不容乐观。（注：另一个十分有趣的现象就是在中国法院网和中国重要报纸全文数据库检索系统以全文关键字“指导人民调解先进集体”进行检索，所得50篇对全国或者各省荣获“指导人民调解先进集体”的所有正面报道中均没有或者很少涉及如何指导人民调解，其中在关于四川省巴中市人民法院的正面报道中提及：“去年以来，该院培训人民调解员1250人，印发培训资料1360份，被最高法院、司法部联合表彰为‘全国法院指导人民调解工作先进集体’。”参见佘朝礼：《深化主题实践活动践行司法为民宗旨》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=414744，2011年1月20日。江西省乐安县人民法院的成绩是：（三年内）共为人民调解员授课4次，培训人民调解员五百余人次，先后邀请人民调解员观摩庭审68次。参见乐研：《乐安法院：“大调解”构筑大和谐》，《抚州日报》2009年11月10日第2版。这样的“失声”现象让我们对于法院指导人民调解工作的现状可以做出不算大胆的推测——不报道可能是因为乏善可陈。）我们可以推断这些被视为正面典型的法院在人民陪审员培训方面应该是做得相对较好的了，但是这样一种频率与真正的业务指导的需求仍然相去甚远，因此我们就可以很容易想象在这方面做得不够突出的法院在业务指导方面的工作现状。
案件分流的有效运用会极大地减轻了人民法院的诉讼负担——这种说法无疑在学术界和实务界都很有市场。然而事实却可能并不尽然。毕竟“案件分流”和“诉调对接”的工作并非仅靠法院一家之言，法院“出招”的同时也需要行政机关和人民调解委员会“接招”才行。在部分地方实践中就曾出现法院委托调解组织调解案件，负责调解的组织敷衍了事，有的还推还给法院，以致耽误了纠纷解决的时机。针对这个问题，在“法院主导”方面起步较早的四川省高院院长刘玉顺就曾指出法院能够实现主导地位的关键就在于“始终掌握主动权。依靠综治协调，确保法院引导调解、委托调解出得去，邀请调解进得来。”虽然法院在诉前向行政机关分流案件的情况比较有限，但是必须承认的是各地实践中由法院向人民调解分流案件的改革取得了一定的成绩，其原因就在于同时符合了法院试图减轻诉讼负担和人民调解委员会希望有所作为的期待，比如2010年四川省全省法院立案调解36634件，引导当事人先行其他调解5234件，委托调解8653件，邀请调解9427件。（注：数据来源刘玉顺：《完善大调解推进社会矛盾体系化治理》，《人民法院报》2010年12月22日第2版。）然而问题却是这种成绩仅仅是尚未燎原的星星之火。现有诉调对接的机制主要有：（1）没有设立专门的机构，由人民法院引导当事人到司法所或街乡人民调解委员会化解矛盾纠纷。（2）在街道办事处设立人民调解庭，或者（3）在法院内部设立人民调解工作室，配备专职调解人员、办公机构及相应的经费，由人民法院将案件引导到上述机构调处。不可否认，案件分流势必会让当事人产生法院在“推卸责任”的感觉，如果还需要另去街道人民调解庭或者人民调解委员会一趟，无疑可能激起更大的抵触情绪。因此第三种模式是最为有效，并且也是现阶段发挥作用最大的模式。但是，就连司法部的调研人员也不得不承认，第一种模式仍然是主流，毕竟后面两种模式需要更多专职调解人员的参与，需要投入更多的经费以购置办公设备，并按月向专职人员发放工资，因此在经济欠发达地区推广也就比较困难。总的来说，在大多数地区，诉调对接处在缺少专门的经办人或联络员，联动渠道不稳定、不畅通的环境之下，其效果取决于人民法院与司法行政机关及其管理的人民调解组织的沟通程度，因此也无法从制度上予以保障。
通过上文的描述，我们大致能够勾勒出现阶段法院在“大调解”工作格局中的地位。首先，法院并非是社会纠纷调处的主力军，它参与的纠纷无论在数量还是在质量（疑难案件）均不是最突出的。法院对于社会纠纷的治理的参与着重表现在一般的民事纠纷之中，而对疑难纠纷的参与程度较为有限。当面对疑难纠纷时，法院不可避免地陷入资源和策略有限的“窘境”，需要较多地借助其他主体介入方能最终“案结事了”。其次，我们还必须注意到被寄予厚望的“司法介入”、“业务指导”和“案件分流”权力似乎也并没有发生想象中那样好的效果，法院即没有实际地在对行政调解进行“司法介入”、“业务指导”和“分流案件”，同时对人民调解委员会的“司法介入”、“业务指导”和“分流案件”也基本流于形式。人民调解组织和政府职能部门在纠纷调处时较少地考虑借助法院的力量。总的来说，这种现状与地方法院宣称要追求的主导地位存在显著的差距。
四、为什么会从属：法院从属地位的原因分析
虽然地方追求“主导地位”的实践仍在继续，但在笔者看来，这种美好的愿景可能要落空。执政党对法院的定位、当事人解纷的选择倾向和司法的固有限度三个因素决定了法院现有的地位，当然，法院自身也并非不受指摘，其功利化的诉求也在一定程度上影响了其作用的充分发挥。
（一）执政党对法院作用的定位
首先，法院的主导地位与执政党对法院的定位不符。事实上，在官方的描述中，法院被视为社会纠纷的“最后一道防线”。这便意味着在正常情况下，司法不应该成为首要选择，而应该成为一种例外，司法不是万能的，也始终不是最优的纠纷解决手段。因此，法院主导“大调解”的工作格局，扼守纠纷解决的第一线，以“走出去”和“请进来”的策略吸收和解决尽可能多的纠纷，并对所有纠纷进行分流疏导的理想化设定与官方对于在大调解中司法“最后一道防线”的定位是矛盾冲突的。尽管强调法院改革，但是司法在纠纷解决中的作用也并不比其他纠纷解决机制更重要。法院受理纠纷的增长虽然说明了执政党对于加强法院解决纠纷能力的有意安排，但与此同时，执政党也同样强调其他的纠纷解决途径，如信访系统、人民调解、仲裁和行政调解。这种“多者并重”的局面虽然说明权力当局对于纠纷解决和维护社会稳定的关注，但这并不意味着需要提升法院相对于其他纠纷解决机构的地位。
（二）当事人解纷的选择倾向
法院的从属地位还取决于纠纷当事人对于解纷机构的选择倾向。虽然在改革开放后的很长一段时间内，官方层面大力强调法治和司法改革，但在实践层面，法院在较长的时段内并非当事人解纷机构的首要选择。美国学者麦宜生在对中国城市地区纠纷和法律需求的实证研究中就指出当遇到不满时，律师和法律是人民求助的最后选择。只有15%的要求/纠纷进入正式的法律渠道，其中包括律师和法院，而且这种推测可能偏高。同时，在中国广大农村社会中，社会成员更倾向于诉诸社会网络和政府部门来解决纠纷，而不是首先诉诸法院。根据学者郭星华等人对农村地区的实证研究，他们发现在农村中发生纠纷时农民选择通过司法部门来解决纠纷的比例仅为总数的14.9%，农村的“社会网络”（亲戚、朋友、村干部）仍然是农民解决纠纷最愿意借助的对象。可见，当事人对于纠纷解决路径的选择倾向直接决定了法院不可能广泛地参与到绝大多数纠纷的调处之中。不可否认，在改革开放之后的三十年间，由于传统纠纷解决途径的式微和国家以及社会对司法地位的推崇，导致了在一段时期内司法成为社会纠纷解决的首要选择，从而形成“诉讼爆炸”。然而，“诉讼爆炸”仅仅是表面的。（注：关于诉讼爆炸的论述，国内学者已有较多的论及。最新的论述来自于苏力，他认为前段时间法院实际上并没有达到其诉讼负担的极限，也就是2000年后开始流行的所谓的“诉讼爆炸”更多只是修辞层面的，而在2009年诉讼费大幅度下调之后，法院的诉讼负担真正超出了法院系统所能承担的极限，是“真的受不了了”。相关论点参见苏力：《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”？》，《中国法学》2010年第6期。）国外的许多学者也已经发现这一特点，并指出根据官方公布的数据，从2000年起，中国法院系统审理的纠纷总量增长是“温和的”和“适度的”，法院诉讼的增长实际上只是全局范围内纠纷增加的一个部分。
（三）司法的固有限度
此外，司法的限度也决定了法院不大可能在“疑难案件”的解决中起主导作用。在大量“疑难纠纷”的调处过程中法院要么借助其他主体的力量要么处于从属地位或者索性对“疑难纠纷”采取不予受理的方式进行规避。在中国，尤其在广大的农村地区，所谓的“疑难纠纷”往往不是因为案件的法律关系复杂，也不是因为法官业务素质不高，法律条文不熟，而是如何满足当事人的情理正义感或者有可能根本就是政治问题。在面对许多社会焦点纠纷，如土地征用、房屋拆迁和企业改制等问题，如果法院严格按照国家法律进行处理，不考虑当事人的情理诉求，虽然判决合法，但却可能不合理，很可能导致当事人与法院之间新的冲突，甚至引发群体性事件。对于这类疑难纠纷的处理至少需要同时具备以下两方面的能力：（1）需要具备很强的资源配置能力，这种资源配置不仅仅局限于对现有利益格局的调解，而是需要具备从系统外获取资源的能力；（注：比如土地征用纠纷最大的争议通常是赔偿标准问题，而这个赔偿标准并非是纠纷当事人之间利益分割的问题，而是需要在原有确定标准之外提供额外的资金从而有助于该纠纷的解决。）（2）需要在纠纷解决机制中处于主导或者优势地位，这实际上是第一个条件的基础，因为只有处于主导或者优势地位，才能够在最大程度上充分调动各方的资源。如果我们以上述两个条件来审视中国的法院，它们显然不符合这样的标准。首先司法其实是对各主体利益进行调整的过程，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应。法院作为裁判机关，只有对存量资源的配置进行调整的能力，但没有直接的资源“增量”能力，而目前的纠纷解决，尤其是群体性纠纷，往往需要资源的“增量”而非存量资源在配置上的调整。从纠纷解决实践看，大部分群体性的、非常规性纠纷的解决，都是通过资源增量来满足诉求。在谈及我们法院的地位问题时，贺卫方曾经指出：“当前中国法院的权力和地位边缘化，人财物不独立；在司法机构内部，其他机构对其有着强有力的制约。”因此，法院很难影响处于领导地位的党委政府，甚至也无法充分调动处于优势地位的其他政府职能部门。掌握资源的有限性和在政权结构中的弱势地位实际上决定了法院在司法确认、业务指导和分流案件中难以真正有所作为。以业务指导为例，2010年中国大约有3700个人民法院和19万人民法官，而人民调解委员会和调解员的数量分别为82.37万和493.89万人，这样悬殊的力量对比似乎决定了法院不可能有力地对人民调解委员会进行业务指导。
（四）法院的功利化诉求
最后，法院功利化的诉求也会影响法院应有权力的行使。虽然相关法律和政策赋予法院对人民调解和行政调解介入的权力。然而，法院的这种权力可能在当前的环境下很大程度上是形式主义的。“大调解”工作格局的关键在于实现对纠纷的“案结事了”，若双方当事人在其他主体调解下达成协议后申请法院确认，法院似乎不太可能“多此一举”地断然宣告协议无效，因为此举将会使得已经基本解决的纠纷重新归于不确定状态。当前主流的话语是由于法院对人民调解的支持不够，从而导致了人民调解权威下降，因此需要大力加强对人民调解的支持。在此话语背景下，法院首先会考虑通过确认效力来维护人民调解的权威，而不是通过质疑调解协议的效力来突显法院的地位。当然，从长远来看，由于法院对人民调解存在的不信任，因此为了避免“惹祸上身”，法院系统事实上会将“司法确认”限制在特定范围。除了司法介入的权力之外，案件分流的权力同样是不太可能在现实中得到有效运用的。对能够由人民调解委员会调解的简单案件，法院也能够利用自己的资源很快地予以解决，毕竟成功调处简单民事案件不仅能够增加法院的受案数量，同时也能提高法院民事案件的调解率。如果说较少地将案件“分流”给行政机关是法院受制于自身地位而“不敢为之”的话，那么较少地将简单案件“分流”给人民调解委员会则很可能是法院处于功利考虑而“不愿为之”。（注：笔者得出这样结论绝非主观臆测，在谈及诉前调解的制度障碍时，有法官就指出：“法院把调解结案率作为考核审判工作好坏的重要指标之一，把一些比较简单的民商事案件消化在了诉前调解阶段，业务庭认为自己的诉讼调解率可能大大降低，诉前调解没有必要。”参见马明锋：《对当前诉前调解工作现状的分析与思考》，http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=446553，2010年10月2日。）这一点在2011年《人民调解法》的制定过程中最为明显，在草案中被寄予厚望的“委托调解”制度也由于法院系统对人民调解扩张存有戒心而最终“流产”。最后，法院功利化的诉求还影响了业务指导的有效开展，业务指导的数量并没有被现有法院系统的指标体系所认可，也就是说业务指导在增加法官工作量的同时却不能得到相应的收益。指导的案件仍然视为人民调解委员会的功绩。此外，人民调解委员会直接受到司法行政机关的领导，“调委会仅是群众性组织，与法院是两套不相干的系统”，对“别人家的孩子总是没有自家的孩子亲”，因此部分法院就尝试通过选拔人民陪审员、案件协理员和联络员等方式来自主管理一部分人民调解力量。同时“临时任命的调解员经常流动或变动，培训作用难以持久”，法院系统担忧自己的培训会“打了水漂”。以上诸多原因就直接导致了法院在案件指导方面的作为有限。
五、应对从属地位：大调解中法院的策略
至此，笔者已经部分回应了引言中的问题，即法院在大调解中没有也不太可能发挥主导的地位，并且这种地位并非法院刻意追求的，而更多受制于多种外部因素。法院在大调解中的实际地位决定了其在大调解中所能够采取的策略。虽然并非主导，但是令人欣慰的是法院通过各种策略有效和灵活的运作极大提升了应对“疑难纠纷”的能力，从而更好地参与到地方党政的中心工作之中，并在一定程度上提升了原有地位。（注：黄山市屯溪区人民法院在2010年成功通过诉外调解的方式调处了28起征地拆迁案件，该市市委副书记就对法院的工作给予了高度赞扬，并指出法院为地方党政中心工作“出了力，有作为”。这个案例只是在大调解中努力参与党政中心工作的人民法院的缩影。）
（一）对外部力量的诉求和利用——草船借箭
在前文中，笔者已经提及在处理一般民事纠纷时，法院较多地依靠自身的力量，并且也显得“游刃有余”，而在处理“疑难纠纷”时由于需要很强的资源配置能力以及在国家权力结构中的优势地位，因此，法院在处理这类案件时需要运用的首要策略就是借助外部权威，获得地方党政的支持。
案例一：2008年10月，S省A厂停产，并进行企业改制和股权转让。2009年5月，部分职工对企业改制不满，阻挠企业销售库存产品，企业也停止向职工发放生活费、交纳社保和医保。为此，职工多次上访，要求政府解决未果。该年8月，47名职工多次到Q区法院，要求法院通过司法途径解决纠纷。法院首先与Q区政法委取得了联系，政法委指示各部门全力配合法院调解此案。于是，Q区法院从8月31日起先后邀请了区经济局、区群众和信访工作局、区公安局等部门进行联合调解。通过经济局做A厂领导的工作，通过其他部门做好上访职工的安抚工作，最终于与9月3日达成调解协议，并移送执行。本案是典型的群体性上访的疑难纠纷，法院虽然全程主持了该案的调解，但我们却必须承认“外援”的协助不容忽视。实际上，正是“外援”提供的外部资源最终促成了本案的成功调解。需要指出的是，在“大调解”之前法院也可通过政法委的支持获得政府职能部门的协助，但这种协助尚未制度化。大调解的关键就在于为法院获取协助提供了制度化的保障，从而提升了法院处理疑难纠纷的能力。虽然诉诸外部资源会提升法院解决疑难纠纷的能力，但这种策略却可能会增强法院对外部力量的依赖程度。“资源依赖理论”（resource dependency theory）首先认为组织的运作需要依靠一定资源，而这些资源往往掌握在其他组织手中。一个组织对另一个组织的依赖程度与所依赖组织能够提供的资源成正比，与资源的可替代性成反比。正如前文提及的那样，在疑难纠纷解决中需要广泛借助行政机关的行政主管关系或者所提供的物质投入（“增量资源”）。法院的“弱势”地位决定了其不能生产解决疑难纠纷关键资源，而这些资源又牢牢掌握在行政机关手中，且缺乏可替代资源的提供者，比如在案例一中调解能够成功，很大程度上依赖经济局对A厂的行政主管关系；又比如在有些疑难案件的解决过程中民政部门给予当事人以“社会最低生活保障”的待遇，从而促成和解。与资源缺乏相对应的却是法院迫切地需要借助这些资源来“有所作为”。因此，法院对外部资源提供者的各行政机关的依赖程度就可以预见了。同时，由于在地方党政体系中的相对弱势，仅凭法院自身力量难以充分调动处于优势地位的政府职能部门，因此外部权威的介入就成为法院充分借助其他主体力量的关键。本案中，法院向政法委汇报了案情，并获得了政法委的支持。承办法官在事后回忆办案时将“领导重视可使调解事半功倍”作为首要启示——“领导重视”也成为法院借助的重要外部“权威资源”。可见，由于在关键资源方面的缺乏，法院事实上只能在处理疑难纠纷过程中“屈从”于相关主体。除了对资源的需求之外，法院还对资源供给的稳定性有一定的期待。毕竟，如果没有稳定的资源输入，法院仍然无法常规地解决疑难纠纷——这便是“大调解”前法院所面临的现状。当时虽然有借助外部力量的情况发生，但并未制度化，法院获取资源输入具有不稳定性。因此法院才会在当前实践中主张建立在政法委牵头下构筑三方参与的“调解中心”，共同负责社会纠纷的统筹。以“资源依赖理论”来看，这是一种合作的策略，因为在面对依赖资源获取不稳定的困境时，依赖组织会通过与所依赖组织进行竞争或者合作的方式来降低这种不确定性。共同统筹案件是合作的部分，而主张所谓的“主导地位”就多少有些竞争的意味了。其次，“资源依赖理论”还认为由于对资源的依赖，原来法定的独立组织可能会逐渐地不独立。在“大调解”中本来应该独立解决起诉到庭的社会纠纷的法院却由于对外部资源的依赖也越发地不独立。共同处理疑难纠纷成为常态，而独立处理疑难纠纷成为例外，“司法独立”被“合作”与“屈从”所取代。最后，“资源依赖理论”还认为处于“屈从”地位的组织会通过一定的策略来改变与其依赖组织的力量对比，形成所谓的“互依关系”。在“法院主导”的“大调解”格局中，法院系统希望通过“司法介入”和“司法指导”的方式加强其他主体对其的依赖程度，降低主体间的力量差距，从而改善自身的地位。毕竟，果真如此的话，法院可以以“导师”的身份来指导和评判人民调解和行政调解的成果，并且人民调解和行政调解的合法性——一种外部资源——也依赖于法院的事后确认。然而，如前所述，法院的“司法介入”和“司法指导”并未起到实质作用，法院试图重构依赖关系的努力并未产生实效，在大调解的实际运作中法院仍然需要大量借助外部力量来解决疑难纠纷。资源是权力的基础。法院对外部力量的诉诸事实上会增强法院与其他行政机关之间的力量悬殊，并导致法院更加依赖外部力量。这些都进一步降低法院“主导”大调解的可能。
（二）追求本土正当性的策略——案结事了
除了对外部力量的依赖之外，在“大调解”的格局中，法院还通过对正式制度的违反和规避等策略使得法院的处理结果更加切合当事人的预期，从而最终实现“案结事了”。“案结事了”是法院行为获取正当性的关键所在。
案例二：2009年在M电站的征地补偿中，群众认为补偿太少，同时担心以后河道被拦截以后，会提高河床而导致大面积的农田被淹，并以此为由阻扰工程施工。经当地村组干部、镇党委政府调解无果，遂起诉至法院。承办法官认为虽然电站的施工方案和土地淹没赔偿范围均是按照国家标准进行，但群众的担心并非全无道理。若严格按照标准实施，虽然符合国家政策法律，但如果不考虑群众的诉求，很有可能发生群体性事件。调解人员一方面面向群众宣传解释国家法律政策向大家说明淹没补偿范围的国家标准，让群众认识到补偿范围和标准的合法性。另一方面邀请县水务局做电站工作，要求电站充分考虑群众的合理担心，适当提高补偿标准。经过反复磋商，电站修建方一次性支付一定补偿款给当地群众，双方当场握手言和，工程施工顺利进行。案例二是法院建构本土正当性的关键策略，通过建立诉讼外调解制度扩展了法院原有的受案范围，并且提升了自身调解疑难纠纷的能力。理论上所有平等主体之间的民事法律争议都应属法院受理范围，但事实上在大调解前，法院由于自身力量的有限，“可能基于相对‘隐性’的司法政策，通过内部规定、文件等等司法政策性规范将某些政治上“敏感”或者法院处理成本过于高昂的案件排除在受理范围之外”。“大调解”中法院虽然仍然尽量避免介入某些法院诉讼无力解决的领域，但通过“审慎立案，诉外调解”，将“疑难案件”排除在受理范围之外，以诉讼外调解的方式进行调处却为法院解决疑难纠纷提供了广阔的空间。从这一点出发，此种“欲擒故纵”不失为法院所采用的明智策略。另外在当前的学术界和实务界的语境之中，“依法调解”具有毋庸置疑的正确性。然而，若仔细分析法院在案例二调解中采用的策略，我们就会发现法院在案件的调处过程中并没有严格“依法”进行调处，成功的调处很少是严格遵循法律而达成的。正如苏力所言，“调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功”，“在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码”，“依法调解”成为一种文学上的修辞。在“大调解”工作推进之前，法院在诉诸工具主义还只是在小范围内“遮遮掩掩”的进行，而现阶段法院的这种倾向却变得更加直接和公开。通过上述两种策略的运用，法院极大地提升了自身处理疑难纠纷的效率和能力。
法院之所以采用上述策略来追求本土正当性也是与法院在“大调解”中的地位密切相关的。由于在“大调解”中的弱势地位，法院无法通过正式制度的应用来获取正当性，因此只能采用“曲线救国”的方式来实现“案结事了”。新制度主义（new institutionalism）的观点认为组织的行为深受组织存在的制度环境的影响，组织通过各种策略来从制度环境中获取正当性（legitimacy），从而维持其生存。一方面，法院通过对正式制度的诉诸来获得全球正当性（global legitimacy），同时又在违反这些制度从而获得本土正当性（local legitimacy）。在近期地方的实践中我们发现：正式的立案制度被非正式诉讼外调解制度取代，“依法调解”被掩盖在法律工具主义的实践之下。在这个过程中正式的制度与具体实践发生了断藕（decoupling）。在案例二中，M电站的补偿方案是严格按照国家标准进行，具有合法律性（legality）。然而，本案的承办人员认为电站确定的标准虽然合法，但是群众担心河床提高也具有正当性，因此在案件办理之初就确定不能严格按照法律标准来进行调解。这种做法无疑是对现有法律的一种“规避”。在具体操作中，承办法官在向群众做工作时仍然采用以法律来论证电站赔偿标准的合理性，以“合法律性”来要求群众作出让步。同时又利用水务局的行政主管关系来做电站的工作，从而最终实现了纠纷双方的和解。可见，在纠纷的调处中，正式的“依法调解”的制度是法院获取全球正当性的重要方面，因为“法律至上”已经成为国家意识形态和社会公共意识的重要方面，但在疑难纠纷的调解中，法院事实上会诉诸工具主义的策略。于是正式法律可能被规避，并且只是作为双方讨价还价的工具之一被灵活运用的。正如承办法官所言：“从法律角度讲，电站的行为并无过错，群众的诉求无法律依据，但很多纠纷的解决难以使用‘合法”去衡量，信访形式也难以以‘理性’和‘依法’去规范。”在此，正式的法律制度又与实践的工具主义发生的断藕。这种通过断藕的方式来获取本土正当性的策略事实上会进一步限制法院发挥“主导”地位，毕竟在“大调解”中建立起来的正式的“司法确认”和“司法指导”等制度是法院实现主导地位的关键，而法院自身的地位又决定了这些制度无法顺利执行。于是，断藕的结果虽然提升了法院处理疑难纠纷的能力，但其“副产品”确实是将法院更加牢固地钉在从属的网络中，这不能不说是一种悲哀。
不得不承认的是这是一篇“打击自信心”的文章，法院力图改变自身地位的改革和期间所诉诸的策略虽然提升了法院解决纠纷的能力，但却进一步固化了法院在原有政权体系中的位置，这种“二律悖反”——法院不做不对，做了也不对——确实令人沮丧。然而“泼冷水”并不是目的。笔者希望通过这篇文章传达这样一种思想——法院需要对自身能力有充分的估量，虽然法院系统希望通过各项改革在“大调解”工作格局中起到主导作用，但是纠纷主体的选择倾向、执政党的期待和司法的限度三个因素极大地限制了它们的这方面的尝试和努力，相关制度赋予法院的效力确认、案件分流和业务指导的权力也在很大程度上被虚置。在笔者看来，法院应该充分认识到自身的优点和劣势，在大调解中利用合理的策略充分参与到这个工作格局中，充分发挥自己在处理一般纠纷中的优势，并通过各种策略的灵活运用，有效地参与力所能及的疑难纠纷的调处之中，从而“案结事了”，实现社会的和谐稳定。
注释:
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