肖建国 中国人民大学法学院 教授 ⒊当事人平等原则 在民事程序法中，当事人平等是一项基本诉讼原则，一般认为它包括两层涵义：一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。[55] 前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配；后者是“动态的平等”，指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。 法学上的“平等”，只能是同样情况同样对待，不同情况不同对待。当事人平等是“法律面前人人平等”这一宪法原则的必然派生。“法律面前人人平等”是有时空限制的，“表现在司法制度中，就是人人都有起诉权”。在这里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”即“法官面前”，并且是在审判过程之中的平等。因此，龚祥瑞先生说，“‘法律面前人人平等’是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。”[56] 英国学者戴雪也认为，当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法定手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。在刑事诉讼和行政诉讼中是权力与权利的对峙，即握有控诉权或行政权的一方与弱势者的个人之间的对立，在民事诉讼中则是居于平等地位的民事主体之间的对立，通过对立面的设置及其竞争性的活动，可以强化程序参加者的动机，使法官获得全面的信息。特别是在英美的对抗制下，“法官地位的消极与当事人地位的均衡的结果便是实实在在的对抗。”[57] 英美人常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗。”[58] 在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”。就此而论，诉讼权利平等是公正审判的先决条件。 当事人平等的第二层涵义是平等保护和平等对待。当事人平等的实现还仰赖于法官的平等保护。所谓平等保护，就是无差别对待，它包括两项基本要求：一是法官在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段；二是法官对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。[59] 在民事诉讼中，法官的神圣职责之一是维护当事人平等的诉讼地位，并为他们平等地行使诉讼权利提供便利条件，同时要求他们平等地履行诉讼义务。法国哲学家皮埃尔·勒鲁关于“平等创造了司法和构成了司法”[60]的论断就是从这个意义上提出来的。但是，平等保护并不完全否定基于合理立法目的的“差别对待”。对于当事人中的弱者，立法上应给予他们一定程度的特殊保护，保证他们拥有与强者实质上平等的参与诉讼的能力和机会，其典型例子是法律援助制度。由于程序参与各方事实上的不平等，“差别对待”在刑事诉讼和行政诉讼中意义更大。具体做法有：证明责任由控方承担(在行政诉讼中由行政机关负举证责任)；不得强迫被告人自证其罪；无罪推定；非法获得的证据受到严格限制乃至必须予以排除等等。 ⒋程序参与原则 美国学者朗·富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[61] 富勒关于审判的定义与程序参与原则是一致的。在英美法中，程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则(opportunity to be heard)。其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[62] 具体说来，在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利；而且在裁判作成之前，应保障当事人能够及时、正确地提出诉讼资料，陈述意见，或进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的基础。 程序参与原则在宪法上的依据是政治参与(Political participation)。在民主社会中，政治参与是指普通公民通过对政治活动尤其是政治决策活动的参与来影响或试图影响某种结果的一种行为，它要求“所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果。”在罗尔斯看来，正义的宪法首先应是一种满足平等自由要求的正义程序，并且在所有可行的正义安排中，它比任何其它安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。而参与原则是实现宪法正义(即政治正义)的主要手段。为此，“宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员参与政治的平等权力价值。宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会。”[63] 参与原则的意义在于它能迫使当权者关心选民的现实利益，使每个人都有同样的途径进入宪法所建立的政治秩序中。 “参与原则适用于各种制度”，[64] 民事诉讼制度当然也不例外。对于民事诉讼程序公正来说，最重要的就是作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据、进行交叉询问和辩论，以此来促使法院作出尽可能有利于自身的裁判。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，诉讼程序的展开本身才能为审判的结果带来正当性。除了具有这种工具性意义外，程序参与原则还有独立的内在价值，“因为各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判决的内容，但他们却更有可能服从它们”。[65] 程序参与原则有两项基本的要求：(1)当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制的、被迫的行为。自愿参与的要求是基于如下理论预设，即“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rational maximizer)”。[66]一个有理性的人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。在民事诉讼中，当事人也是自我利益的最大化者，“不告不理”和禁止职权更换当事人的规定体现了当事人参与诉讼的自愿性。自愿参与原则要求立法者和法官尊重当事人的意志和人格，不能把当事人当作实现某种目的的工具，比如当事人仅仅被动地出席或陈述自己的意见等在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参与。 (2)当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。美国哲学家贝勒斯(M.D.Bayles)从诉讼程序动态过程的角度把程序参与机会分解为以下6个要素，即在合理的时间内公开审理、充分的通知、获得律师帮助的权利、提出和反驳证据的机会、裁判以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础、当事人对裁判上诉的机会。[67] .事实上，贝勒斯提出的这些要素触及到了民事诉讼程序的全部过程，并且在《公民权利及政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中都有所反映。在笔者看来，当事人程序参与机会的实质含义是：在法院作出有关严重影响他们权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的证据和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据、辩论等所进行的理性推论的基础上。为此，法院要在当事人之间适时沟通诉讼信息，把一方的主张和证据及时告知对方，确保每一方都有充分的时间进行攻击或防御准备，确保参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助。 ⒌程序公开原则 程序公开(an open hearing; a public trial)又称审判公开，它是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。其主要内容包括：第一，法院在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，以便公众旁听；第二，除法律规定不公开审理的案件外，应当允许公众旁听和新闻记者采访报道，公众可以旁听审判的全过程，包括法庭调查、法庭辩论、宣判等。在英美法系国家和瑞士，甚至允许公开合议庭成员的不同意见，当事人和旁听者能够目睹法官们的争论及其结果；而在大陆法系国家，传统观念是把法院作为一个权威机构面对外界，它的判决是一致的判决，法官的文官心理也保证其不泄露合议庭的少数意见。但是近年来，大陆法系国家的态度有了缓慢的变化，至少日本法院和德国宪法法院是允许公布不同意见的。[68] 第三，不论案件是否公开审理，判决都必须公开宣告。 程序公开原则长期以来被视为程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言云：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。这并不是说，眼不见则不能接受；而是说，“没有公开则无所谓正义”。[69]程序公开原则的主旨就在于让民众亲眼见到正义的实现过程。这一过程对当事人和社会公众具有提示、感染和教育作用，同时程序公开提供了对诉讼过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”。[70] 程序公开是司法民主程度的标尺。由古至今，受程序的技术性所影响，各个时代各个国家诉讼程序的公开程度不相一致，总的规律是：司法审判的民主化程度越高，程序的公开性也越高，反之，司法审判越是具有专制特征，程序的秘密性越强。在罗马早期的法定诉讼和程式诉讼中，诉讼程序从审理到宣判完全公开。随着帝政时期司法专制主义的加强，秘密审判程序普遍适用于司法实践。在中世纪，无论是教会诉讼还是世俗诉讼，都主要采用秘密方式进行，诉讼的整个过程基本是封闭的，不仅对社会而且对当事人也保持着一种隔绝状态。[71]中世纪欧洲宗教裁判所在程序的秘密性上达到了登峰造极的地步。为了惩治异端者，号称“神圣”法庭的宗教裁判所使用一套秘密的告发、侦讯、审问制度，《宽容》的作者房龙对这种秘密法庭所带来的灾难进行了鞭挞，他指出: “在整整五个世纪里，世界各地成千上万与世无争的平民仅由于多嘴的邻居的道听途说而半夜三更地被从床上拖出来，在污秽的地牢里关上几个月或几年，眼巴巴地等待既不知姓名又不知身份的法官的审判。没有人告诉他们罪名与指控的内容，也不准许他们知道证人是谁；不许与亲属联系，更不许请律师。如果他们一味坚持自己无罪，就会饱受折磨，四肢都被打断。别的异教徒可以告发他们，但要替他们说好话却是没有人听的，最后他们被处死时连遭到如此厄运的原因都不知道。”[72] 中世纪以前采用秘密诉讼程序的目的并不在于排除社会势力对诉讼的干扰，保障审判的独立性，而是以它为手段维护统治阶级的暴力和私利。马克思指出:“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式。”[73] “秘密”总是与专制为伍的，作为一种统治艺术，它对庶民百姓有特殊的威慑作用。在近代资产阶级革命中，黑暗的中世纪司法制度受到猛烈抨击，司法民主化成为一种潮流，程序公开取代了秘密审判，并和审判独立一样受到资产阶级的推崇。被誉为“刑法学之父”的贝卡利亚18世纪就提出“审判应当公开”[74]的主张。近代以来，程序公开作为一项诉讼原则先后被各国法律和多数国际性法律文件所确认。我国现行民诉法(第10条和第120条)、刑诉法(第11条和152条)和行政诉讼法(第6条)也规定了这一原则。程序公开原则之所以获得广泛接受。其原因在于它是衡量程序公正与否的一个重要指标。 程序公开与审判独立虽然都具有民主意义，但二者在实践中并不是完全协调的。审判独立客观上要求程序保持一定的封闭性，而程序公开则在某种程度上影响审判独立的实现。二者之间相互作用的结果是:既不存在绝对的程序公开，也不存在绝对的审判独立——程序公开和审判独立都是相对的。现代诉讼程序都以一定程度的相对封闭来维系相对的审判独立，同时又在相对独立的前提下保证程序的相对公开。[75] ⒍程序维持原则 程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，它是指诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。“程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确，”[76] 在这一方面，程序维持原则具有重要的功能。程序具有操作过去的可能性，程序启动之时，程序主体具有最大的意志自由和行为自由。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参与者都受自己的陈述与判断的约束，事后的抗辩和反悔一般都无济于事。上诉、申诉等程序虽可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩小了。[77] 程序维持原则要求立法者赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且禁止任意诉讼。诉讼行为是在诉讼法上引起某种效果的行为，诉讼行为是否成立，是否有效以及是否合法等，都应当取决于诉讼法的规定。民诉法对民事诉讼行为的这种调整方法在法理学上称为法定主义调整方式，这与民事法律行为的调整方法恰成反照（请参见本书第一章）。这是因为，民事诉讼行为并不象民事法律行为那样表现为独立的意思表示，而是与其他行为紧密联系，构成一个前后相继的诉讼行为链条。在民事诉讼中，原则上应排斥意思主义，而采表示主义(或称客观主义)，因而当事人的诉讼行为一般与行为的真意表示无涉。按照表示主义理论，诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思，因此，即使行为人的真意与表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准，“意思表示瑕疵等民法上的规定，原则上不能适用于诉讼行为。”[78] 由此可见，诉讼行为效力上的表示主义与法定主义的调整方式在很大程度上具有一致性。 三、 程序公正的司法实现:个别公正
程序个别公正是司法者(即法官)将普遍公正的程序规范适用于具体案件和具体情况的产物。个别公正必须以立法的公正无私为前提。马克思指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够一丝不苛地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。”[79] 在民事诉讼中，由于程序规范本身的局限性，通过立法所确立的一般公正在适用于个别案件时，并不能自动地转化为个别公正，而是有赖于法官能动的司法活动。一般公正是使多数人或一切人在典型情况下都能各得其所的分配结果，但民事案件千差万别，法官在处理具体案件时必须根据具体情况对一般规定有所变通，以实现个别公正。所以，个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。程序个别公正个案处理的特点，能够在一定程序上弥补程序规范确定性、概括性和抽象性所可能损及的某些公正。 程序个别公正必须通过法官的司法活动来实现，法官是程序个别公正的人格载体。程序个别公正与否评价的指向，只能是法官而非当事人。培根非常强调法官在实现个别公正上的作用，他指出:“一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[80]尽管通过司法实现个别公正是近现代世界各国的共同要求，但是法官采用何种途径实现个别公正，以及如何妥善处理程序个别公正与一般公正的关系，不同的国家基于不同的法律传统而产生了不同的做法和观点。 在大陆法系国家，法官的传统角色是成文法律的忠实执行者，法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。法官通常把自己视为司法官僚机构的“国家公务员”，由司法机构任命、提升、付酬、奖赏和发给退休金，这些官僚施行一部被认为是无所不包和确定无疑的法典，遵循着严格限制自身创造性的极端的分权学说。[81] 司法具有相对的机械活动的特征，法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。因此，大陆法系法官的思想方法是演绎性的，司法活动是以成文法为前提的一种三段论式的逻辑推理过程。如果大前提是正确的，小前提——法官应当查明的案件事实真实可靠，那么，结论——也就是司法判决必定是公正的。这样，对大陆法系国家来说，重立法而轻司法、重一般公正而轻个别公正似乎成为一个普遍的现象，一般公正得以不断强调，个别公正则是一般公正的必然派生。在这种情况下，“人们致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典，忽视了司法在实现公正中的作用”。[82] 大陆法系的这一传统主要形成于18世纪的资产阶级思想启蒙运动。封建司法的黑暗及法官专断造成了人们对司法的极端不信任，司法机关作为封建保守势力的维护者而成为资产阶级革命的攻击目标。为了防止法官滥施审判权，启蒙思想家提出了立法权、司法权、行政权三权分立思想，司法权不得僭越立法权，司法者不得染指立法活动。与此同时，狂热的理性主义导致了一种认为立法可以穷尽未来一切社会关系的思想倾向，立法者和法学家们都相信，“仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中”。[83]于是从18世纪中叶开始，在欧洲兴起了一场声势浩大的法典编纂运动。法典往往庞大而琐细，如普鲁士邦法多达16000条，其中第一卷内容主要是民事诉讼程序。人们希望，无论法官遇到什么样的案件，都能从现存的法律规范中找到可以直接适用的规定。不仅如此，立法用语还必须平易、通俗，不需要任何技巧就可以把握。法官无权裁量，也不容许解释法律，所以法官的作用不大，地位自然低下。温斯坦莱说:“他所以是法官，并不是因为审判站在他面前的违法者的行为是他自己的意志和愿望，而是因为他是宣读法律的喉舌，法律才是真正的法官”。[84] 这种将法官视为宣读法律的法律之口的理念作为一种制度事实传入了19世纪。 立法权和司法权的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法。“这是因为，第一，如果法官需要处理一个法律未加规定的案件，那他实际上就要立法，但这种做法是与严格的分权原则相违背的。在这种情况下，势必要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，那么这样做又形成了法官立法。为了避免这类情况的发生，就要求法典规定本身不能有任何矛盾。第三，如果允许法官对模棱两可或者含混不清的法律条款确定其真正含义，那就无异于承认法官立法。因此，这又要求法典的规定必须明白无误。”[85] 然而，任何一部法典，无论它规定得多么周详，都不可能囊括社会生活关系的一切方面，并且立法技术上的不完善难免造成法律规范的疏漏和冲突。而在当事人权利的确定取决于法律规范的场合，法律内容的确定性在不确定的案件事实面前，就显得毫无力量了。事实上，“完整、清晰、逻辑严密”并且具有预见性的法典规定，即使有，也不能使法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。直到19世纪以后，大陆法系国家重立法、轻司法的现象才开始有所改观。尽管此后法律程序尤其是法院判决仍耽溺于传统的风格与形式，但显见的事实是，制定法日渐失去它先前所具有的突出地位，学说和判例在法的形成和发展中所起的作用得到承认，法官享有越来越广泛的权力，“事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”，[86] 法官在法律的发展中正在发挥更大的作用。时至今日，孟德斯鸠提出的“自动售货机”式的法官形象已成为大陆法中古典的法治理想的反映，大陆法系国家现在也承认法官在司法活动中的创造性或主动性，而这正是实现程序个别公正的必要条件。 如果说在大陆法国家，立法机关具有优越地位的话，那么在英美法国家则有司法机关处于优越地位的传统。英美奉行日耳曼的法律观，认为法从远古就存在，并且由法官宣布和发现，这种法的发现、法的宣布的法律观，构成了英美判例法主义的基础。判例法是由法官或法院适用不成文法、习惯法解决纠纷时所作的判决积累而成，既非解释制定法，也不是在制定法承认之下适用的习惯法。判例法的核心要求是遵循先例，即凡是与先例相同的案件，必须作出同样判决。当先例已经过时或与案件事实不合时，英美法系国家又都承认法官创造先例以及在司法实践中衡平的权利，这就使得“法官中心论”在英美法系得以形成并牢固确立。对法官在英美法系国家的地位，约翰·亨利·梅利曼(John Henry Meryman)作过如下描述:“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官:科克(Coke)、曼斯菲尔德(Mansfield)、马歇尔(Marshall)、斯托里(Story)、霍姆斯(Holmes)、布兰代斯(Brandeis)、卡多佐(Cardozo)。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献”。[87] 德国学者茨威格特和克茨比较了两大法系的法官后也认为:“法国和德国一样，没有产生睿智、贤明的法官，而在英美法系国家，人们发现法官是如此的引人注目”。[88] 英美人对法官非常信任，不存在对于法官创法和司法干预行政的恐惧，因而不需要大陆法国家那样小心地提防和限制法官的权力。 在法律思维方法上，英美法系国家与大陆法系国家之间无疑具有巨大差异。庞德对此作过如下描述:英美法国家“习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式了的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况”。[89].英格兰著名法官库珀勋爵也表达了相似的见解，他认为，大陆法崇尚理性主义，采用演绎推理，而英美法崇尚经验主义，采用归纳推理。“大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量:“这次我们该怎么办?’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的?’……大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决”。[90]由于英美注重实际的经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯，他们把通过制定适用整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的做法，看作是危险的和不自然的，而奉行的是“船到桥头自然直”的信条。英美法系法官贬低制定法在法律渊源中的价值，很少将制定法的规定用作司法创制的起点。英美法这种以案件的特定事实为基础的归纳式思维方法和深入细致地对待有关先例的方式，保证了程序个别公正的实现。 以上我们从总体上回顾了两大法系在实现个别公正和处理它与一般公正关系上的立场观点及其历史背景、文化传统。对于程序公正而言，上述分析同样可以适用。尽管程序维持原则要求对民事诉讼行为采取法定主义调整方式—这意味着法官对于程序性活动的裁量余地和解释权受到极大限制，但是，法官在诉讼程序的进行上仍有诉讼指挥权，并且许多程序制度(如期间)只是给法官和当事人划定了一个实施诉讼行为的范围，在此范围内法官仍有裁量权。此外，民事诉讼程序中还有一些一般性条款，如我国民诉法规定的“基本原则”，通常只是为诉讼行为提供导向，其适用还需要由法官据此导向自由裁量，或者由最高法院作出司法解释。因此，民事诉讼基本原则能成为法官进行创造性司法活动的理性依据。凡此种种都说明，民诉程序个别公正的实现，必须在程序一般公正的引导下，由法官根据个案的特殊性，展开能动而有效的司法活动。只有从司法活动的程序机制出发，才能对程序个别公正的实现作出科学的分析。 注释: 《马克思恩格斯选集》，第2卷， 539—540页。 [美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，238页，北京，华夏出版社，1987。 C. 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肖建国 中国人民大学法学院 教授
⒊当事人平等原则
在民事程序法中，当事人平等是一项基本诉讼原则，一般认为它包括两层涵义：一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。[55] 前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配；后者是“动态的平等”，指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。
法学上的“平等”，只能是同样情况同样对待，不同情况不同对待。当事人平等是“法律面前人人平等”这一宪法原则的必然派生。“法律面前人人平等”是有时空限制的，“表现在司法制度中，就是人人都有起诉权”。在这里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”即“法官面前”，并且是在审判过程之中的平等。因此，龚祥瑞先生说，“‘法律面前人人平等’是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。”[56] 英国学者戴雪也认为，当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法定手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。在刑事诉讼和行政诉讼中是权力与权利的对峙，即握有控诉权或行政权的一方与弱势者的个人之间的对立，在民事诉讼中则是居于平等地位的民事主体之间的对立，通过对立面的设置及其竞争性的活动，可以强化程序参加者的动机，使法官获得全面的信息。特别是在英美的对抗制下，“法官地位的消极与当事人地位的均衡的结果便是实实在在的对抗。”[57] 英美人常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗。”[58] 在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”。就此而论，诉讼权利平等是公正审判的先决条件。
当事人平等的第二层涵义是平等保护和平等对待。当事人平等的实现还仰赖于法官的平等保护。所谓平等保护，就是无差别对待，它包括两项基本要求：一是法官在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段；二是法官对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。[59] 在民事诉讼中，法官的神圣职责之一是维护当事人平等的诉讼地位，并为他们平等地行使诉讼权利提供便利条件，同时要求他们平等地履行诉讼义务。法国哲学家皮埃尔·勒鲁关于“平等创造了司法和构成了司法”[60]的论断就是从这个意义上提出来的。但是，平等保护并不完全否定基于合理立法目的的“差别对待”。对于当事人中的弱者，立法上应给予他们一定程度的特殊保护，保证他们拥有与强者实质上平等的参与诉讼的能力和机会，其典型例子是法律援助制度。由于程序参与各方事实上的不平等，“差别对待”在刑事诉讼和行政诉讼中意义更大。具体做法有：证明责任由控方承担(在行政诉讼中由行政机关负举证责任)；不得强迫被告人自证其罪；无罪推定；非法获得的证据受到严格限制乃至必须予以排除等等。
⒋程序参与原则
美国学者朗·富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[61] 富勒关于审判的定义与程序参与原则是一致的。在英美法中，程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则(opportunity to be heard)。其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[62] 具体说来，在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利；而且在裁判作成之前，应保障当事人能够及时、正确地提出诉讼资料，陈述意见，或进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的基础。
程序参与原则在宪法上的依据是政治参与(Political participation)。在民主社会中，政治参与是指普通公民通过对政治活动尤其是政治决策活动的参与来影响或试图影响某种结果的一种行为，它要求“所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果。”在罗尔斯看来，正义的宪法首先应是一种满足平等自由要求的正义程序，并且在所有可行的正义安排中，它比任何其它安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。而参与原则是实现宪法正义(即政治正义)的主要手段。为此，“宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员参与政治的平等权力价值。宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会。”[63] 参与原则的意义在于它能迫使当权者关心选民的现实利益，使每个人都有同样的途径进入宪法所建立的政治秩序中。
“参与原则适用于各种制度”，[64] 民事诉讼制度当然也不例外。对于民事诉讼程序公正来说，最重要的就是作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据、进行交叉询问和辩论，以此来促使法院作出尽可能有利于自身的裁判。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，诉讼程序的展开本身才能为审判的结果带来正当性。除了具有这种工具性意义外，程序参与原则还有独立的内在价值，“因为各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判决的内容，但他们却更有可能服从它们”。[65]
程序参与原则有两项基本的要求：(1)当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制的、被迫的行为。自愿参与的要求是基于如下理论预设，即“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rational maximizer)”。[66]一个有理性的人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。在民事诉讼中，当事人也是自我利益的最大化者，“不告不理”和禁止职权更换当事人的规定体现了当事人参与诉讼的自愿性。自愿参与原则要求立法者和法官尊重当事人的意志和人格，不能把当事人当作实现某种目的的工具，比如当事人仅仅被动地出席或陈述自己的意见等在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参与。
(2)当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。美国哲学家贝勒斯(M.D.Bayles)从诉讼程序动态过程的角度把程序参与机会分解为以下6个要素，即在合理的时间内公开审理、充分的通知、获得律师帮助的权利、提出和反驳证据的机会、裁判以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础、当事人对裁判上诉的机会。[67] .事实上，贝勒斯提出的这些要素触及到了民事诉讼程序的全部过程，并且在《公民权利及政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中都有所反映。在笔者看来，当事人程序参与机会的实质含义是：在法院作出有关严重影响他们权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的证据和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据、辩论等所进行的理性推论的基础上。为此，法院要在当事人之间适时沟通诉讼信息，把一方的主张和证据及时告知对方，确保每一方都有充分的时间进行攻击或防御准备，确保参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助。
⒌程序公开原则
程序公开(an open hearing; a public trial)又称审判公开，它是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。其主要内容包括：第一，法院在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，以便公众旁听；第二，除法律规定不公开审理的案件外，应当允许公众旁听和新闻记者采访报道，公众可以旁听审判的全过程，包括法庭调查、法庭辩论、宣判等。在英美法系国家和瑞士，甚至允许公开合议庭成员的不同意见，当事人和旁听者能够目睹法官们的争论及其结果；而在大陆法系国家，传统观念是把法院作为一个权威机构面对外界，它的判决是一致的判决，法官的文官心理也保证其不泄露合议庭的少数意见。但是近年来，大陆法系国家的态度有了缓慢的变化，至少日本法院和德国宪法法院是允许公布不同意见的。[68] 第三，不论案件是否公开审理，判决都必须公开宣告。
程序公开原则长期以来被视为程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言云：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。这并不是说，眼不见则不能接受；而是说，“没有公开则无所谓正义”。[69]程序公开原则的主旨就在于让民众亲眼见到正义的实现过程。这一过程对当事人和社会公众具有提示、感染和教育作用，同时程序公开提供了对诉讼过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”。[70]
程序公开是司法民主程度的标尺。由古至今，受程序的技术性所影响，各个时代各个国家诉讼程序的公开程度不相一致，总的规律是：司法审判的民主化程度越高，程序的公开性也越高，反之，司法审判越是具有专制特征，程序的秘密性越强。在罗马早期的法定诉讼和程式诉讼中，诉讼程序从审理到宣判完全公开。随着帝政时期司法专制主义的加强，秘密审判程序普遍适用于司法实践。在中世纪，无论是教会诉讼还是世俗诉讼，都主要采用秘密方式进行，诉讼的整个过程基本是封闭的，不仅对社会而且对当事人也保持着一种隔绝状态。[71]中世纪欧洲宗教裁判所在程序的秘密性上达到了登峰造极的地步。为了惩治异端者，号称“神圣”法庭的宗教裁判所使用一套秘密的告发、侦讯、审问制度，《宽容》的作者房龙对这种秘密法庭所带来的灾难进行了鞭挞，他指出:
“在整整五个世纪里，世界各地成千上万与世无争的平民仅由于多嘴的邻居的道听途说而半夜三更地被从床上拖出来，在污秽的地牢里关上几个月或几年，眼巴巴地等待既不知姓名又不知身份的法官的审判。没有人告诉他们罪名与指控的内容，也不准许他们知道证人是谁；不许与亲属联系，更不许请律师。如果他们一味坚持自己无罪，就会饱受折磨，四肢都被打断。别的异教徒可以告发他们，但要替他们说好话却是没有人听的，最后他们被处死时连遭到如此厄运的原因都不知道。”[72]
中世纪以前采用秘密诉讼程序的目的并不在于排除社会势力对诉讼的干扰，保障审判的独立性，而是以它为手段维护统治阶级的暴力和私利。马克思指出:“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式。”[73] “秘密”总是与专制为伍的，作为一种统治艺术，它对庶民百姓有特殊的威慑作用。在近代资产阶级革命中，黑暗的中世纪司法制度受到猛烈抨击，司法民主化成为一种潮流，程序公开取代了秘密审判，并和审判独立一样受到资产阶级的推崇。被誉为“刑法学之父”的贝卡利亚18世纪就提出“审判应当公开”[74]的主张。近代以来，程序公开作为一项诉讼原则先后被各国法律和多数国际性法律文件所确认。我国现行民诉法(第10条和第120条)、刑诉法(第11条和152条)和行政诉讼法(第6条)也规定了这一原则。程序公开原则之所以获得广泛接受。其原因在于它是衡量程序公正与否的一个重要指标。
程序公开与审判独立虽然都具有民主意义，但二者在实践中并不是完全协调的。审判独立客观上要求程序保持一定的封闭性，而程序公开则在某种程度上影响审判独立的实现。二者之间相互作用的结果是:既不存在绝对的程序公开，也不存在绝对的审判独立——程序公开和审判独立都是相对的。现代诉讼程序都以一定程度的相对封闭来维系相对的审判独立，同时又在相对独立的前提下保证程序的相对公开。[75]
⒍程序维持原则
程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，它是指诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。“程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确，”[76] 在这一方面，程序维持原则具有重要的功能。程序具有操作过去的可能性，程序启动之时，程序主体具有最大的意志自由和行为自由。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参与者都受自己的陈述与判断的约束，事后的抗辩和反悔一般都无济于事。上诉、申诉等程序虽可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩小了。[77]
程序维持原则要求立法者赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且禁止任意诉讼。诉讼行为是在诉讼法上引起某种效果的行为，诉讼行为是否成立，是否有效以及是否合法等，都应当取决于诉讼法的规定。民诉法对民事诉讼行为的这种调整方法在法理学上称为法定主义调整方式，这与民事法律行为的调整方法恰成反照（请参见本书第一章）。这是因为，民事诉讼行为并不象民事法律行为那样表现为独立的意思表示，而是与其他行为紧密联系，构成一个前后相继的诉讼行为链条。在民事诉讼中，原则上应排斥意思主义，而采表示主义(或称客观主义)，因而当事人的诉讼行为一般与行为的真意表示无涉。按照表示主义理论，诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思，因此，即使行为人的真意与表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准，“意思表示瑕疵等民法上的规定，原则上不能适用于诉讼行为。”[78] 由此可见，诉讼行为效力上的表示主义与法定主义的调整方式在很大程度上具有一致性。
三、 程序公正的司法实现:个别公正
程序个别公正是司法者(即法官)将普遍公正的程序规范适用于具体案件和具体情况的产物。个别公正必须以立法的公正无私为前提。马克思指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够一丝不苛地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。”[79] 在民事诉讼中，由于程序规范本身的局限性，通过立法所确立的一般公正在适用于个别案件时，并不能自动地转化为个别公正，而是有赖于法官能动的司法活动。一般公正是使多数人或一切人在典型情况下都能各得其所的分配结果，但民事案件千差万别，法官在处理具体案件时必须根据具体情况对一般规定有所变通，以实现个别公正。所以，个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。程序个别公正个案处理的特点，能够在一定程序上弥补程序规范确定性、概括性和抽象性所可能损及的某些公正。
程序个别公正必须通过法官的司法活动来实现，法官是程序个别公正的人格载体。程序个别公正与否评价的指向，只能是法官而非当事人。培根非常强调法官在实现个别公正上的作用，他指出:“一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[80]尽管通过司法实现个别公正是近现代世界各国的共同要求，但是法官采用何种途径实现个别公正，以及如何妥善处理程序个别公正与一般公正的关系，不同的国家基于不同的法律传统而产生了不同的做法和观点。
在大陆法系国家，法官的传统角色是成文法律的忠实执行者，法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。法官通常把自己视为司法官僚机构的“国家公务员”，由司法机构任命、提升、付酬、奖赏和发给退休金，这些官僚施行一部被认为是无所不包和确定无疑的法典，遵循着严格限制自身创造性的极端的分权学说。[81] 司法具有相对的机械活动的特征，法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。因此，大陆法系法官的思想方法是演绎性的，司法活动是以成文法为前提的一种三段论式的逻辑推理过程。如果大前提是正确的，小前提——法官应当查明的案件事实真实可靠，那么，结论——也就是司法判决必定是公正的。这样，对大陆法系国家来说，重立法而轻司法、重一般公正而轻个别公正似乎成为一个普遍的现象，一般公正得以不断强调，个别公正则是一般公正的必然派生。在这种情况下，“人们致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典，忽视了司法在实现公正中的作用”。[82]
大陆法系的这一传统主要形成于18世纪的资产阶级思想启蒙运动。封建司法的黑暗及法官专断造成了人们对司法的极端不信任，司法机关作为封建保守势力的维护者而成为资产阶级革命的攻击目标。为了防止法官滥施审判权，启蒙思想家提出了立法权、司法权、行政权三权分立思想，司法权不得僭越立法权，司法者不得染指立法活动。与此同时，狂热的理性主义导致了一种认为立法可以穷尽未来一切社会关系的思想倾向，立法者和法学家们都相信，“仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中”。[83]于是从18世纪中叶开始，在欧洲兴起了一场声势浩大的法典编纂运动。法典往往庞大而琐细，如普鲁士邦法多达16000条，其中第一卷内容主要是民事诉讼程序。人们希望，无论法官遇到什么样的案件，都能从现存的法律规范中找到可以直接适用的规定。不仅如此，立法用语还必须平易、通俗，不需要任何技巧就可以把握。法官无权裁量，也不容许解释法律，所以法官的作用不大，地位自然低下。温斯坦莱说:“他所以是法官，并不是因为审判站在他面前的违法者的行为是他自己的意志和愿望，而是因为他是宣读法律的喉舌，法律才是真正的法官”。[84] 这种将法官视为宣读法律的法律之口的理念作为一种制度事实传入了19世纪。
立法权和司法权的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法。“这是因为，第一，如果法官需要处理一个法律未加规定的案件，那他实际上就要立法，但这种做法是与严格的分权原则相违背的。在这种情况下，势必要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，那么这样做又形成了法官立法。为了避免这类情况的发生，就要求法典规定本身不能有任何矛盾。第三，如果允许法官对模棱两可或者含混不清的法律条款确定其真正含义，那就无异于承认法官立法。因此，这又要求法典的规定必须明白无误。”[85] 然而，任何一部法典，无论它规定得多么周详，都不可能囊括社会生活关系的一切方面，并且立法技术上的不完善难免造成法律规范的疏漏和冲突。而在当事人权利的确定取决于法律规范的场合，法律内容的确定性在不确定的案件事实面前，就显得毫无力量了。事实上，“完整、清晰、逻辑严密”并且具有预见性的法典规定，即使有，也不能使法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。直到19世纪以后，大陆法系国家重立法、轻司法的现象才开始有所改观。尽管此后法律程序尤其是法院判决仍耽溺于传统的风格与形式，但显见的事实是，制定法日渐失去它先前所具有的突出地位，学说和判例在法的形成和发展中所起的作用得到承认，法官享有越来越广泛的权力，“事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”，[86] 法官在法律的发展中正在发挥更大的作用。时至今日，孟德斯鸠提出的“自动售货机”式的法官形象已成为大陆法中古典的法治理想的反映，大陆法系国家现在也承认法官在司法活动中的创造性或主动性，而这正是实现程序个别公正的必要条件。
如果说在大陆法国家，立法机关具有优越地位的话，那么在英美法国家则有司法机关处于优越地位的传统。英美奉行日耳曼的法律观，认为法从远古就存在，并且由法官宣布和发现，这种法的发现、法的宣布的法律观，构成了英美判例法主义的基础。判例法是由法官或法院适用不成文法、习惯法解决纠纷时所作的判决积累而成，既非解释制定法，也不是在制定法承认之下适用的习惯法。判例法的核心要求是遵循先例，即凡是与先例相同的案件，必须作出同样判决。当先例已经过时或与案件事实不合时，英美法系国家又都承认法官创造先例以及在司法实践中衡平的权利，这就使得“法官中心论”在英美法系得以形成并牢固确立。对法官在英美法系国家的地位，约翰·亨利·梅利曼(John Henry Meryman)作过如下描述:“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官:科克(Coke)、曼斯菲尔德(Mansfield)、马歇尔(Marshall)、斯托里(Story)、霍姆斯(Holmes)、布兰代斯(Brandeis)、卡多佐(Cardozo)。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献”。[87] 德国学者茨威格特和克茨比较了两大法系的法官后也认为:“法国和德国一样，没有产生睿智、贤明的法官，而在英美法系国家，人们发现法官是如此的引人注目”。[88] 英美人对法官非常信任，不存在对于法官创法和司法干预行政的恐惧，因而不需要大陆法国家那样小心地提防和限制法官的权力。
在法律思维方法上，英美法系国家与大陆法系国家之间无疑具有巨大差异。庞德对此作过如下描述:英美法国家“习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式了的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况”。[89].英格兰著名法官库珀勋爵也表达了相似的见解，他认为，大陆法崇尚理性主义，采用演绎推理，而英美法崇尚经验主义，采用归纳推理。“大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量:“这次我们该怎么办?’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的?’……大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决”。[90]由于英美注重实际的经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯，他们把通过制定适用整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的做法，看作是危险的和不自然的，而奉行的是“船到桥头自然直”的信条。英美法系法官贬低制定法在法律渊源中的价值，很少将制定法的规定用作司法创制的起点。英美法这种以案件的特定事实为基础的归纳式思维方法和深入细致地对待有关先例的方式，保证了程序个别公正的实现。
以上我们从总体上回顾了两大法系在实现个别公正和处理它与一般公正关系上的立场观点及其历史背景、文化传统。对于程序公正而言，上述分析同样可以适用。尽管程序维持原则要求对民事诉讼行为采取法定主义调整方式—这意味着法官对于程序性活动的裁量余地和解释权受到极大限制，但是，法官在诉讼程序的进行上仍有诉讼指挥权，并且许多程序制度(如期间)只是给法官和当事人划定了一个实施诉讼行为的范围，在此范围内法官仍有裁量权。此外，民事诉讼程序中还有一些一般性条款，如我国民诉法规定的“基本原则”，通常只是为诉讼行为提供导向，其适用还需要由法官据此导向自由裁量，或者由最高法院作出司法解释。因此，民事诉讼基本原则能成为法官进行创造性司法活动的理性依据。凡此种种都说明，民诉程序个别公正的实现，必须在程序一般公正的引导下，由法官根据个案的特殊性，展开能动而有效的司法活动。只有从司法活动的程序机制出发，才能对程序个别公正的实现作出科学的分析。
注释:
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有些西方学者将程序正义与形式正义等同起来，认为“法律适用方面的正义是程序正义或形式正义”。这种观点是不正确的。参见张文显：《当代西方法哲学》，203页，长春，吉林大学出版社，1987。
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