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龙柯宇 四川外语学院
调解常被学者誉为“一种能够容纳一系列纠纷解决技巧的开放性程序方式，并能自由地追随具体案件与法律适用领域的不同而发生变化”①。在“和为贵”、“无讼”的儒家思想浸染下，“东方调解经验”一度巍然立于世界之林。②然时至今日，我国的调解制度却在类型划分、技术含量、程序设计、调解员专业化等方面呈明显滞后状，无法较好满足社会现实与实践理性发展的需要。相形于此，一向以“为权利而斗争”为法律文化背景自居的德国③，却在近几年“风向逆转”，拾起并改良了调解这种温和的，依赖于双方彼此妥协，甚至迫不得已放弃自己部分利益的冲突解决机制。
2012年6月28日德国联邦议会通过了《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》(BR-Dr 377/12)。这一立法举措是对2008年5月21日颁行的欧盟2008/52/EG方针在德国国内民商事调解领域的一种贯彻和适用，因而在立法转换这一层面上具有了引人注目的非常效应。但也因为这部新法，调解人与被调解人之间的法律关系得以重塑，而调解制度亦被赋予了更多的新的法律内涵。甚至有学者提出：法律上的此种创新是否代表着一种正在变迁中的德国冲突文化?④
在一定程度上，法律价值、规范、权威及冲突都存在被构建之可能，且通常情况下系构建之产物。在调解制度的构建进程中，东西方愈发呈现出相融之态势，并不约而同地置身于现代法治社会的语境之下，进而使得相互间的借鉴成为必要，而且可行。⑤遵循此等理念，本文以上述德国最新立法为研究范本，试图客观地、一般性地抽象、概括和勾勒出德国调解制度的历史现状与结构样态，诠释其可能折射出的信息与符码：对此，流动、有机的社会背景将成为深入分析与探讨的语义框架，而相关的评述则可以对该制度更好地加以解构与功能定位：最终的目的，仍是借此启发中国特色的调解制度，拓展其分析与践行路径。
一、祛魅：德国调解立法的迂回与出路
“祛魅”一词源于韦伯所说的“世界的祛魅”(the disenchantment of the world)，它是西方社会理智化与理性化增进过程中的产物，也是其核心点所在：只要人们有探知的诉求，则任何时候他都可以知道；那些神秘莫测、无法计量的力量已无处遁形，计算使人们能够掌控一切；而这就意味着为世界除魅。⑥笔者以为，所谓“祛魅”，实际上就是消解笼罩于某一社会现象之上的种种被异化的光环，还原给人们一个逻辑的和经验的世界。在这里借用这个词，旨在对“魅”进行扩大化解读，将其界定为通过世俗的力量建立起来的某种权威的、典范的、元话语的认识偏见。在德国，调解素来被书写为诉讼的对立面而被看轻和压制，这本身就是某种迷信或者非理性。经历了一段坎坷艰难之路，至20世纪90年代后期，调解才逐渐受到学界关注，并逐步确认其作为一种有价值的纠纷解决方式的合法地位。⑦多元价值体系下的社会，在纠纷解决模式的选择问题上。秉持中庸之道的调解或许来得更为彻底，也更能实现所谓的“廉价的正义”。⑧因而德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路，本身就是在对“调解”这个被赋予了太多消极色彩义项的词汇祛魅，还原其真实的面相，也发挥其固有之积极功效。
2012年7月26日，《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》正式生效。⑨就其名称而言，它旨在为调解等非讼纠纷解决机制提供专门性的法律规则。联邦议会的立法辩论以及随后的立法创新多是围绕德国《民事诉讼法》(Zivil prozes sordnung)第278条“和好解决冲突(Gütliche Kofliktbeilegung)、和解辩论(güteverhandlung)、和解协议(Vergleich)”和第278a条“调解、庭外纠纷解决”而展开的。⑩应该说，此次立法涉及更多的是联邦议会中的律师群体代表与联邦参议院中的司法部代表间的利益冲突，而非党派之间的利益纷争。也正因为如此，在此期间出台的一系列文件(如联邦议会法律委员会的《德国调解法(建议稿)》(11))，在对相关问题进行论述时，“时而言之凿凿、令人折服”(12)，“时而含混不清，为外界所诟病”(13)。最终，在调解委员会处争议各方达成了相互间的妥协。(14)而随后纳入新法中的“和解法官模式”，也使法庭纠纷解决具有了更为广阔的方法论意义上的出路和前景。此外，新法中所规定的相关授权命令(如第7条、第7a条)也为因和平解决纠纷所带来的法院费用救助层面上的节俭效应创造了条件。
实践中，这些新的民事程序法规定还将被套用于许多其他审判系统法院之上。例外的乃是在刑事诉讼领域，因为对于加害人与被害人之间的和解存在着一套单独的适用规则体系。不过，在进行上述“套用”时，也必须兼顾其他程序规则的特定模式：如适用于家事事件及法院非讼事件的程序以及劳动法院程序均有自己固定的一套独立规范架构，而在《行政法院法》(VwGO)、《社会法院法》(SGG)和《财政法院法》(FGO)中又不约而同地参照了相关的民事诉讼规则。
应该说，非讼替代纠纷解决程序的践行并非是不可想象的，虽然一直以来，它都缺乏有效的法律条文作为基础。在德国，有关调解的司法试验开展得可谓如火如荼，其中影响面甚广的乃是由各州司法行政机关推行的法庭内调解(即在法院程序进程中由非拥有裁判权限的法官实施的“法院内调解”，此种调解模式被写入了2010年8月4日的《司法部调解法(建议稿)》第1条第1款和2012年12月8日的《联邦政府调解法(建议稿)》第1条第1款)(15)。尽管在关于法官的纠纷裁判权与调解任务的关系处理，以及和解法官与私人调解者之间的竞争关系等问题上存在一系列的争议(16)，但这丝毫没有影响此种司法实践的继续前行。由于不存在统一的全国性的法律规定，各州的调解项目的名称乃至设计各不相同。其中较具代表性且取得成功与认可的调解模式乃是下萨克森州的“法院内调解”(gerichtsin terne Mediation)(18)与巴伐利亚州的“和解法官”(Güteri chter)(18)。
依据欧盟2008/52/EG号《有关民商事纠纷中调解的特别方面》指令第12条第1款的规定，欧盟成员国应当在2011年5月21日之前在国内法中转化该指令之相关内容。(19)欧盟的此种强制性立法要求，旨在通过统一和加强成员国间的司法合作，进而提高民商事领域纠纷的解决效率，为发展一个更加自由、安全的欧洲交易大市场提供法律保障。虽然说欧盟的此项调解指令是适用于跨国界的民商事案件，但是德国的立法者们为了避免司法分裂现象产生，天才般地将其运用到了国内的相关法律领域中，使其具有了典型的德国特色。(20)客观分析德国立法者的这种做法，都是为了回应实践中法院外调解的发展要求以及为其创设一个相对固定的法律适用框架。(21)依据目前生效的法案，我们不难看出，这是一部德国各方势力妥协的产物，立法者为了促成上述立法宗旨的实现，不得不删去或是限制法院内调解的相关规定。(22)
二、赋值：德国调解制度的架构与表达
“赋值”本是一个数学概念，指将某一数值赋给某个变量的过程。本文所称“赋值”，乃是一种法律架构与表达行为，它通过具体法律条文的话语构建来对调解这种纠纷解决机制赋予法律层面上的意义，并通过不断地重复和模式化的再现，强化调解的固有内涵，使其更加符码化，也能更好地规范化运作，并为人们所普遍接受。
《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条便是“调解法”，具体细分为9个条款。(23)新调解法可以说是一部针对调解者的职业规范，它为调解这个在德国新兴的职业领域提供了一系列基础性的法律规则。(24)值得注意的是，新调解法有意识地避免了采取封闭规定的模式对调解者所从事的基本职业领域(如律师、公证员、心理师、社会教育者)进行限定，毕竟调解在德国尚处于发展阶段，还不成熟，没有必要对调解的核心人物调解员予以过为苛刻的职业限制，加之，这些调解员大多是将调解作为副业来从事的。(25)当然，依照德国《律师职业守则》(Berufsordnung der Rechtsanwlte)第18条的规定，如果律师担任斡旋人、调停人或调解者，其应受相关职业法规的限制。还要指出的是，依据《德国民法典》第611条和第675条的规定，调解者合同应属雇佣合同行列，但新调解法中对此类合同却几乎未有涉及，浓墨重彩的部分仍是调解者的任务以及调解过程中的一些决定性的核心机制设计。此外，新调解法的另一亮点还在于对调解员的培训与进修作出了详实的规定。以下笔者将对新调解法之内容予以细致剖析，力求探讨出其蕴含的纠纷解决的社会功能、文化背景与技术含量。(26)
(一)相关概念解读
1.调解(Mediation)。新调解法第1条第1款对“调解”的内涵予以了明确的法律界定，其中也包含了相应之法律后果。具体而言，调解作为一种保密的框架性的程序设置，是当事人双方在自愿与自我负责的原则基础上，通过一个或多个调解员的协助(依据新调解法第2条第1款的规定，当事人双方凭其自由意志选任调解员)，和睦地就彼此间的纠纷争议加以解决的过程。通常情况下，被调解的当事人多为两方，当然实践中，多方当事人的情形也是为法律所认可的。而上述调解定义中所指称的“自我负责”则是通过当事人双方能够自行掌握调解的内容和结果，以及调解本身的保密性来加以体现的。至于调解的步骤和方式，应最大可能地做到公开化。此种框架性的程序并不要求必须遵循传统的“五步走模式”。(27)而程序中的调解员则必须持有中立的态度，当然，提出他自己所持之和解建议的行为是被允许的。(28)
2.调解员(Mediator)。依据新调解法第1条第2款的规定，调解员是指引当事人双方进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。为了使各行各业的社会成员都有权利充当调解员，并激发其内在潜力，如前文所述，新调解法并未对调解员的职业进行过分的限制。(29)在这里，调解员的职业特征体现为其中立性，即不代表任何一方当事人利益的程序引领性。此种中立，首先是一种人身上的不依附性，其次，调解员不享有裁判权的事实也与当事人双方对于调解结果的掌控性形成了鲜明的对比。(30)新调解法第2条第3款还进一步规定，调解员有义务平等地对待所有的当事人。在这样的明文规定下，调解员的形象必然是一个无法偏袒任何一方当事人的第三者。(31)
调解员的中立性还衍生出了新调解法第3条所规定的披露义务和活动限制。(32)具体而言：经要求，调解员有义务将他的专业背景、培训情况和他在调解领域的经验告知当事人。调解员应当向当事人披露影响其独立性与中立性的一切事项，如其财务状况或者其他可能影响调解进程的利益冲突问题。当然，此种披露义务自然会涉及与调解员所从事的主业相关的事宜与后果。(33)因此，披露义务的承担便与其本职工作所要求的谨言慎行和保密义务发生了矛盾，其结果便是要么背弃其职业要求，进而获得担当调解员的委任，要么就不担当调解员。(34)当调解员违背此项信息披露义务时，他必须依据《德国民法典》第241条第2款和第280条第1款的规定承担因违反调解者合同而引致的损害赔偿责任(35)；此外，依据《德国民法典》第654条，他还可能丧失佣金请求权；最后，违反法定禁止的法律行为本身也是无效的。(36)
在存在影响调解员独立性和中立性的事项时，仅当当事人明确同意，他方可作为调解员参与其中(新调解法第3条第1款)。调解前在同一案件中为一方当事人从事过活动的人，不得担任调解员。调解员也不得在调解中和在调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第2款)。与调解前在同一案件中为一方当事人从事活动的人处于同一职业活动团体或者办公团体的其他人员也不得担任调解员。这一其他人员也不得在调解中或调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第3款)。这里的“同一案件”意味着调解程序与为某方当事人提供咨询是基于相同的法律事实，举例来说，某人既充当了某方当事人的律师代表，又要担当调解冲突的职责，这显然是不行的。(37)还必须指出的是，如果相关当事人在具体案件中在获得全面而详尽的信息后表示同意，并且也不违背司法利益时，不适用上述第3条第3款的限制(新调解法第3条第4款)。
需要注意的是，就危及调解员中立性之事项的当事人“同意”规定，新调解法共设置了第3条第1款和第4款两个条文来加以规范。其中第3条第1款是关于当事人“同意”的一般性、总括性规定，而第4款则是就某个具体事宜而言的“同意”之特殊适用条款。此外，第3条第4款所述之“具体案件中的详尽信息之知悉”并非在位阶上处于第3条第1款的规定之后。而且，从设置第3条第4款的立法目的出发，并不能推断出一种要求程度已经降低的“同意”结果出来。还需要强调的是，推论性的同意(如沉默)在这里是不被认可的，毕竟任何形式的利害关系牵连都将影响调解员的独立性，因此才会对当事人的“同意”作出程度较高的要求，也才会衍生出上述条款的相关规定来。
作为一个崭新的法律样式，新调解法的影响力将逐渐扩散到诸多其他法律领域之中。调解所与生俱有的去形式化的动态理念，本身就与冲突的解决机制存在内在契合点。是否使用“调解员”这一名号，这是无关紧要的。任何社会成员，只要满足新调解法第2条至第5条第1款所规定的调解员之任务要求、活动限制、保密义务以及相关培训与进修，均可以成为调解员(任务要求、活动限制与保密义务构成了对调解员的基本要求)。应该说，新调解法所规定的调解之广阔概念外围已经成为了替代性纠纷解决机制中的一个范本，并由此发挥着非常重要的作用。(38)
3.认证调解员(Zertifizierter Mediator)。新调解法第5条第2款规定了“认证调解员”这一名号：依据本法第6条规定的法规命令完成了培训的调解员，可以使用“认证调解员”的称号。但是令人遗憾的是，对于获得该称号后，将给调解员带来何等法律效果，立法者却未能另行给出法律条文予以说明。笔者认为，“认证调解员”在新调解法中充其量就是一个所谓的带有广告性质的营销概念，它旨在促成调解员培训水平的提高。当然，该称号的提出，对于技术层面意义上的调解来讲，也是具有一定引导作用的。毕竟，谁被冠以了“认证调解员”的称号，便自然可以游刃有余地避免一系列同行的反竞争行为。(39)
4.调解法官(Mediationsrichter)。依据新调解法第9条第1款过渡条款的规定，法院在2012年7月26日之前对民事案件提供的由非拥有裁判权限的法官在法院内程序中实施的调解，可以继续实施至2013年8月1日。依某些德国学者的观点，此种时间界限的划分并不是那么线条分明的。(40)但可以肯定的是，在截止日期之后，将不再有“法庭调解员”、“调解法官”或是“法官调解员”等说法了，剩下的仅仅只是德国《民事诉讼法》第278条第5款所称“和解法官”这一个法律术语。此外，调解法官必须立即移交与调解案件相关的所有法律文书与表格等给接任的和解法官，在此基础上，和解法官可以继续就该案件进行后续的调解工作。
在此，需要就德国法语境中的“调解法官”与“和解法官”的区别作一个简要的总结和归纳。笔者认为，两者在如下几个方面存在明显差异性：(1)选任方式上的不同：依据德国《民事诉讼法》第278条第5款的规定，选任和解法官，属于法庭的裁量定夺事项范围(当然，此种法院内调解唯有征得当事双方同意方可进行)，这也决定了在德国《法院组织法》第16条第2句的意义层面上，和解法官属于法定法官；而调解法官则是在遵循当事人自由意志的基础上，由当事人共同选任，不适用法官法定原则。(2)和解辩论(Güteverhandlung)的日期确定方式不同：和解法官依照《民事诉讼法》第216条、272条的规定可以直接指定某个日期进行和解辩论；调解法官则只能于当事人对和解辩论的时间取得一致意见后，遵循此日期而邀请当事人参加。(3)程序保密要求不同：对于和解法官而言，新调解法所谓的调解程序保密要求对其并不适用(和解法官甚至可以对和解协议进行记录并且确定争议价额)；而调解法官则只有在经得当事人同意的基础上方可查阅案卷。(4)调解过程中的角色扮演不同：和解法官在调解过程中，主要是为了缓和当事双方严肃紧张，甚至火药味颇浓的气氛，试图使当事人可以心平气和地来讨论和协商问题，促进纠纷解决。在这一过程中，和解法官将发挥非常主动积极的作用，他可以与当事人双方一同就事论事，提出自己独立的和解建议，记录和解协议，确定争议标的所涉价款等等。与之相应，调解法官在调解过程中，则显得比较“隐忍克制”，他充当的仅仅只是“程序领航者”的角色，更多的时候，他只是在耐心地倾听，一切都尊重当事人的意志。(41)
(二)调解员任务设置
新调解法并未对“调解协议”、“调解员合同”等内容加以规范。在述及调解员的任务时，也只是作了有限的基本性规定。至于具体案件中，调解员所应承担的任务内容及其相关附随义务只能通过调解员合同加以明确。对此，当事人可以自由地对调解员的义务加以细化，或者提出其他的一些要求，但前提是不能妨碍调解员的中立性和独立性。当然，调解员还须承担一些一般性义务，如调解是一项与人身密切相关的活动，所以应该遵循《德国民法典》第613条所称之“不可转让性”规定。(42)由于新法未对调解员的报酬问题作出规定，因此该问题应该提早在当事人与调解员间谈妥。此外，也应就保密范围和证据使用等达成一致意见，甚至可以就沟通或者辩论规则进行协商。(43)
在调解程序开启前，调解员首先必须确保当事人双方已理解和领会调解之基本原则和流程，并自愿参加调解(新调解法第2条第2款)。调解员的核心任务乃是查明、确定当事人双方的和解议题以及各方的利益所在，并对此予以明确的客观陈述，然后寻找解决方案。他促进当事人之间的交流，并确保当事人以适当且公平的方式涉入调解。他可以在各方均同意的情况下与当事人分别进行谈话(新调解法第2条第3款)，这又被某些学者称之为“Caucus”(核心会议)。(44)基于调解程序的保密性，第三人唯有在征得各方当事人一致同意的前提下，方可进入到调解程序中来(新调解法第2条第4款)。正因为有了此种规定，律师或者某方当事人的代理人才不会自动享有调解参与权。(45)当然，德国亦有学者对上述限制的合法性提出了质疑，毕竟调解强调的是一种自由的程序参与，此种限制显得不太容易得到贯彻实施。(46)
基于自由的基本原则，当事人可以随时终结调解。但值得我们思考的是，由于某方当事人的终结调解行为而给对方当事人带来的损害，则基于《德国民法典》第280条及以下条款产生的损害赔偿请求权是否会由于当事人间的协助义务而被免除。(47)对此，至少应该在调解协议中将此种协助义务予以确定，并就因终结调解而致之损害问题的处理明朗化。
当然，调解员也可以终结调解，特别是当他认为不能期待进行自我负责地沟通或者当事人达成一致无望时(新调解法第2条第5款)。此种规定在实践中，形成了对《德国民法典》第627条第2款以及第628条的修改，产生了适用于调解程序的特殊规则。这样的一种调解终结权，其实质是依赖于调解员的一种主观感受和看法，当然这种主观印象必然是借助于一些阻碍调解继续进行的客观事实所达成的。基于调解程序保密要求所带来的举证困难，笔者认为，对此问题应该在调解员合同中作出明确约定。
在调解过程中，调解员应该在当事人达成一致的情形下，致力于指明，其系在明了案情的情形下达成的协议，且也已理解了协议的内容(新调解法第2条第6款)。此外，“还应参照德国《民事诉讼法》第139条第1款对审判长的任务要求来强化调解员的职责”(48)，该条款规定：审判长促使当事人就所有重要事实进行完整陈述，并作适当的请求，特别是对主张事实不充分应加以补充性释明，而且必须努力显示证据方法；审判长为此目的，只要是必要时，必须对事实关系及纠纷关系在事实和法律两方面向当事人阐明、发问。德国学者多认为，调解员也应该履行此等释明义务，通过促使当事人对尚未完全提出的事实予以补充完整，最终在事实资料的收集上加以协调。(49)笔者对此亦予以赞同，唯需补充的乃是，调解员在促使当事人补充事实主张时，对其任务履行程度应适当加以限定，即必要事实的主张依然只是当事人的责任，调解员本身不拥有主动将事实纳入调解程序的权利。如果当事人不顾调解员释明仍消极不加以陈述的，相应事项依然处于未确定的状态，最后的不利后果也只能由当事人自己承担。
在实践中，我们并不能假设当事人对于调解协议的内容具有完全的法律意义上的认知度。为了使和解发挥其应有之法律效力，调解员也应致力于提供相关之法律上的判断/评价(zutreffende rechtliche Würdigung)。即使当事人延请了外面的咨询人员(如律师)提供意见，这也无法完全免除调解员的上述义务。(50)此外，我们也必须注意的是，当调解员以提供法律规则建议的形式介入到当事人的谈判过程中时，是符合《法律服务法》(Rechtsdienstleistungsgesetz)第2条第3款第4项的规定的。(51)作为法律服务的一项从给付义务，若调解员提供的法律规则建议仅仅涉及调解之边缘领域，则它是为法律所许可的。(52) 注释:
①Hess, Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 2011, 161; Guekelberger, Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrechtliche Kontlikte, NVwZ 2011, 390, 392.
②参见李政：《中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发》，载《比较法研究》2011年第5期。
③鲁道夫·冯·耶林于1872年发表了他著名的演讲——《为权利而斗争》，这份演讲稿迄今为止都是德国法学界的经典之作。该演讲稿开篇第一章第一句话便是：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”(参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第1页。)此后，依据该演讲稿的精神，1879年的德国《民事诉讼法》得以成型，其中的主要部分至今仍在施行。在这样的思想影响下，德国逐渐形成了兴讼的冲突解决文化，在德国民间，人们甚至将不敢走向法庭捍卫自己权利的人戏称为“逃兵”，亦如耶林所说，放弃为侵害的权利而斗争本就是一种懦弱。
④Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.
⑤参见尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，前言。
⑥参见[德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2010年版，第29页。
⑦See Nadja Alexander, “Mediation in Practice: Common Law and Civil Law Perspectives Compared”, International Trade and Business Law Annual, (2001), Vol. VI, p. 3.
⑧参见范愉：《权利救济与多元化纠纷解决机制简议》，载《广东行政学院学报》2008年第1期。
⑨BGBlI, 1577.
⑩Vgl, Prütting, AnwBl2012, 204; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160); Carl, ZKM 2012, 16; Ortloff, Editorial NJW Heft 3/2012.
(11)BT-Dr17/8058.
(12)Plassmann, AnwB12012, 151.
(13)Busemann, ZKM 2012, 55.
(14)BT-Dr17/10102.
(15)berblick bei v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 70ff.
(16)Vgl. nur Hess, Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung-Regelungsbedarf im Verfahrens-und BerufsR, Gutachten zum 67.DJT 2008, F55ff.; ders., ZZP 124 (2011), 137; Prütting, ZZP 124 (2011), 163; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, 2006, S. 23ff. ; Sporté, DRiZ2011, 222(223); s. a. BVerfG, NJW-RR2007, 1073(1074).
(17)Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, 2006, S. 5ff.
(18)Greger, ZRP2006, 229.
(19)Wagner/Thole, in: Festschr. f. Kropholler, 2008, S. 915; Eidenmüller/Prause, NJW2008, 2737; Sujecki, EuZW2010, 7; Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga, Europ. ZivilprozessR, 2011, S.11, 18ff.
(20)BT-Dr17/5335, S. 11; Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.
(21)BT-Dr17/5335, S. 11.
(22)Verfrüht deswegen die abweichende Stellungnahme von Plassmann. AnwBl2012. 151(152).
(23)下文出现的“新调解法”、“调解法”等称谓概指《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条的9个条文内容。
(24)Prütting, AnwBl2012, 204(205).
(25)BT-Dr17/5335, S. 14; Jürgen Ulrich, Carl-Michael Vogt, Mediation in der Praxis Teil III: Qualifikation des Sachverstndigen als Mediator, Der Sachverstndige 2009, 305.
(26)有学者提出，较为有效的分析调解的理论路径和立场乃是相应之纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析。参见强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版.第2页。
(27)Dazu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 5 Rdnrn. 3ff.
(28)Horstmeier, JR2012, 1(5); Hess(o. Fuβn. 8), F18; Risse/Wagner, in: Haft/Schlieffen, Hdb. Mediation, 2. Aufl. (2009), § 23 Rdnrn. 93ff.
(29)BT-Dr17/5335, S. 14.
(30)同注(29)。
(31)Hess(o. Fuβn. 8), F17.
(32)Dazu Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(164).
(33)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).
(34)Prütting, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 46 Rdnr. 25.
(35)同注(34)。
(36)A. A. Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(165).
(37)Vgl. zur anwaltlichen Interessenvertretung in derselben Rechtssache nur Henssler in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Auflage,§ 43a BRAO, Rn. 199f.
(38)Ewig, ZKM 2012, 4.
(39)Greger, ZKM 2012, 36.
(40)Trossen, ZRP 2012, 23, 24.
(41)Greger, NJW 2007, 3258, 3260; Hess, ZZP 2011, 137f.
(42)《德国民法典》第613条规定：有疑义时，劳务给付义务人必须亲自提供劳务。有疑义时，劳务请求权是不可转让的。
(43)BT-Dr17/5335, S. 15; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).
(44)Risse(o. Fuβn. 16), §7 Rdnrn. 86ff.
(45)同注(43)。
(46)Vgl. Ewig, ZKM 2012, 4(6).
(47)Vgl. Hess, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 43 Rdnr. 28.
(48)Prütting, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 4.Aufl. (2012), § 139 Rdnr. 8.
(49)Zu den nderungen im Gesetzgebungsverfahren Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga(o. Fuβn.11 ), S. 11, 34
(50)Vgl. BGH, NJW2003, 3626(3628), zu § 139IZPO.
(51)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160).
(52)BT-Dr17/5335, S. 15. 出处:《法治研究》2013年第4期 |
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龙柯宇 四川外语学院
调解常被学者誉为“一种能够容纳一系列纠纷解决技巧的开放性程序方式，并能自由地追随具体案件与法律适用领域的不同而发生变化”①。在“和为贵”、“无讼”的儒家思想浸染下，“东方调解经验”一度巍然立于世界之林。②然时至今日，我国的调解制度却在类型划分、技术含量、程序设计、调解员专业化等方面呈明显滞后状，无法较好满足社会现实与实践理性发展的需要。相形于此，一向以“为权利而斗争”为法律文化背景自居的德国③，却在近几年“风向逆转”，拾起并改良了调解这种温和的，依赖于双方彼此妥协，甚至迫不得已放弃自己部分利益的冲突解决机制。
2012年6月28日德国联邦议会通过了《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》(BR-Dr 377/12)。这一立法举措是对2008年5月21日颁行的欧盟2008/52/EG方针在德国国内民商事调解领域的一种贯彻和适用，因而在立法转换这一层面上具有了引人注目的非常效应。但也因为这部新法，调解人与被调解人之间的法律关系得以重塑，而调解制度亦被赋予了更多的新的法律内涵。甚至有学者提出：法律上的此种创新是否代表着一种正在变迁中的德国冲突文化?④
在一定程度上，法律价值、规范、权威及冲突都存在被构建之可能，且通常情况下系构建之产物。在调解制度的构建进程中，东西方愈发呈现出相融之态势，并不约而同地置身于现代法治社会的语境之下，进而使得相互间的借鉴成为必要，而且可行。⑤遵循此等理念，本文以上述德国最新立法为研究范本，试图客观地、一般性地抽象、概括和勾勒出德国调解制度的历史现状与结构样态，诠释其可能折射出的信息与符码：对此，流动、有机的社会背景将成为深入分析与探讨的语义框架，而相关的评述则可以对该制度更好地加以解构与功能定位：最终的目的，仍是借此启发中国特色的调解制度，拓展其分析与践行路径。
一、祛魅：德国调解立法的迂回与出路
“祛魅”一词源于韦伯所说的“世界的祛魅”(the disenchantment of the world)，它是西方社会理智化与理性化增进过程中的产物，也是其核心点所在：只要人们有探知的诉求，则任何时候他都可以知道；那些神秘莫测、无法计量的力量已无处遁形，计算使人们能够掌控一切；而这就意味着为世界除魅。⑥笔者以为，所谓“祛魅”，实际上就是消解笼罩于某一社会现象之上的种种被异化的光环，还原给人们一个逻辑的和经验的世界。在这里借用这个词，旨在对“魅”进行扩大化解读，将其界定为通过世俗的力量建立起来的某种权威的、典范的、元话语的认识偏见。在德国，调解素来被书写为诉讼的对立面而被看轻和压制，这本身就是某种迷信或者非理性。经历了一段坎坷艰难之路，至20世纪90年代后期，调解才逐渐受到学界关注，并逐步确认其作为一种有价值的纠纷解决方式的合法地位。⑦多元价值体系下的社会，在纠纷解决模式的选择问题上。秉持中庸之道的调解或许来得更为彻底，也更能实现所谓的“廉价的正义”。⑧因而德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路，本身就是在对“调解”这个被赋予了太多消极色彩义项的词汇祛魅，还原其真实的面相，也发挥其固有之积极功效。
2012年7月26日，《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》正式生效。⑨就其名称而言，它旨在为调解等非讼纠纷解决机制提供专门性的法律规则。联邦议会的立法辩论以及随后的立法创新多是围绕德国《民事诉讼法》(Zivil prozes sordnung)第278条“和好解决冲突(Gütliche Kofliktbeilegung)、和解辩论(güteverhandlung)、和解协议(Vergleich)”和第278a条“调解、庭外纠纷解决”而展开的。⑩应该说，此次立法涉及更多的是联邦议会中的律师群体代表与联邦参议院中的司法部代表间的利益冲突，而非党派之间的利益纷争。也正因为如此，在此期间出台的一系列文件(如联邦议会法律委员会的《德国调解法(建议稿)》(11))，在对相关问题进行论述时，“时而言之凿凿、令人折服”(12)，“时而含混不清，为外界所诟病”(13)。最终，在调解委员会处争议各方达成了相互间的妥协。(14)而随后纳入新法中的“和解法官模式”，也使法庭纠纷解决具有了更为广阔的方法论意义上的出路和前景。此外，新法中所规定的相关授权命令(如第7条、第7a条)也为因和平解决纠纷所带来的法院费用救助层面上的节俭效应创造了条件。
实践中，这些新的民事程序法规定还将被套用于许多其他审判系统法院之上。例外的乃是在刑事诉讼领域，因为对于加害人与被害人之间的和解存在着一套单独的适用规则体系。不过，在进行上述“套用”时，也必须兼顾其他程序规则的特定模式：如适用于家事事件及法院非讼事件的程序以及劳动法院程序均有自己固定的一套独立规范架构，而在《行政法院法》(VwGO)、《社会法院法》(SGG)和《财政法院法》(FGO)中又不约而同地参照了相关的民事诉讼规则。
应该说，非讼替代纠纷解决程序的践行并非是不可想象的，虽然一直以来，它都缺乏有效的法律条文作为基础。在德国，有关调解的司法试验开展得可谓如火如荼，其中影响面甚广的乃是由各州司法行政机关推行的法庭内调解(即在法院程序进程中由非拥有裁判权限的法官实施的“法院内调解”，此种调解模式被写入了2010年8月4日的《司法部调解法(建议稿)》第1条第1款和2012年12月8日的《联邦政府调解法(建议稿)》第1条第1款)(15)。尽管在关于法官的纠纷裁判权与调解任务的关系处理，以及和解法官与私人调解者之间的竞争关系等问题上存在一系列的争议(16)，但这丝毫没有影响此种司法实践的继续前行。由于不存在统一的全国性的法律规定，各州的调解项目的名称乃至设计各不相同。其中较具代表性且取得成功与认可的调解模式乃是下萨克森州的“法院内调解”(gerichtsin terne Mediation)(18)与巴伐利亚州的“和解法官”(Güteri chter)(18)。
依据欧盟2008/52/EG号《有关民商事纠纷中调解的特别方面》指令第12条第1款的规定，欧盟成员国应当在2011年5月21日之前在国内法中转化该指令之相关内容。(19)欧盟的此种强制性立法要求，旨在通过统一和加强成员国间的司法合作，进而提高民商事领域纠纷的解决效率，为发展一个更加自由、安全的欧洲交易大市场提供法律保障。虽然说欧盟的此项调解指令是适用于跨国界的民商事案件，但是德国的立法者们为了避免司法分裂现象产生，天才般地将其运用到了国内的相关法律领域中，使其具有了典型的德国特色。(20)客观分析德国立法者的这种做法，都是为了回应实践中法院外调解的发展要求以及为其创设一个相对固定的法律适用框架。(21)依据目前生效的法案，我们不难看出，这是一部德国各方势力妥协的产物，立法者为了促成上述立法宗旨的实现，不得不删去或是限制法院内调解的相关规定。(22)
二、赋值：德国调解制度的架构与表达
“赋值”本是一个数学概念，指将某一数值赋给某个变量的过程。本文所称“赋值”，乃是一种法律架构与表达行为，它通过具体法律条文的话语构建来对调解这种纠纷解决机制赋予法律层面上的意义，并通过不断地重复和模式化的再现，强化调解的固有内涵，使其更加符码化，也能更好地规范化运作，并为人们所普遍接受。
《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条便是“调解法”，具体细分为9个条款。(23)新调解法可以说是一部针对调解者的职业规范，它为调解这个在德国新兴的职业领域提供了一系列基础性的法律规则。(24)值得注意的是，新调解法有意识地避免了采取封闭规定的模式对调解者所从事的基本职业领域(如律师、公证员、心理师、社会教育者)进行限定，毕竟调解在德国尚处于发展阶段，还不成熟，没有必要对调解的核心人物调解员予以过为苛刻的职业限制，加之，这些调解员大多是将调解作为副业来从事的。(25)当然，依照德国《律师职业守则》(Berufsordnung der Rechtsanwlte)第18条的规定，如果律师担任斡旋人、调停人或调解者，其应受相关职业法规的限制。还要指出的是，依据《德国民法典》第611条和第675条的规定，调解者合同应属雇佣合同行列，但新调解法中对此类合同却几乎未有涉及，浓墨重彩的部分仍是调解者的任务以及调解过程中的一些决定性的核心机制设计。此外，新调解法的另一亮点还在于对调解员的培训与进修作出了详实的规定。以下笔者将对新调解法之内容予以细致剖析，力求探讨出其蕴含的纠纷解决的社会功能、文化背景与技术含量。(26)
(一)相关概念解读
1.调解(Mediation)。新调解法第1条第1款对“调解”的内涵予以了明确的法律界定，其中也包含了相应之法律后果。具体而言，调解作为一种保密的框架性的程序设置，是当事人双方在自愿与自我负责的原则基础上，通过一个或多个调解员的协助(依据新调解法第2条第1款的规定，当事人双方凭其自由意志选任调解员)，和睦地就彼此间的纠纷争议加以解决的过程。通常情况下，被调解的当事人多为两方，当然实践中，多方当事人的情形也是为法律所认可的。而上述调解定义中所指称的“自我负责”则是通过当事人双方能够自行掌握调解的内容和结果，以及调解本身的保密性来加以体现的。至于调解的步骤和方式，应最大可能地做到公开化。此种框架性的程序并不要求必须遵循传统的“五步走模式”。(27)而程序中的调解员则必须持有中立的态度，当然，提出他自己所持之和解建议的行为是被允许的。(28)
2.调解员(Mediator)。依据新调解法第1条第2款的规定，调解员是指引当事人双方进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。为了使各行各业的社会成员都有权利充当调解员，并激发其内在潜力，如前文所述，新调解法并未对调解员的职业进行过分的限制。(29)在这里，调解员的职业特征体现为其中立性，即不代表任何一方当事人利益的程序引领性。此种中立，首先是一种人身上的不依附性，其次，调解员不享有裁判权的事实也与当事人双方对于调解结果的掌控性形成了鲜明的对比。(30)新调解法第2条第3款还进一步规定，调解员有义务平等地对待所有的当事人。在这样的明文规定下，调解员的形象必然是一个无法偏袒任何一方当事人的第三者。(31)
调解员的中立性还衍生出了新调解法第3条所规定的披露义务和活动限制。(32)具体而言：经要求，调解员有义务将他的专业背景、培训情况和他在调解领域的经验告知当事人。调解员应当向当事人披露影响其独立性与中立性的一切事项，如其财务状况或者其他可能影响调解进程的利益冲突问题。当然，此种披露义务自然会涉及与调解员所从事的主业相关的事宜与后果。(33)因此，披露义务的承担便与其本职工作所要求的谨言慎行和保密义务发生了矛盾，其结果便是要么背弃其职业要求，进而获得担当调解员的委任，要么就不担当调解员。(34)当调解员违背此项信息披露义务时，他必须依据《德国民法典》第241条第2款和第280条第1款的规定承担因违反调解者合同而引致的损害赔偿责任(35)；此外，依据《德国民法典》第654条，他还可能丧失佣金请求权；最后，违反法定禁止的法律行为本身也是无效的。(36)
在存在影响调解员独立性和中立性的事项时，仅当当事人明确同意，他方可作为调解员参与其中(新调解法第3条第1款)。调解前在同一案件中为一方当事人从事过活动的人，不得担任调解员。调解员也不得在调解中和在调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第2款)。与调解前在同一案件中为一方当事人从事活动的人处于同一职业活动团体或者办公团体的其他人员也不得担任调解员。这一其他人员也不得在调解中或调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第3款)。这里的“同一案件”意味着调解程序与为某方当事人提供咨询是基于相同的法律事实，举例来说，某人既充当了某方当事人的律师代表，又要担当调解冲突的职责，这显然是不行的。(37)还必须指出的是，如果相关当事人在具体案件中在获得全面而详尽的信息后表示同意，并且也不违背司法利益时，不适用上述第3条第3款的限制(新调解法第3条第4款)。
需要注意的是，就危及调解员中立性之事项的当事人“同意”规定，新调解法共设置了第3条第1款和第4款两个条文来加以规范。其中第3条第1款是关于当事人“同意”的一般性、总括性规定，而第4款则是就某个具体事宜而言的“同意”之特殊适用条款。此外，第3条第4款所述之“具体案件中的详尽信息之知悉”并非在位阶上处于第3条第1款的规定之后。而且，从设置第3条第4款的立法目的出发，并不能推断出一种要求程度已经降低的“同意”结果出来。还需要强调的是，推论性的同意(如沉默)在这里是不被认可的，毕竟任何形式的利害关系牵连都将影响调解员的独立性，因此才会对当事人的“同意”作出程度较高的要求，也才会衍生出上述条款的相关规定来。
作为一个崭新的法律样式，新调解法的影响力将逐渐扩散到诸多其他法律领域之中。调解所与生俱有的去形式化的动态理念，本身就与冲突的解决机制存在内在契合点。是否使用“调解员”这一名号，这是无关紧要的。任何社会成员，只要满足新调解法第2条至第5条第1款所规定的调解员之任务要求、活动限制、保密义务以及相关培训与进修，均可以成为调解员(任务要求、活动限制与保密义务构成了对调解员的基本要求)。应该说，新调解法所规定的调解之广阔概念外围已经成为了替代性纠纷解决机制中的一个范本，并由此发挥着非常重要的作用。(38)
3.认证调解员(Zertifizierter Mediator)。新调解法第5条第2款规定了“认证调解员”这一名号：依据本法第6条规定的法规命令完成了培训的调解员，可以使用“认证调解员”的称号。但是令人遗憾的是，对于获得该称号后，将给调解员带来何等法律效果，立法者却未能另行给出法律条文予以说明。笔者认为，“认证调解员”在新调解法中充其量就是一个所谓的带有广告性质的营销概念，它旨在促成调解员培训水平的提高。当然，该称号的提出，对于技术层面意义上的调解来讲，也是具有一定引导作用的。毕竟，谁被冠以了“认证调解员”的称号，便自然可以游刃有余地避免一系列同行的反竞争行为。(39)
4.调解法官(Mediationsrichter)。依据新调解法第9条第1款过渡条款的规定，法院在2012年7月26日之前对民事案件提供的由非拥有裁判权限的法官在法院内程序中实施的调解，可以继续实施至2013年8月1日。依某些德国学者的观点，此种时间界限的划分并不是那么线条分明的。(40)但可以肯定的是，在截止日期之后，将不再有“法庭调解员”、“调解法官”或是“法官调解员”等说法了，剩下的仅仅只是德国《民事诉讼法》第278条第5款所称“和解法官”这一个法律术语。此外，调解法官必须立即移交与调解案件相关的所有法律文书与表格等给接任的和解法官，在此基础上，和解法官可以继续就该案件进行后续的调解工作。
在此，需要就德国法语境中的“调解法官”与“和解法官”的区别作一个简要的总结和归纳。笔者认为，两者在如下几个方面存在明显差异性：(1)选任方式上的不同：依据德国《民事诉讼法》第278条第5款的规定，选任和解法官，属于法庭的裁量定夺事项范围(当然，此种法院内调解唯有征得当事双方同意方可进行)，这也决定了在德国《法院组织法》第16条第2句的意义层面上，和解法官属于法定法官；而调解法官则是在遵循当事人自由意志的基础上，由当事人共同选任，不适用法官法定原则。(2)和解辩论(Güteverhandlung)的日期确定方式不同：和解法官依照《民事诉讼法》第216条、272条的规定可以直接指定某个日期进行和解辩论；调解法官则只能于当事人对和解辩论的时间取得一致意见后，遵循此日期而邀请当事人参加。(3)程序保密要求不同：对于和解法官而言，新调解法所谓的调解程序保密要求对其并不适用(和解法官甚至可以对和解协议进行记录并且确定争议价额)；而调解法官则只有在经得当事人同意的基础上方可查阅案卷。(4)调解过程中的角色扮演不同：和解法官在调解过程中，主要是为了缓和当事双方严肃紧张，甚至火药味颇浓的气氛，试图使当事人可以心平气和地来讨论和协商问题，促进纠纷解决。在这一过程中，和解法官将发挥非常主动积极的作用，他可以与当事人双方一同就事论事，提出自己独立的和解建议，记录和解协议，确定争议标的所涉价款等等。与之相应，调解法官在调解过程中，则显得比较“隐忍克制”，他充当的仅仅只是“程序领航者”的角色，更多的时候，他只是在耐心地倾听，一切都尊重当事人的意志。(41)
(二)调解员任务设置
新调解法并未对“调解协议”、“调解员合同”等内容加以规范。在述及调解员的任务时，也只是作了有限的基本性规定。至于具体案件中，调解员所应承担的任务内容及其相关附随义务只能通过调解员合同加以明确。对此，当事人可以自由地对调解员的义务加以细化，或者提出其他的一些要求，但前提是不能妨碍调解员的中立性和独立性。当然，调解员还须承担一些一般性义务，如调解是一项与人身密切相关的活动，所以应该遵循《德国民法典》第613条所称之“不可转让性”规定。(42)由于新法未对调解员的报酬问题作出规定，因此该问题应该提早在当事人与调解员间谈妥。此外，也应就保密范围和证据使用等达成一致意见，甚至可以就沟通或者辩论规则进行协商。(43)
在调解程序开启前，调解员首先必须确保当事人双方已理解和领会调解之基本原则和流程，并自愿参加调解(新调解法第2条第2款)。调解员的核心任务乃是查明、确定当事人双方的和解议题以及各方的利益所在，并对此予以明确的客观陈述，然后寻找解决方案。他促进当事人之间的交流，并确保当事人以适当且公平的方式涉入调解。他可以在各方均同意的情况下与当事人分别进行谈话(新调解法第2条第3款)，这又被某些学者称之为“Caucus”(核心会议)。(44)基于调解程序的保密性，第三人唯有在征得各方当事人一致同意的前提下，方可进入到调解程序中来(新调解法第2条第4款)。正因为有了此种规定，律师或者某方当事人的代理人才不会自动享有调解参与权。(45)当然，德国亦有学者对上述限制的合法性提出了质疑，毕竟调解强调的是一种自由的程序参与，此种限制显得不太容易得到贯彻实施。(46)
基于自由的基本原则，当事人可以随时终结调解。但值得我们思考的是，由于某方当事人的终结调解行为而给对方当事人带来的损害，则基于《德国民法典》第280条及以下条款产生的损害赔偿请求权是否会由于当事人间的协助义务而被免除。(47)对此，至少应该在调解协议中将此种协助义务予以确定，并就因终结调解而致之损害问题的处理明朗化。
当然，调解员也可以终结调解，特别是当他认为不能期待进行自我负责地沟通或者当事人达成一致无望时(新调解法第2条第5款)。此种规定在实践中，形成了对《德国民法典》第627条第2款以及第628条的修改，产生了适用于调解程序的特殊规则。这样的一种调解终结权，其实质是依赖于调解员的一种主观感受和看法，当然这种主观印象必然是借助于一些阻碍调解继续进行的客观事实所达成的。基于调解程序保密要求所带来的举证困难，笔者认为，对此问题应该在调解员合同中作出明确约定。
在调解过程中，调解员应该在当事人达成一致的情形下，致力于指明，其系在明了案情的情形下达成的协议，且也已理解了协议的内容(新调解法第2条第6款)。此外，“还应参照德国《民事诉讼法》第139条第1款对审判长的任务要求来强化调解员的职责”(48)，该条款规定：审判长促使当事人就所有重要事实进行完整陈述，并作适当的请求，特别是对主张事实不充分应加以补充性释明，而且必须努力显示证据方法；审判长为此目的，只要是必要时，必须对事实关系及纠纷关系在事实和法律两方面向当事人阐明、发问。德国学者多认为，调解员也应该履行此等释明义务，通过促使当事人对尚未完全提出的事实予以补充完整，最终在事实资料的收集上加以协调。(49)笔者对此亦予以赞同，唯需补充的乃是，调解员在促使当事人补充事实主张时，对其任务履行程度应适当加以限定，即必要事实的主张依然只是当事人的责任，调解员本身不拥有主动将事实纳入调解程序的权利。如果当事人不顾调解员释明仍消极不加以陈述的，相应事项依然处于未确定的状态，最后的不利后果也只能由当事人自己承担。
在实践中，我们并不能假设当事人对于调解协议的内容具有完全的法律意义上的认知度。为了使和解发挥其应有之法律效力，调解员也应致力于提供相关之法律上的判断/评价(zutreffende rechtliche Würdigung)。即使当事人延请了外面的咨询人员(如律师)提供意见，这也无法完全免除调解员的上述义务。(50)此外，我们也必须注意的是，当调解员以提供法律规则建议的形式介入到当事人的谈判过程中时，是符合《法律服务法》(Rechtsdienstleistungsgesetz)第2条第3款第4项的规定的。(51)作为法律服务的一项从给付义务，若调解员提供的法律规则建议仅仅涉及调解之边缘领域，则它是为法律所许可的。(52) 注释:
①Hess, Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 2011, 161; Guekelberger, Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrechtliche Kontlikte, NVwZ 2011, 390, 392.
②参见李政：《中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发》，载《比较法研究》2011年第5期。
③鲁道夫·冯·耶林于1872年发表了他著名的演讲——《为权利而斗争》，这份演讲稿迄今为止都是德国法学界的经典之作。该演讲稿开篇第一章第一句话便是：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”(参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第1页。)此后，依据该演讲稿的精神，1879年的德国《民事诉讼法》得以成型，其中的主要部分至今仍在施行。在这样的思想影响下，德国逐渐形成了兴讼的冲突解决文化，在德国民间，人们甚至将不敢走向法庭捍卫自己权利的人戏称为“逃兵”，亦如耶林所说，放弃为侵害的权利而斗争本就是一种懦弱。
④Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.
⑤参见尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，前言。
⑥参见[德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2010年版，第29页。
⑦See Nadja Alexander, “Mediation in Practice: Common Law and Civil Law Perspectives Compared”, International Trade and Business Law Annual, (2001), Vol. VI, p. 3.
⑧参见范愉：《权利救济与多元化纠纷解决机制简议》，载《广东行政学院学报》2008年第1期。
⑨BGBlI, 1577.
⑩Vgl, Prütting, AnwBl2012, 204; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160); Carl, ZKM 2012, 16; Ortloff, Editorial NJW Heft 3/2012.
(11)BT-Dr17/8058.
(12)Plassmann, AnwB12012, 151.
(13)Busemann, ZKM 2012, 55.
(14)BT-Dr17/10102.
(15)berblick bei v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 70ff.
(16)Vgl. nur Hess, Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung-Regelungsbedarf im Verfahrens-und BerufsR, Gutachten zum 67.DJT 2008, F55ff.; ders., ZZP 124 (2011), 137; Prütting, ZZP 124 (2011), 163; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, 2006, S. 23ff. ; Sporté, DRiZ2011, 222(223); s. a. BVerfG, NJW-RR2007, 1073(1074).
(17)Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, 2006, S. 5ff.
(18)Greger, ZRP2006, 229.
(19)Wagner/Thole, in: Festschr. f. Kropholler, 2008, S. 915; Eidenmüller/Prause, NJW2008, 2737; Sujecki, EuZW2010, 7; Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga, Europ. ZivilprozessR, 2011, S.11, 18ff.
(20)BT-Dr17/5335, S. 11; Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.
(21)BT-Dr17/5335, S. 11.
(22)Verfrüht deswegen die abweichende Stellungnahme von Plassmann. AnwBl2012. 151(152).
(23)下文出现的“新调解法”、“调解法”等称谓概指《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条的9个条文内容。
(24)Prütting, AnwBl2012, 204(205).
(25)BT-Dr17/5335, S. 14; Jürgen Ulrich, Carl-Michael Vogt, Mediation in der Praxis Teil III: Qualifikation des Sachverstndigen als Mediator, Der Sachverstndige 2009, 305.
(26)有学者提出，较为有效的分析调解的理论路径和立场乃是相应之纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析。参见强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版.第2页。
(27)Dazu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 5 Rdnrn. 3ff.
(28)Horstmeier, JR2012, 1(5); Hess(o. Fuβn. 8), F18; Risse/Wagner, in: Haft/Schlieffen, Hdb. Mediation, 2. Aufl. (2009), § 23 Rdnrn. 93ff.
(29)BT-Dr17/5335, S. 14.
(30)同注(29)。
(31)Hess(o. Fuβn. 8), F17.
(32)Dazu Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(164).
(33)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).
(34)Prütting, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 46 Rdnr. 25.
(35)同注(34)。
(36)A. A. Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(165).
(37)Vgl. zur anwaltlichen Interessenvertretung in derselben Rechtssache nur Henssler in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Auflage,§ 43a BRAO, Rn. 199f.
(38)Ewig, ZKM 2012, 4.
(39)Greger, ZKM 2012, 36.
(40)Trossen, ZRP 2012, 23, 24.
(41)Greger, NJW 2007, 3258, 3260; Hess, ZZP 2011, 137f.
(42)《德国民法典》第613条规定：有疑义时，劳务给付义务人必须亲自提供劳务。有疑义时，劳务请求权是不可转让的。
(43)BT-Dr17/5335, S. 15; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).
(44)Risse(o. Fuβn. 16), §7 Rdnrn. 86ff.
(45)同注(43)。
(46)Vgl. Ewig, ZKM 2012, 4(6).
(47)Vgl. Hess, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 43 Rdnr. 28.
(48)Prütting, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 4.Aufl. (2012), § 139 Rdnr. 8.
(49)Zu den nderungen im Gesetzgebungsverfahren Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga(o. Fuβn.11 ), S. 11, 34
(50)Vgl. BGH, NJW2003, 3626(3628), zu § 139IZPO.
(51)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160).
(52)BT-Dr17/5335, S. 15. 出处:《法治研究》2013年第4期
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