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肖建国 中国人民大学法学院 教授
“基本原则”是国人耳熟能详的一个名词。在中国的成文法典中，我们经常可以见到这个词。然而，对于何谓基本原则，何谓民事诉讼法基本原则，如何识别民事诉讼法基本原则，民事诉讼法基本原则的性质和功能若何，怎样构建民事诉讼法基本原则体系，等等问题，民诉法学界尽管一直给予了必要的关注，也取得了一些进展，但总的来说收效并不明显。民诉法学者往往只醉心于法律条文的语义分析，而对基本原则的性质和功能发生机制缺乏研究的兴趣和信心。加之法律学科之间严重分立，民诉法学者囿于专业领域的限制，忽视了法理学和民法学等部门法学对基本原则理论研究的贡献，在研究民事诉讼法基本原则时视野不够开阔，理论挖掘不深，大多为就事论事、浅尝辄止。这种研究方法如果不加以改变，很难指望民事诉讼法基本原则的研究会有大的突破。可喜的是，近两年来出现了一些有份量的作品，研究逐步深化。在本节中，笔者将研究的重点放在基本原则的一系列理论问题尤其是基本原则与民事诉讼程序价值的关系上，做的是基础性的理论准备工作，与国内一些学者的研究重点有所不同。故在阅读本文时，最好与张卫平、陈桂明先生的有关论著结合起来，这样，读者才能对我国民事诉讼法基本原则有一个全景式的把握。
一、核心原则、基本原则与具体原则
在现代汉语中，“原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准。” “原”乃“源”的古字，有根本、推求、起初之意，“则”为规则之意。据徐国栋先生的考证，原则一词可能产生于近代，意为规则之源或根本规则。法学上的原则（即法律原则）是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”，是构成一个法律体系的立足点或基干的根本规则。
法律原则集中反映了法律的性质和基本内容，是法律调整的准绳或标尺，是法律的灵魂。然而，法律原则并非一个笼统的概念，它具有多个层次、多个方面的含义。忽视了这一点，只会招致法律原则的滥用。在法理学上，法律原则往往不恰当地与法的阶级本质、法的指导思想联系起来，强调从社会本质角度来看待法律原则。当然，这可能与法理学者专任其职有关。不管怎么说，研究法律原则若不从部门法出发，仅仅满足于空洞的抽象界定，必将造成法律原则概念的平面化、虚无化。鉴于此，笔者拟从民事诉讼法角度探讨法律原则，下文中的法律原则，若无特别说明的话，专指民事诉讼法原则。
在法律英语中，原则（Principle）被分解为两层含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源，（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的组成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。简言之，原则是其他规则的来源和依据，又是直接的行为规则。仔细考察上述两层含义，我们会发现，第一层含义揭示的是法律原则中的最基础的部分，笔者姑且名之为“核心原则”；第二层含义则较为复杂，如果再细分的话，又能分为两个层次：一是作为全部法律规则原理或前提的原则，此即“基本原则”，二是作为某些具体制度或行为规则原理或前提的原则，此为“具体原则”。据此，笔者认为，法律原则概念至少可分为三个层次：（1）核心原则。这是法律原则中位阶最高的一层含义，它是指民事诉讼法中直接体现诉讼程序价值要求或最低限度标准的价值准则，或者说核心原则就是程序价值的构成要素。以程序公正价值为例，程序公正的最低标准包括实现程序公正的诉讼构造和动态过程两方面的标准，具体包含五项原则：法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则、程序维持原则。这五项原则就属于法律原则中的核心原则。（2）具体原则。这是法律原则中位阶最低的一层含义，它是指民事诉讼法中诸多诉讼制度和审判制度的原则，比如管辖恒定原则、证明责任分配原则、调解原则、诉讼费用负担原则、开庭审理原则、执行的原则等等。（3）基本原则。这是法律原则承上启下的一层含义。基本原则可直接体现核心原则的要求，承载它们的思想内容，协调它们的不一致甚至相互冲突的价值要求。同时，基本原则的效力须完全地贯彻于民事诉讼法规范始终，才能完成对全部民事诉讼法规范的价值导向作用。由于基本原则比较抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定诉讼过程或阶段的表现形式确定下来，以便于司法者操作和当事人理解，为具体的诉讼阶段提供直观性和可操作性，具体原则真由之产生。换言之，基本原则上承诉讼程序价值的要求，并在具体诉讼段中展开，在核心原则与具体原则之间起媒介和桥梁的作用。
那么，民事诉讼法基本原则的概念如何界定呢？在传统民事诉讼法学中，民事诉讼法基本原则有如下三种不同的表述方式：一是认为民事诉讼法基本原则，“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则。”二是认为民事诉讼法基本原则，“是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则。三是认为民事诉讼法基本原则，“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。”
上述三种概念内含着一些共同的要素，即都是从基本原则的性质和功能的角度进行界定的。其中，第一种观点揭示了基本原则效力的贯彻始终性及其行为准则的功能，第二种观点没有坚持基本原则效力的贯彻始终性，但肯定了其行准则的功能。第三种观点在第一种观点的基础上，揭示了基本原则内容的根本性和规范性，并且承认了基本原则具有立法、司法、守法等诸多方面的功能。比较而言，第三种观点更为准确、科学。笔者基本上同意第三种概念。由于民事诉讼法基本原则的概念与其性质和功能密不可分，因此要对民事诉讼法基本原则作出合理的界定，必须探讨基本原则的的性质和功能。关于这一点，下文将作专门研究，这里不再展开论述。但需要指出的是，一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其它相近概念区别开来。
基本原则与法的指导思想。在法理学上，法的原则与法的指导思想往往被等同视之。法的指导思想就是决定一个社会的经济、政治、文化的理论学说和意识形态，我国社会主义法的指导思想就是马列主义毛泽东思想和邓小平理论。这是法理学界的正统观点。一国法的指导思想是贯串于该国法律体系始终的，并且常以“原则”的形式出现，故此有不少法理学者混淆了二者之间的界限。沈宗灵先生认为：“任何国家的法，作为一个整体来说，都有它的总的指导思想或方针”，也即法的基本原则。”郭华成先生也认为：“我国社会主义法律解释的指导思想，同我国整个法律制造的指导思想一致，就是以马列主义、毛泽东思想为总的指导思想。它是中国革命和建设的根本指导思想，是中国社会主义法制建设的指导思想，也是我国法律解释理论与实践的指导思想。”
笔者认为，法的指导思想与法的基本原则有根本不同：基本原则是一个国家的法的基本指导思想的法律化。在近代国家中往往由根本大法――宪法加以原则规定，同时各部门法也从不同角度和不同侧面加以具体化。基本原则具有规范性，而法的指导思想一般却表现为学说，理论、观念，不具有规范指引的功能。另外，法的指导思想在内容上多有变化，通常表现为政党、政府或司法机关的施政选择，政策性强，具有相对波动性，经常随时势更易加以调整。而基本原则具有相对稳定性，相当时期内不必加变动。明白了这个道理，我们就不难理解民诉法中“两便”原则和注重调解原则只是一种政策选择，一种指导思想，并不能构成民诉法的基本原则。虽然这里也有“原则”一词，但并非法学意义上的原则之概念。
基本原则与诉讼法律规范。诉讼法律规范是民事诉讼法的最基本的细胞，是有国家强制力保证实施的一般行为规则。诉讼法律规范由规则、原则和概念等要素构成。规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。概念是对多种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
在现代民事诉讼典中，存在着以法律概念、程序规则，基本原则为构成元件的结构――功能模式。其中，概念属于定义性规范（或概念性规范），它的使命在于明确法律规范一定的概念，如我国民诉法第53条关于共同诉讼的定义。原则属于宣言性规范（或称原则性规范），其使命在于确定法律调整的原则和某类规范的共同准则，如我国民诉法第5条到第17条大都包含这类规范。基本原则又属于原则性规范中的一部分。因此，诉讼法律规范是一个属概念，而基本原则相对于它，只能是一个种概念，二者之间存在种属关系。
基本原则与核心原则、具体原则。前已述及，法律原则至少包括三个层次：核心原则、基本原则、具体原则。在法律原则中，核心原则是最稳定的部分，它往往是某些客观的终极价值的宣示和表现，核心原则未必都具有规范性，但它是经过人类长期反复实践的考验，得到广泛承认并奉为法律的公理。因此，核心原则均为公理性原则。无论国家是否以成文的形式明确宣示这些原则，在实践中都必须遵循这些原则。具体原则较为具体，操作性更强，只作用于民事诉讼的某一阶段或某一制度，内容也不具有根本性、整体性。基本原则则是处于核心原则与具体原则之间，效力贯彻民事诉讼程序始终的根本性准则。
基本原则与诉讼程序立法主义。在台湾民事诉讼法著作中，有“诉讼程序立法主义”。之称谓。“立法主义”一词相当于立法原则之意，故此台湾学者陈计男干脆将“立法主义”称为“指导诉讼过程之诸原则”。由此看来，台湾学理上的“立法主义”，实际上就是指民事诉讼法的原则。台湾学者普遍认为，诉讼程序立法主义包括如下十对范畴：（1）当事人进行主义与职权进行主义，（2）辩论主义与职权调查主义，（3）言词审理主义与书面审理主义，（4）直接审理主义与间接审理主义，（5）公开审理主义与秘密审理主义，（6）自由顺序主义与法定顺序主义，（7）本人诉讼主义与代理诉讼主义，（8）双方审理主义与单方审理主义，（9）当事人平等主义与当事人不平等主义，（10）自由心证主义与法定证据主义。
在上述十项立法主义（即法律原则）中，第（5）（6）（7）（8）（9）项分别构成了程序公开原则、程序维持原则、程序参与原则和当事人平等原则，这些原则在内容上属于程序公正或程序效益的要素，即核心原则；第（10）项是证据制度的原则，属于具体原则；第（1）（2）（3）（4）项分别揭示了处分权原则、辩论原则、言词原则和直接原则。这几项原则在诉讼立法上具有根本的重要性，也具有一以贯之的效力，若规定于民事诉讼法中，应当构成民事诉讼法的基本原则。由此看来，台湾学者所谓的立法主义实际上包含了核心原则、具体原则和基本原则三个层次，与我们所说的民事诉讼法基本原则不能完全等同。
二、民事诉讼法基本原则的性质
㈠基本原则的规范性
规范性是民事诉讼法基本原则的基本属性。从立法形式上看，任何一项基本原则都首先表现为一定的诉讼规范。若某一原则不适于用诉讼规范表示出来，那么只能说明它可能属于位阶更高的核心原则，而算不上基本原则。核心原则因其自身的抽象性，未必转化为明示的规范形式，而基本原则是诉讼法律调整的一种手段，必须表现为诉讼法律规范。可以说，基本原则的规范性，正是基本原则在诉讼法律调整中地位和作用的反映。
在法学界，对于基本原则的规范性持怀疑态度者不乏其人。不少学者注意到了基本原则与法律规范之间的区别，认为基本原则具有概括性、稳定性、不确定性的特征，而法律规范则具有局限性、变动性和确定性的特征；法律规范的适用范围明确、效力明确，而基本原则的效力较模糊；法律规范与基本原则矛盾冲突时，法律规范便无效。也有学者从法律规范的内在逻辑结构出发，提出基本原则对主体的要求是抽象的，没有提供任何具体的，可操作的行为模式，因而认为基本原则不是法律规范，而是非规范性的规定。它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用法律，而其本身并非法律规范。
上述见解将基本原则与法律规范对立起来，似乎忽略了基本原则与法律规范之间的内在联系。笔者认为，基本原则在性质上属于诉讼规范之一种，也称原则性规范，它与定义性规范（用于确定法律概念）、一般性规范（用于确认重要的可以作为法的基础的事实）、业务性规范（用于设定、废止、推广或延长规范的效力）一道，共同构成部门法上执行专门职能的法律规范类型。作为诉讼规范之一种，基本原则当然有其自身的特殊性，但我们不能将它过分夸大。既然现行民事诉讼法以成文的形式规定了基本原则，那么就应当承认基本原则的规范性。否认基本原则的规范性，就无法说明基本原则何以属于原则性规范，也无法合理解释基本原则为何具有强制性以及通过什么途径实现它的法律强制性。
㈡基本原则的强制性
民事诉讼法为强行法，民事诉讼法基本原则是强制性规定。基本原则强制性的根源在于诉讼规范的强制性特征以及基本原则内容的根本性。民事诉讼法的规定，一般可分为训示规定与效力规定。所谓训示规定，系指如违反其规定时，该诉讼程序或诉讼行为之效力将不受影响之规定，这类规定为数很少，主要适用于法院职务行为的规定。至于效力规定，是指违反其规定时，诉讼行为的效力将受某种影响的规定。民事诉讼法大部分规定属于效力规定，而效力规定大部分又属于强行规定，法院和当事人原则上均应受其拘束，不得任意或以合意予以排除。在这方面，基本原则的强制性特征性好与民事诉讼法的核心原则之一――程序维持原则相契合。程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序价值要素，它要求立法者赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且诉讼行为一旦生效后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容，并禁止任意诉讼。按此，诉讼程序是否成立，是否有效以及是否合法，都应取决于诉讼法的规定。民事诉讼法对民事诉讼行为的这种调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。要把程序维持原则落实到民事诉讼程序中去，就要求诉讼规范具有一定的强制性，基本原则即原则性规范带有强制性自属必然。
基本原则的强制性还与其内容的根本性有关。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题作出了高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。从这个意义上说，民事诉讼法基本原则由内容的根本性决定了它的强制性。
但是，基本原则的强制性并不意味着诉讼主体进行民事诉讼活动时必须首先适用民事诉讼法基本原则。恰恰相反，法院裁判时一般不应直接援引，因为民事诉讼法基本原则体现在民事诉讼法的全部条款之中，如法院直接援引基本原则作为裁判规范，势必破坏法律的安定性和可预测性。在某种意义上，所有的民事诉讼程序都可以适用基本原则作为判决依据，其后果是使当事人无法精确地预测自己的行为在法律上的评价，整部民事诉讼法规范亦将“软化”，形同虚设，诉讼过程中，如出现法无明文规定的情形，法院应依多种解释学方法，寻找本案的具体法律依据，其间，法院当然应当参酌基本原则。如通过解释仍不能找到适用的依据，法官可以适用基本原则。因此，民事诉讼法基本原则对诉讼程序起着补充性作用。这种补充是抽象的，它们并不为当事人提供具体的行为规则，而是在维护既有程序价值的前提下以一个抽象的标准来决定法院 与当事人以及当事人之间的权利义务关系，分配法官权力与当事人诉讼权利。
㈢基本原则的包容性
民事诉讼法基本原则具有巨大的包容力、涵盖力。它是对诉讼程序的高度抽象和概括，它的效力贯彻于全部民事诉讼法中。其他诉讼法律规范虽然也具有概括性，但这种概括性“不在于要求一切人必须遵守，而在于它是脱离或者舍弃被调整的人们的行为的局部性和次要性的一种抽象，把注意力集中在构成某一社会生活领域行为规则的典型要求和最重要的特征上。”如果将基本原则与其它诉讼规范相比较，则其抽象性、概括性更大、更强，相应地，其可操作性更小，更弱。这样，基本原则的适用就更为困难，需要法官发挥的自由裁量权就更大。
基本原则的包容性使其既有相对稳定的形式和内容，又潜存在着丰富多样变化的可能。民事诉讼法基本原则充分反映了民事诉讼法和民事诉讼程序自身的规律，具有相当旺盛的生命力。尤其是某些基本原则（如辩论原则、处分权原则），始终与民事诉讼法相伴相随，居于非常根本的地位。还有些基本原则，可能出现于某一历史时期或者作用于某一诉讼阶段，象这样的“基本原则”，即使明文规定于民事诉讼法典中，也很难享有“基本原则”之尊。所以说，民事诉讼法基本原则不是立法者任意妄为的结果，它必须符合民事诉讼自身的特殊规定性，否则，基本原则只会沦为一个空洞的口号、一个无所寄托的躯壳，其意义只能停留在纸上。基本原则的相对稳定性有助于法律体系的稳定，也有助于社会生活和社会关系的稳定。
基本原则相对稳定，但并非不发生变动，基本原则的包容性允许基本原则发生一定的流变。这种变化部分缘于社会经济政治环境的更易，部分缘于基本原则所由构成的法律概念的不确定性和模糊性。立法者在表述基本原则时，往往运用了“一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其以法律或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。”正因为基本原则的不确定性，使得法官自由裁量的余地很大，法官可以在立法者的确定的程序根本价值的基础上根据时势变化和新价值观对基本原则作出创造性的解释。
三、民事诉讼法基本原则的功能
从1982年的民事诉讼法（试行）到1991年的民事诉讼法，新中国的两次民事诉讼立法都将民事诉讼法的基本原则置于篇首，并且列多项专条规定。这表明我国立法者一向重视民事诉讼法基本原则，基本原则在民事诉讼制度中地位极其重要，具有独特的作用和效能。
一般认为，基本原则主要有三方面的功能： 1、立法准则的功能。立法者在制定民事诉讼法时，必须以民事诉讼程序价值目标和民事诉讼法基本原则为根本前提或出发点。他们必须首先确定这部民事诉讼法是用来干什么的，目的何在？为达到既定目的，应当采用什么样的手段或方法、程序？采用一定的手段、方法或程序必须始终遵循什么准则才不致于偏离预定目标？基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。基本原则一经确定，具体的程序规则就比较容易取舍和确定下来，因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。这样，制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性，才不会发生矛盾和冲突。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。基本原则是一种强行性规范，任何诉讼主体都应严格遵循，违反了基本原则，当事人和其他诉讼参与人可能遭受失权后果，法官的行为可能被推翻或被宣告无效。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能，3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。
基本原则意义固然重大，但我们不宜过高估计其功能。在法学界，人为地拨高基本原则功能的现象已非个别，甚至有不少人头脑中产生了一种幻觉，认为基本原则越多越好。立法者似乎对制定详细的民事诉讼程序规则也缺乏足够的信心，他们在前后两部民事诉讼法典中均不厌其详地规定十多项基本原则。对此，我们有必要反思：民事诉讼基本原则的数量与其功能之间是否存在正比关系？基本原则规定得越多，其功能是否就越大呢？笔者认为，在弄清基本原则的功能发生机制之前，对其功能寄予过高的期望是不切实际的。由于民事诉讼法为强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规范应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来，关于这一点，可以联系基本原则的功能发生机制来加以说明。
谈基本原则的功能发生机制必然涉及法的功能模式。法理学界对法的功能模式有种种设想。英国学者哈特提出了“规则模式论”。他认为，法是规则体系，规则不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为的理由。这一规则体系由主要规则和次要规则相结合而构成。前者设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，后者授予权力。一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件：一个是，凡是符合最终效力标准的有效规则必须一般地被遵守；另一个是，这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。显然，哈特是不承认基本原则在法的模式中的作用的。美国学者德沃金提出了“规则――政策――原则模式论”。他指出，法是由规则、原则和政策构成的，原则和政策相对于规则属于同一个层次，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个方面，而司法更多依靠的是原则而不是政策。规则在适用时，要么有效，要么无效。但法律原则的适用则有灵活性，原则具有规则所没有的力量和重要程度，当诸原则冲突时，必须根据每一个原则在这一情况下的相对份量来解决。但规则不存在这种力量和重要程度问题，规则冲突必须在规则本身之外加以解决，比如优先适用更高一级有权机关制定的规则，优先适用较后制定的规则和较具体的规则，优先适用由更重要的原则支持的规则等。美国法学家庞德提出了“律令――技术――理想模式论”。其中律令包括规则、原则、概念和标准。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令，原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点，概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，标准则是法律所规定的一种行为尺度 ，离开了这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。
以上三种模式分别代表了新分析法学派、新自然法学派和社会法学派关于法的功能模式的一般观点。“律令――技术――理想模式”和“规则――政策――原则模式”均认为原则在司法中是不可或缺的，而“规则模式”把规则理解为法的全部，否认原则在法律调整中的特殊功能。笔者认为，在探讨法的功能模式时，对于原则（包括基本原则）的作用既不能否定，也不能夸大。基本原则的确具有立法准则、行为准则和进行创造性司法活动的功能，但这些功能的发挥依赖何种机制，遵循何种途径，发挥到何种程度，就不是基本原则本身所能解决的问题了。基本原则的功能模式应当是“价值――原则――规则模式”。基本原则是民事诉讼程序价值的承载者、映现者，尽管程序规则也能体现程序价值的要求，但程序规则的具体确定性使其无力承载更多的价值要素或价值要求，而基本原则的包容性使其能够胜任这一使命。程序规则具体规定诉讼权利义务以及具体诉讼法律后果，在程序规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南；只要一个事实状态符合规则假定的条件，法官即可直接适用该规则。程序规则可分为两类，即调整性规则和构成性规则。调整规则的功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式。调整性规则所涉及的行为在逻辑上先于或独立于这些规则之外，无论是否存在调整性规则，人们都可能从事或不从事这些行为。构成性规则的功能在于组织人们按照规则授予的权利（力）去活动。构成性规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，即构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。可以说，民事诉讼法中大部分程序规则为构成性规则，因为所有的程序制度“都是凭借构成性规则而存在”的。基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。在基本原则的指导下，各项程序规则形成一种和谐的体系，并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁，通过它，各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。
民事诉讼法基本原则的功能模式，可以参看下图：
四、民事诉讼法基本原则的体系
我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则。兹列举如下：
1、诉讼权利同等原则（第五条）；
2、对等原则（第五条）；
3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；
4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；
5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；
6、当事人平等原则（第八条）
7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；
8、合议原则（第十条）；
9、回避原则（第十条）；
10、审判公开原则（第十条）；
11、两审终审原则（第十条）；
12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；
13、辩论原则（第十二条）；
14、处分权原则（第十三条）；
15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；
16、支持起诉原则（第十五条）；
17、人民调解原则（第十六条）；
18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）。
这里有一个问题，那就是：我国《民事诉讼法》规定的上述18项“基本原则”是否名符其实，是否都有资格构成基本原则体系的组成部分？从实定法的角度看，既然现行民事诉讼法已对基本原则定有明文，那么顺水推舟将上述18项原则解释为基本原则似乎于法不悖。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围，将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。
通说的优势在于它基本上是以现行民诉法的规定为依据的，因此，对通说的非难必须从立法入手。应当承认，我国民事诉讼法的制定是在理论准备极不充分的背景下展开的，对于民事诉讼法基本原则的研究，不仅在当时，就是到目前，我们也不敢说有重大的、实质性的突破。当我们尚不明了民事诉讼法原则为何物时，奢谈民诉法基本原则可能吗？当我们对基本原则的功能机制未作探究时，怎能对基本原则的功能寄予过高的期望呢？在这种极度贪乏的理论状态下，现行基本原则立法自然弊端丛生。可喜的是，近两年来已有部分学者认识到立法中存在的问题，对我国民事诉讼法基本原则体系进行了反思，把许多非基本原则的东西剔除出来。这是理论研究的进步。不少人意识到，我国民事诉讼法基本原则那么多，那么庞杂，与基本原则抽象、概括的特性格格不入，已丧失了在民事诉讼法中规定基本原则的意义。因此，有学者将民事诉讼法基本原则归为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则，有学者将基本原则归为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则，还有学者认为基本原则包括平等原则、辩论原则、处分原则 、以事实为根据、以法律为准绳原则。
笔者认为，民事诉讼法基本原则体系究竟由哪些基本原则构成，似乎并不重要，重要的是识别、判断基本原则的标准。我认为识别标准有三个：其一，民事诉讼法基本原则是规范整个民事诉讼程序的，而民事诉讼程序的主体为法院与当事人，全部民事诉讼活动均围绕着法院与当事人之间进行。因此，可以肯定：能够成为民事诉讼法基本原则的，必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则，而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则，就不能成为民事诉讼法基本原则。其二，民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的，内容带有根本性，只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程，或者内容不具有根本性的准则，可能属于民事诉讼法具体原则，而非基本原则；其三，民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值，但它与作为程序价值构成要素的核心原则不同，不能把核心原则误作基本原则。
上述三项识别标准各具意义：第一项标准区分了原则了与非原则。按此，上述第3、4、15、16、17、18均算不上民事诉讼法原则。其中，法院独立行使民事审判权原则调整法院与其他机关的关系，检察监督原则调整法院与检察院的关系，支持起诉原则调整当事人与有关单位的关系，人民调解原则调整的是完全迥异于民事诉讼的人民调解制度，自治地方制定变通或者补充规定原则是一项授权立法规范，调整的是全国人大与民族自治地方人大之间的立法权限。以上几项内容连民事诉讼法原则都不够格，何谈基本原则呢？第二项识别标准区分了基本原则与具体原则。有些准则可以构成民事诉讼法具体原则，但非基本原则，如上述等2、5、7、12项内容。其中，诉讼权利同等原则和对等原则只适用于涉外民事诉讼，以事实为根据、以法律为准绳原则只是裁判机关裁判的原则。法院调解原则只适用于当事人自愿的前提下，若当事人不同意调解，法官不能调解，因此，主张法院调解贯穿于民事诉讼全过程的说法本身就违背了法院调解的自愿性。此外，法院调解本身又是一项具体制度，将法院调解作为基本原则与其同时又是一项具体制度的事实之间明显在着矛盾。使用本民族语言、文字进行诉讼原则在整个民诉法中不具有根本性。以上几项原则在民事诉讼法中至多只能构成具体原则。第三项识别标准区分了基本原则与核心原则。按此标准，上述第6、8、9、10、11属于民事诉讼程序价值的要素，即核心原则，而不构成基本原则。其中，当事人平等、合议、回避、审判公开是程序公正价值的要素，两审终审是程序效益价值的要素。这样看来，在《民事诉讼法》所规定的18项“基本原则”中，真正属于基本原则的只有两个，即辩论原则和处分原则。笔者认为，我国民事诉讼法第一章标题的确使用了“基本原则”这一概念，但其文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，不能统率民事诉讼法第5条至第17条的内容，故应对这一概念作目的性扩张解释。鉴于“基本原则”名义下的内容过于庞杂，既有原则性规范，又有非原则性规范；原则性规范中同时又包含了基本原则、核心原则和具体原则三类原则，因此目的性扩张解释会超过原文可能文义范围之外，也会超越立法目的之外。就文义范围和立法目的而论，我国民事诉讼法第一章标题中的“基本原则”的外延最大只能扩张为原则，也就是说，我们充其量只能将“基本原则”解释为原则，而无法继续扩张下去，譬如扩张解释为“通则”，这样做，任意性太大，显不符合法律解释的一般要求和方法。但是，如果解释为原则，可能会出现不周延的情形，即会有部分内容（上述第3、4、15、16、17、18项）游离于原则之外。由此可见，目的性扩张解释只能是一个权宜之计。更重要的思路是考虑将来修改民事诉讼法典时直接把第一章标题定为“任务、适用范围和原则”，对于游离于原则之外的第3、4项可以删去，因为法院组织法中已有明文规定，第15项应当规定于民事审判监督程序中，第16项和第17项应规定于“附则”中。
辩论原则和处分原则 是我国民事诉讼法的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。通常认为，辩论原则“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”处分原则是指“当事人在诉讼过程中，对自己享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内有权自由支配。”立法者将辩论原则和处分原则规定为民事诉讼法基本原则，其目的在于保护当事人的辩论权、处分权。立法者希望通过把当事人的辩论权、处分权的保护提到基本原则的高度，来防御法官权力的过度膨胀，保障程序的正当性。这么做，当然具有观念上的引导作用，但十年来的民事诉讼实践已表明，仅仅满足于将辩论原则和处分原则定位于口号的宣示上，并不能达到以诉讼权利制约审判权力的初衷。比如，关于辩论原则，民事诉讼法只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，法院应当充分保障双方的辩论权，但由于法院的保障行为仅仅是让当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的制约。又如处分原则，法律虽然规定了当事人有权对诉讼权利和实体权利进行处置，但这种权利又被立法和司法解释设置了重重限制，到最后就面目全非了。典型的例子是撤诉权，依民事诉讼法的规定和高法司法解释，撤诉必须经过法院批准。试问：必须经过法院审查批准的诉讼行为是诉讼权利吗？如果诉讼权利都这么解释，这样的诉讼权利能实实在在地保护当事人的合法权益吗？按笔者的理解，在法院与当事人之间的诉讼法律关系中，当事人的诉讼权利只能指向法院，且限制、约束法院，而不是相反，即由法院审批诉讼权利给当事人。当事人申请撤诉与否，是当事人自己“份内”之事。若起诉或上诉后又撤诉的，说明其放弃了获得司法保护的权利，法院没有理由和必要对其予以限制。规定撤诉须经法院批准实质上侵犯了当事人的处分权。因此，我国民事诉讼法上的撤诉权是徒有虚名的，是一种虚幻的影子，充其量只能算作当事人的撤诉行为，与真正意义上的撤诉权相距遥遥。
与撤诉权情形相同，我国民事诉讼法上的辩论权、处分权虽然名曰当事人的诉讼权利，但实际上都远远算不上诉讼权利。在辩论权、处分权本身不能到位的情况下，立法者将辩论权、处分权人为拨高为基本原则，又有什么实际意义呢？我认为，辩论权与辩论原则、处分与处分原则的设置，关涉到整个民事诉讼程序的结构，关涉到法院和当事人在民事诉讼的地位和作用，承载着民事诉讼程序的价值目标。我们规定这两项基本原则，就是为了摆正当事人与法院之间的关系，确立当事人诉讼权利对法院审判权力的制约地位，这是全部民事诉讼法的基础。
事实上，当事人的辩论权、处分权对法院审判权的制约是现代法治国家民事诉讼法所普遍遵循的基本原则。在大陆法系民事诉讼理论中分别被称为“辩论主义”、“处分权主义”，它构成了大陆法系当事人主义民事诉讼模式的核心内容（请参见本章第二节）。尽管大陆法系国家对辩论主义和处分权主义或多或少作了一些修正和限制，但是以辩论主义和处分权主义制约国家审判权的理念一直没有动摇，因此，我国学者把西方的辩论主义称为“约束性辩论原则”是很有道理的。在我国，欲确立辩论原则与处分原则的“基本原则”地位，必须将辩论主义与处分权主义的合理内涵引入辩论原则和处分原则中。其实践意义是：“其一，由于要求法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁判的依据，就使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，避免了目前我国民事诉讼中辩论程序空洞化的弊端，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的‘黑箱操作’，有效防止司法领域中的不正之风。其二，使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。实体权利和诉讼权利的自由支配包含了对案件诉讼资料（案件事实）的处置。法院可以在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据，不仅是违反不得‘突袭裁判’”的程序性公正的基本要求，也是对当事人处分权的干涉。其三，能够真正使法院置于中立的第三者的立场，从而保证其公正地裁判民事案件，并且能够使当事人的主体权（当事人权）得到体现，改变过去那种不自觉地将当事人客体化的非正常状态”。确立以辩论主义和处分权主义为依归的辩论原则和处分权原则，还能进一步落实当事人的民事举证责任，建立和完善我国民事证据规则，并在此基础上重新评价和建构民事诉讼法体系。
注释:
参见张卫平主编：《民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第65页以下；《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1997年第6期。
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，第1422页。
徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第56页。
例如朱景文先生认为：法律原则是“法律现实内容中社会基础的根本性质的反映，它与一定社会发展的客观规律、与法的阶级本质相适应，它是实现法律调整、形成法律体系的基础”。林仁栋先生认为：“法的原则应该是反映法的阶段本质的，对社会关系进行法律调整的总的指导方针和思想”。转引自万其刚：《法律原则的若干理论问题研究》，中国人民大学硕士论文 ，1995年印行第1页。
参见《布莱克法律辞典》，“原则”条，西方出版公司1979年版，第1074页。
肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第44页。
柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第75页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1998年版，第67页。
孙国华先生就认为：“法的原则就是法的精神、法的指导思想。”参见孙国华：《略论我国社会主义法的基本原则》，载《法学》，1994年第10期。
沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年版，第197页。
郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社，1993年版，第144页。
张文显：《规则·原则·概念》，载《现代法学》，1989年第3期。
[台]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局，1981年版，第105页。
[台]杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民书局，1991年版，第6页。
[台]陈计男：《民事诉讼法论》，上册 ，三民书局，1994年版，第243页。
参见[台]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，第105－109页，[台]陈计男：《民事诉讼法论》，上册 ， 第243－250页。
万其刚：《法律原则的若干理论问题研究》，中国人民大学硕士论文 ，1995年印行。
徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版，第19－42页。
孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1994年版，第362页。
肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
孙国华主编：《法理学教程》，第354页。
徐国栋：《论民法基本原则的不确定性》，载《中外法学》，1991年第4期。
张卫平、徐国栋均认为基本原则有3项功能，陈瑞华则认为有5项功能。参见张卫平主编：《民事诉讼教程》，第67－68页；徐国栋：《民法基本原则解释》，第16－18页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第128－131页。
张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ， 法律出版社，1996年版，第374－380页；沈宗灵：《现代西方法理学》，第186－190页。
参见张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ， 第380－386页，沈宗灵：《现代西方法理学》，第128－134页。
参见张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ，第370－373页，沈宗灵：《现代西方法理学》，第298－301页。
[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性――人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第17页。
陈瑞华先生在阐述刑事审判基本原则的性质和地位时使用了这一图示。不过他认为核心原则与程序价值之间还有一个过渡阶段，而笔者认为核心原则就是程序价值的要素，因此将程序价值与核心原则合二为一。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，第126页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第64页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，第69－81页。
林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，载《诉讼法学·司法制度》，1998年第3期。
肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》，1998年第2期，第720－721页；《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
陈桂明先生主张将民诉法第一章标题中的“基本原则”扩张解释为“通则”。 这一解释从形式上看似乎很周延，但存在如下两个问题：一是这种解释不符合扩张解释和目的解释的一般规律，二是如解释为“通则”或“一般规定”之类，就不仅仅囊括了第5条至第17条的内容，而且把第1条和第4条的内容也涵摄无余了。因此，第一章标题“任务、适用范围和基本原则”就可以直接简化化“通则”或“一般规定”了。这似乎与立法者意图相去甚远。参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》，第63页。
章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版，第84页。
参见章武生主编：《民事诉讼法新论》，第89页。
参见《民事诉讼法》第131条、第156条，最高人民法院《关于适用〔民事诉讼法〕若干问题的意见》第161条。
张卫平：《我国民事诉讼法辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
张卫平：《我国民事诉讼法辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。 |
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肖建国 中国人民大学法学院 教授
“基本原则”是国人耳熟能详的一个名词。在中国的成文法典中，我们经常可以见到这个词。然而，对于何谓基本原则，何谓民事诉讼法基本原则，如何识别民事诉讼法基本原则，民事诉讼法基本原则的性质和功能若何，怎样构建民事诉讼法基本原则体系，等等问题，民诉法学界尽管一直给予了必要的关注，也取得了一些进展，但总的来说收效并不明显。民诉法学者往往只醉心于法律条文的语义分析，而对基本原则的性质和功能发生机制缺乏研究的兴趣和信心。加之法律学科之间严重分立，民诉法学者囿于专业领域的限制，忽视了法理学和民法学等部门法学对基本原则理论研究的贡献，在研究民事诉讼法基本原则时视野不够开阔，理论挖掘不深，大多为就事论事、浅尝辄止。这种研究方法如果不加以改变，很难指望民事诉讼法基本原则的研究会有大的突破。可喜的是，近两年来出现了一些有份量的作品，研究逐步深化。在本节中，笔者将研究的重点放在基本原则的一系列理论问题尤其是基本原则与民事诉讼程序价值的关系上，做的是基础性的理论准备工作，与国内一些学者的研究重点有所不同。故在阅读本文时，最好与张卫平、陈桂明先生的有关论著结合起来，这样，读者才能对我国民事诉讼法基本原则有一个全景式的把握。
一、核心原则、基本原则与具体原则
在现代汉语中，“原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准。” “原”乃“源”的古字，有根本、推求、起初之意，“则”为规则之意。据徐国栋先生的考证，原则一词可能产生于近代，意为规则之源或根本规则。法学上的原则（即法律原则）是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”，是构成一个法律体系的立足点或基干的根本规则。
法律原则集中反映了法律的性质和基本内容，是法律调整的准绳或标尺，是法律的灵魂。然而，法律原则并非一个笼统的概念，它具有多个层次、多个方面的含义。忽视了这一点，只会招致法律原则的滥用。在法理学上，法律原则往往不恰当地与法的阶级本质、法的指导思想联系起来，强调从社会本质角度来看待法律原则。当然，这可能与法理学者专任其职有关。不管怎么说，研究法律原则若不从部门法出发，仅仅满足于空洞的抽象界定，必将造成法律原则概念的平面化、虚无化。鉴于此，笔者拟从民事诉讼法角度探讨法律原则，下文中的法律原则，若无特别说明的话，专指民事诉讼法原则。
在法律英语中，原则（Principle）被分解为两层含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源，（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的组成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。简言之，原则是其他规则的来源和依据，又是直接的行为规则。仔细考察上述两层含义，我们会发现，第一层含义揭示的是法律原则中的最基础的部分，笔者姑且名之为“核心原则”；第二层含义则较为复杂，如果再细分的话，又能分为两个层次：一是作为全部法律规则原理或前提的原则，此即“基本原则”，二是作为某些具体制度或行为规则原理或前提的原则，此为“具体原则”。据此，笔者认为，法律原则概念至少可分为三个层次：（1）核心原则。这是法律原则中位阶最高的一层含义，它是指民事诉讼法中直接体现诉讼程序价值要求或最低限度标准的价值准则，或者说核心原则就是程序价值的构成要素。以程序公正价值为例，程序公正的最低标准包括实现程序公正的诉讼构造和动态过程两方面的标准，具体包含五项原则：法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则、程序维持原则。这五项原则就属于法律原则中的核心原则。（2）具体原则。这是法律原则中位阶最低的一层含义，它是指民事诉讼法中诸多诉讼制度和审判制度的原则，比如管辖恒定原则、证明责任分配原则、调解原则、诉讼费用负担原则、开庭审理原则、执行的原则等等。（3）基本原则。这是法律原则承上启下的一层含义。基本原则可直接体现核心原则的要求，承载它们的思想内容，协调它们的不一致甚至相互冲突的价值要求。同时，基本原则的效力须完全地贯彻于民事诉讼法规范始终，才能完成对全部民事诉讼法规范的价值导向作用。由于基本原则比较抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定诉讼过程或阶段的表现形式确定下来，以便于司法者操作和当事人理解，为具体的诉讼阶段提供直观性和可操作性，具体原则真由之产生。换言之，基本原则上承诉讼程序价值的要求，并在具体诉讼段中展开，在核心原则与具体原则之间起媒介和桥梁的作用。
那么，民事诉讼法基本原则的概念如何界定呢？在传统民事诉讼法学中，民事诉讼法基本原则有如下三种不同的表述方式：一是认为民事诉讼法基本原则，“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则。”二是认为民事诉讼法基本原则，“是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则。三是认为民事诉讼法基本原则，“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。”
上述三种概念内含着一些共同的要素，即都是从基本原则的性质和功能的角度进行界定的。其中，第一种观点揭示了基本原则效力的贯彻始终性及其行为准则的功能，第二种观点没有坚持基本原则效力的贯彻始终性，但肯定了其行准则的功能。第三种观点在第一种观点的基础上，揭示了基本原则内容的根本性和规范性，并且承认了基本原则具有立法、司法、守法等诸多方面的功能。比较而言，第三种观点更为准确、科学。笔者基本上同意第三种概念。由于民事诉讼法基本原则的概念与其性质和功能密不可分，因此要对民事诉讼法基本原则作出合理的界定，必须探讨基本原则的的性质和功能。关于这一点，下文将作专门研究，这里不再展开论述。但需要指出的是，一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其它相近概念区别开来。
基本原则与法的指导思想。在法理学上，法的原则与法的指导思想往往被等同视之。法的指导思想就是决定一个社会的经济、政治、文化的理论学说和意识形态，我国社会主义法的指导思想就是马列主义毛泽东思想和邓小平理论。这是法理学界的正统观点。一国法的指导思想是贯串于该国法律体系始终的，并且常以“原则”的形式出现，故此有不少法理学者混淆了二者之间的界限。沈宗灵先生认为：“任何国家的法，作为一个整体来说，都有它的总的指导思想或方针”，也即法的基本原则。”郭华成先生也认为：“我国社会主义法律解释的指导思想，同我国整个法律制造的指导思想一致，就是以马列主义、毛泽东思想为总的指导思想。它是中国革命和建设的根本指导思想，是中国社会主义法制建设的指导思想，也是我国法律解释理论与实践的指导思想。”
笔者认为，法的指导思想与法的基本原则有根本不同：基本原则是一个国家的法的基本指导思想的法律化。在近代国家中往往由根本大法――宪法加以原则规定，同时各部门法也从不同角度和不同侧面加以具体化。基本原则具有规范性，而法的指导思想一般却表现为学说，理论、观念，不具有规范指引的功能。另外，法的指导思想在内容上多有变化，通常表现为政党、政府或司法机关的施政选择，政策性强，具有相对波动性，经常随时势更易加以调整。而基本原则具有相对稳定性，相当时期内不必加变动。明白了这个道理，我们就不难理解民诉法中“两便”原则和注重调解原则只是一种政策选择，一种指导思想，并不能构成民诉法的基本原则。虽然这里也有“原则”一词，但并非法学意义上的原则之概念。
基本原则与诉讼法律规范。诉讼法律规范是民事诉讼法的最基本的细胞，是有国家强制力保证实施的一般行为规则。诉讼法律规范由规则、原则和概念等要素构成。规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。概念是对多种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
在现代民事诉讼典中，存在着以法律概念、程序规则，基本原则为构成元件的结构――功能模式。其中，概念属于定义性规范（或概念性规范），它的使命在于明确法律规范一定的概念，如我国民诉法第53条关于共同诉讼的定义。原则属于宣言性规范（或称原则性规范），其使命在于确定法律调整的原则和某类规范的共同准则，如我国民诉法第5条到第17条大都包含这类规范。基本原则又属于原则性规范中的一部分。因此，诉讼法律规范是一个属概念，而基本原则相对于它，只能是一个种概念，二者之间存在种属关系。
基本原则与核心原则、具体原则。前已述及，法律原则至少包括三个层次：核心原则、基本原则、具体原则。在法律原则中，核心原则是最稳定的部分，它往往是某些客观的终极价值的宣示和表现，核心原则未必都具有规范性，但它是经过人类长期反复实践的考验，得到广泛承认并奉为法律的公理。因此，核心原则均为公理性原则。无论国家是否以成文的形式明确宣示这些原则，在实践中都必须遵循这些原则。具体原则较为具体，操作性更强，只作用于民事诉讼的某一阶段或某一制度，内容也不具有根本性、整体性。基本原则则是处于核心原则与具体原则之间，效力贯彻民事诉讼程序始终的根本性准则。
基本原则与诉讼程序立法主义。在台湾民事诉讼法著作中，有“诉讼程序立法主义”。之称谓。“立法主义”一词相当于立法原则之意，故此台湾学者陈计男干脆将“立法主义”称为“指导诉讼过程之诸原则”。由此看来，台湾学理上的“立法主义”，实际上就是指民事诉讼法的原则。台湾学者普遍认为，诉讼程序立法主义包括如下十对范畴：（1）当事人进行主义与职权进行主义，（2）辩论主义与职权调查主义，（3）言词审理主义与书面审理主义，（4）直接审理主义与间接审理主义，（5）公开审理主义与秘密审理主义，（6）自由顺序主义与法定顺序主义，（7）本人诉讼主义与代理诉讼主义，（8）双方审理主义与单方审理主义，（9）当事人平等主义与当事人不平等主义，（10）自由心证主义与法定证据主义。
在上述十项立法主义（即法律原则）中，第（5）（6）（7）（8）（9）项分别构成了程序公开原则、程序维持原则、程序参与原则和当事人平等原则，这些原则在内容上属于程序公正或程序效益的要素，即核心原则；第（10）项是证据制度的原则，属于具体原则；第（1）（2）（3）（4）项分别揭示了处分权原则、辩论原则、言词原则和直接原则。这几项原则在诉讼立法上具有根本的重要性，也具有一以贯之的效力，若规定于民事诉讼法中，应当构成民事诉讼法的基本原则。由此看来，台湾学者所谓的立法主义实际上包含了核心原则、具体原则和基本原则三个层次，与我们所说的民事诉讼法基本原则不能完全等同。
二、民事诉讼法基本原则的性质
㈠基本原则的规范性
规范性是民事诉讼法基本原则的基本属性。从立法形式上看，任何一项基本原则都首先表现为一定的诉讼规范。若某一原则不适于用诉讼规范表示出来，那么只能说明它可能属于位阶更高的核心原则，而算不上基本原则。核心原则因其自身的抽象性，未必转化为明示的规范形式，而基本原则是诉讼法律调整的一种手段，必须表现为诉讼法律规范。可以说，基本原则的规范性，正是基本原则在诉讼法律调整中地位和作用的反映。
在法学界，对于基本原则的规范性持怀疑态度者不乏其人。不少学者注意到了基本原则与法律规范之间的区别，认为基本原则具有概括性、稳定性、不确定性的特征，而法律规范则具有局限性、变动性和确定性的特征；法律规范的适用范围明确、效力明确，而基本原则的效力较模糊；法律规范与基本原则矛盾冲突时，法律规范便无效。也有学者从法律规范的内在逻辑结构出发，提出基本原则对主体的要求是抽象的，没有提供任何具体的，可操作的行为模式，因而认为基本原则不是法律规范，而是非规范性的规定。它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用法律，而其本身并非法律规范。
上述见解将基本原则与法律规范对立起来，似乎忽略了基本原则与法律规范之间的内在联系。笔者认为，基本原则在性质上属于诉讼规范之一种，也称原则性规范，它与定义性规范（用于确定法律概念）、一般性规范（用于确认重要的可以作为法的基础的事实）、业务性规范（用于设定、废止、推广或延长规范的效力）一道，共同构成部门法上执行专门职能的法律规范类型。作为诉讼规范之一种，基本原则当然有其自身的特殊性，但我们不能将它过分夸大。既然现行民事诉讼法以成文的形式规定了基本原则，那么就应当承认基本原则的规范性。否认基本原则的规范性，就无法说明基本原则何以属于原则性规范，也无法合理解释基本原则为何具有强制性以及通过什么途径实现它的法律强制性。
㈡基本原则的强制性
民事诉讼法为强行法，民事诉讼法基本原则是强制性规定。基本原则强制性的根源在于诉讼规范的强制性特征以及基本原则内容的根本性。民事诉讼法的规定，一般可分为训示规定与效力规定。所谓训示规定，系指如违反其规定时，该诉讼程序或诉讼行为之效力将不受影响之规定，这类规定为数很少，主要适用于法院职务行为的规定。至于效力规定，是指违反其规定时，诉讼行为的效力将受某种影响的规定。民事诉讼法大部分规定属于效力规定，而效力规定大部分又属于强行规定，法院和当事人原则上均应受其拘束，不得任意或以合意予以排除。在这方面，基本原则的强制性特征性好与民事诉讼法的核心原则之一――程序维持原则相契合。程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序价值要素，它要求立法者赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且诉讼行为一旦生效后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容，并禁止任意诉讼。按此，诉讼程序是否成立，是否有效以及是否合法，都应取决于诉讼法的规定。民事诉讼法对民事诉讼行为的这种调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。要把程序维持原则落实到民事诉讼程序中去，就要求诉讼规范具有一定的强制性，基本原则即原则性规范带有强制性自属必然。
基本原则的强制性还与其内容的根本性有关。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题作出了高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。从这个意义上说，民事诉讼法基本原则由内容的根本性决定了它的强制性。
但是，基本原则的强制性并不意味着诉讼主体进行民事诉讼活动时必须首先适用民事诉讼法基本原则。恰恰相反，法院裁判时一般不应直接援引，因为民事诉讼法基本原则体现在民事诉讼法的全部条款之中，如法院直接援引基本原则作为裁判规范，势必破坏法律的安定性和可预测性。在某种意义上，所有的民事诉讼程序都可以适用基本原则作为判决依据，其后果是使当事人无法精确地预测自己的行为在法律上的评价，整部民事诉讼法规范亦将“软化”，形同虚设，诉讼过程中，如出现法无明文规定的情形，法院应依多种解释学方法，寻找本案的具体法律依据，其间，法院当然应当参酌基本原则。如通过解释仍不能找到适用的依据，法官可以适用基本原则。因此，民事诉讼法基本原则对诉讼程序起着补充性作用。这种补充是抽象的，它们并不为当事人提供具体的行为规则，而是在维护既有程序价值的前提下以一个抽象的标准来决定法院 与当事人以及当事人之间的权利义务关系，分配法官权力与当事人诉讼权利。
㈢基本原则的包容性
民事诉讼法基本原则具有巨大的包容力、涵盖力。它是对诉讼程序的高度抽象和概括，它的效力贯彻于全部民事诉讼法中。其他诉讼法律规范虽然也具有概括性，但这种概括性“不在于要求一切人必须遵守，而在于它是脱离或者舍弃被调整的人们的行为的局部性和次要性的一种抽象，把注意力集中在构成某一社会生活领域行为规则的典型要求和最重要的特征上。”如果将基本原则与其它诉讼规范相比较，则其抽象性、概括性更大、更强，相应地，其可操作性更小，更弱。这样，基本原则的适用就更为困难，需要法官发挥的自由裁量权就更大。
基本原则的包容性使其既有相对稳定的形式和内容，又潜存在着丰富多样变化的可能。民事诉讼法基本原则充分反映了民事诉讼法和民事诉讼程序自身的规律，具有相当旺盛的生命力。尤其是某些基本原则（如辩论原则、处分权原则），始终与民事诉讼法相伴相随，居于非常根本的地位。还有些基本原则，可能出现于某一历史时期或者作用于某一诉讼阶段，象这样的“基本原则”，即使明文规定于民事诉讼法典中，也很难享有“基本原则”之尊。所以说，民事诉讼法基本原则不是立法者任意妄为的结果，它必须符合民事诉讼自身的特殊规定性，否则，基本原则只会沦为一个空洞的口号、一个无所寄托的躯壳，其意义只能停留在纸上。基本原则的相对稳定性有助于法律体系的稳定，也有助于社会生活和社会关系的稳定。
基本原则相对稳定，但并非不发生变动，基本原则的包容性允许基本原则发生一定的流变。这种变化部分缘于社会经济政治环境的更易，部分缘于基本原则所由构成的法律概念的不确定性和模糊性。立法者在表述基本原则时，往往运用了“一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其以法律或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。”正因为基本原则的不确定性，使得法官自由裁量的余地很大，法官可以在立法者的确定的程序根本价值的基础上根据时势变化和新价值观对基本原则作出创造性的解释。
三、民事诉讼法基本原则的功能
从1982年的民事诉讼法（试行）到1991年的民事诉讼法，新中国的两次民事诉讼立法都将民事诉讼法的基本原则置于篇首，并且列多项专条规定。这表明我国立法者一向重视民事诉讼法基本原则，基本原则在民事诉讼制度中地位极其重要，具有独特的作用和效能。
一般认为，基本原则主要有三方面的功能： 1、立法准则的功能。立法者在制定民事诉讼法时，必须以民事诉讼程序价值目标和民事诉讼法基本原则为根本前提或出发点。他们必须首先确定这部民事诉讼法是用来干什么的，目的何在？为达到既定目的，应当采用什么样的手段或方法、程序？采用一定的手段、方法或程序必须始终遵循什么准则才不致于偏离预定目标？基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。基本原则一经确定，具体的程序规则就比较容易取舍和确定下来，因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。这样，制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性，才不会发生矛盾和冲突。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。基本原则是一种强行性规范，任何诉讼主体都应严格遵循，违反了基本原则，当事人和其他诉讼参与人可能遭受失权后果，法官的行为可能被推翻或被宣告无效。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能，3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。
基本原则意义固然重大，但我们不宜过高估计其功能。在法学界，人为地拨高基本原则功能的现象已非个别，甚至有不少人头脑中产生了一种幻觉，认为基本原则越多越好。立法者似乎对制定详细的民事诉讼程序规则也缺乏足够的信心，他们在前后两部民事诉讼法典中均不厌其详地规定十多项基本原则。对此，我们有必要反思：民事诉讼基本原则的数量与其功能之间是否存在正比关系？基本原则规定得越多，其功能是否就越大呢？笔者认为，在弄清基本原则的功能发生机制之前，对其功能寄予过高的期望是不切实际的。由于民事诉讼法为强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规范应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来，关于这一点，可以联系基本原则的功能发生机制来加以说明。
谈基本原则的功能发生机制必然涉及法的功能模式。法理学界对法的功能模式有种种设想。英国学者哈特提出了“规则模式论”。他认为，法是规则体系，规则不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为的理由。这一规则体系由主要规则和次要规则相结合而构成。前者设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，后者授予权力。一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件：一个是，凡是符合最终效力标准的有效规则必须一般地被遵守；另一个是，这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。显然，哈特是不承认基本原则在法的模式中的作用的。美国学者德沃金提出了“规则――政策――原则模式论”。他指出，法是由规则、原则和政策构成的，原则和政策相对于规则属于同一个层次，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个方面，而司法更多依靠的是原则而不是政策。规则在适用时，要么有效，要么无效。但法律原则的适用则有灵活性，原则具有规则所没有的力量和重要程度，当诸原则冲突时，必须根据每一个原则在这一情况下的相对份量来解决。但规则不存在这种力量和重要程度问题，规则冲突必须在规则本身之外加以解决，比如优先适用更高一级有权机关制定的规则，优先适用较后制定的规则和较具体的规则，优先适用由更重要的原则支持的规则等。美国法学家庞德提出了“律令――技术――理想模式论”。其中律令包括规则、原则、概念和标准。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令，原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点，概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，标准则是法律所规定的一种行为尺度 ，离开了这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。
以上三种模式分别代表了新分析法学派、新自然法学派和社会法学派关于法的功能模式的一般观点。“律令――技术――理想模式”和“规则――政策――原则模式”均认为原则在司法中是不可或缺的，而“规则模式”把规则理解为法的全部，否认原则在法律调整中的特殊功能。笔者认为，在探讨法的功能模式时，对于原则（包括基本原则）的作用既不能否定，也不能夸大。基本原则的确具有立法准则、行为准则和进行创造性司法活动的功能，但这些功能的发挥依赖何种机制，遵循何种途径，发挥到何种程度，就不是基本原则本身所能解决的问题了。基本原则的功能模式应当是“价值――原则――规则模式”。基本原则是民事诉讼程序价值的承载者、映现者，尽管程序规则也能体现程序价值的要求，但程序规则的具体确定性使其无力承载更多的价值要素或价值要求，而基本原则的包容性使其能够胜任这一使命。程序规则具体规定诉讼权利义务以及具体诉讼法律后果，在程序规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南；只要一个事实状态符合规则假定的条件，法官即可直接适用该规则。程序规则可分为两类，即调整性规则和构成性规则。调整规则的功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式。调整性规则所涉及的行为在逻辑上先于或独立于这些规则之外，无论是否存在调整性规则，人们都可能从事或不从事这些行为。构成性规则的功能在于组织人们按照规则授予的权利（力）去活动。构成性规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，即构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。可以说，民事诉讼法中大部分程序规则为构成性规则，因为所有的程序制度“都是凭借构成性规则而存在”的。基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。在基本原则的指导下，各项程序规则形成一种和谐的体系，并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁，通过它，各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。
民事诉讼法基本原则的功能模式，可以参看下图：
四、民事诉讼法基本原则的体系
我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则。兹列举如下：
1、诉讼权利同等原则（第五条）；
2、对等原则（第五条）；
3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；
4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；
5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；
6、当事人平等原则（第八条）
7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；
8、合议原则（第十条）；
9、回避原则（第十条）；
10、审判公开原则（第十条）；
11、两审终审原则（第十条）；
12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；
13、辩论原则（第十二条）；
14、处分权原则（第十三条）；
15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；
16、支持起诉原则（第十五条）；
17、人民调解原则（第十六条）；
18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）。
这里有一个问题，那就是：我国《民事诉讼法》规定的上述18项“基本原则”是否名符其实，是否都有资格构成基本原则体系的组成部分？从实定法的角度看，既然现行民事诉讼法已对基本原则定有明文，那么顺水推舟将上述18项原则解释为基本原则似乎于法不悖。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围，将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。
通说的优势在于它基本上是以现行民诉法的规定为依据的，因此，对通说的非难必须从立法入手。应当承认，我国民事诉讼法的制定是在理论准备极不充分的背景下展开的，对于民事诉讼法基本原则的研究，不仅在当时，就是到目前，我们也不敢说有重大的、实质性的突破。当我们尚不明了民事诉讼法原则为何物时，奢谈民诉法基本原则可能吗？当我们对基本原则的功能机制未作探究时，怎能对基本原则的功能寄予过高的期望呢？在这种极度贪乏的理论状态下，现行基本原则立法自然弊端丛生。可喜的是，近两年来已有部分学者认识到立法中存在的问题，对我国民事诉讼法基本原则体系进行了反思，把许多非基本原则的东西剔除出来。这是理论研究的进步。不少人意识到，我国民事诉讼法基本原则那么多，那么庞杂，与基本原则抽象、概括的特性格格不入，已丧失了在民事诉讼法中规定基本原则的意义。因此，有学者将民事诉讼法基本原则归为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则，有学者将基本原则归为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则，还有学者认为基本原则包括平等原则、辩论原则、处分原则 、以事实为根据、以法律为准绳原则。
笔者认为，民事诉讼法基本原则体系究竟由哪些基本原则构成，似乎并不重要，重要的是识别、判断基本原则的标准。我认为识别标准有三个：其一，民事诉讼法基本原则是规范整个民事诉讼程序的，而民事诉讼程序的主体为法院与当事人，全部民事诉讼活动均围绕着法院与当事人之间进行。因此，可以肯定：能够成为民事诉讼法基本原则的，必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则，而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则，就不能成为民事诉讼法基本原则。其二，民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的，内容带有根本性，只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程，或者内容不具有根本性的准则，可能属于民事诉讼法具体原则，而非基本原则；其三，民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值，但它与作为程序价值构成要素的核心原则不同，不能把核心原则误作基本原则。
上述三项识别标准各具意义：第一项标准区分了原则了与非原则。按此，上述第3、4、15、16、17、18均算不上民事诉讼法原则。其中，法院独立行使民事审判权原则调整法院与其他机关的关系，检察监督原则调整法院与检察院的关系，支持起诉原则调整当事人与有关单位的关系，人民调解原则调整的是完全迥异于民事诉讼的人民调解制度，自治地方制定变通或者补充规定原则是一项授权立法规范，调整的是全国人大与民族自治地方人大之间的立法权限。以上几项内容连民事诉讼法原则都不够格，何谈基本原则呢？第二项识别标准区分了基本原则与具体原则。有些准则可以构成民事诉讼法具体原则，但非基本原则，如上述等2、5、7、12项内容。其中，诉讼权利同等原则和对等原则只适用于涉外民事诉讼，以事实为根据、以法律为准绳原则只是裁判机关裁判的原则。法院调解原则只适用于当事人自愿的前提下，若当事人不同意调解，法官不能调解，因此，主张法院调解贯穿于民事诉讼全过程的说法本身就违背了法院调解的自愿性。此外，法院调解本身又是一项具体制度，将法院调解作为基本原则与其同时又是一项具体制度的事实之间明显在着矛盾。使用本民族语言、文字进行诉讼原则在整个民诉法中不具有根本性。以上几项原则在民事诉讼法中至多只能构成具体原则。第三项识别标准区分了基本原则与核心原则。按此标准，上述第6、8、9、10、11属于民事诉讼程序价值的要素，即核心原则，而不构成基本原则。其中，当事人平等、合议、回避、审判公开是程序公正价值的要素，两审终审是程序效益价值的要素。这样看来，在《民事诉讼法》所规定的18项“基本原则”中，真正属于基本原则的只有两个，即辩论原则和处分原则。笔者认为，我国民事诉讼法第一章标题的确使用了“基本原则”这一概念，但其文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，不能统率民事诉讼法第5条至第17条的内容，故应对这一概念作目的性扩张解释。鉴于“基本原则”名义下的内容过于庞杂，既有原则性规范，又有非原则性规范；原则性规范中同时又包含了基本原则、核心原则和具体原则三类原则，因此目的性扩张解释会超过原文可能文义范围之外，也会超越立法目的之外。就文义范围和立法目的而论，我国民事诉讼法第一章标题中的“基本原则”的外延最大只能扩张为原则，也就是说，我们充其量只能将“基本原则”解释为原则，而无法继续扩张下去，譬如扩张解释为“通则”，这样做，任意性太大，显不符合法律解释的一般要求和方法。但是，如果解释为原则，可能会出现不周延的情形，即会有部分内容（上述第3、4、15、16、17、18项）游离于原则之外。由此可见，目的性扩张解释只能是一个权宜之计。更重要的思路是考虑将来修改民事诉讼法典时直接把第一章标题定为“任务、适用范围和原则”，对于游离于原则之外的第3、4项可以删去，因为法院组织法中已有明文规定，第15项应当规定于民事审判监督程序中，第16项和第17项应规定于“附则”中。
辩论原则和处分原则 是我国民事诉讼法的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。通常认为，辩论原则“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”处分原则是指“当事人在诉讼过程中，对自己享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内有权自由支配。”立法者将辩论原则和处分原则规定为民事诉讼法基本原则，其目的在于保护当事人的辩论权、处分权。立法者希望通过把当事人的辩论权、处分权的保护提到基本原则的高度，来防御法官权力的过度膨胀，保障程序的正当性。这么做，当然具有观念上的引导作用，但十年来的民事诉讼实践已表明，仅仅满足于将辩论原则和处分原则定位于口号的宣示上，并不能达到以诉讼权利制约审判权力的初衷。比如，关于辩论原则，民事诉讼法只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，法院应当充分保障双方的辩论权，但由于法院的保障行为仅仅是让当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的制约。又如处分原则，法律虽然规定了当事人有权对诉讼权利和实体权利进行处置，但这种权利又被立法和司法解释设置了重重限制，到最后就面目全非了。典型的例子是撤诉权，依民事诉讼法的规定和高法司法解释，撤诉必须经过法院批准。试问：必须经过法院审查批准的诉讼行为是诉讼权利吗？如果诉讼权利都这么解释，这样的诉讼权利能实实在在地保护当事人的合法权益吗？按笔者的理解，在法院与当事人之间的诉讼法律关系中，当事人的诉讼权利只能指向法院，且限制、约束法院，而不是相反，即由法院审批诉讼权利给当事人。当事人申请撤诉与否，是当事人自己“份内”之事。若起诉或上诉后又撤诉的，说明其放弃了获得司法保护的权利，法院没有理由和必要对其予以限制。规定撤诉须经法院批准实质上侵犯了当事人的处分权。因此，我国民事诉讼法上的撤诉权是徒有虚名的，是一种虚幻的影子，充其量只能算作当事人的撤诉行为，与真正意义上的撤诉权相距遥遥。
与撤诉权情形相同，我国民事诉讼法上的辩论权、处分权虽然名曰当事人的诉讼权利，但实际上都远远算不上诉讼权利。在辩论权、处分权本身不能到位的情况下，立法者将辩论权、处分权人为拨高为基本原则，又有什么实际意义呢？我认为，辩论权与辩论原则、处分与处分原则的设置，关涉到整个民事诉讼程序的结构，关涉到法院和当事人在民事诉讼的地位和作用，承载着民事诉讼程序的价值目标。我们规定这两项基本原则，就是为了摆正当事人与法院之间的关系，确立当事人诉讼权利对法院审判权力的制约地位，这是全部民事诉讼法的基础。
事实上，当事人的辩论权、处分权对法院审判权的制约是现代法治国家民事诉讼法所普遍遵循的基本原则。在大陆法系民事诉讼理论中分别被称为“辩论主义”、“处分权主义”，它构成了大陆法系当事人主义民事诉讼模式的核心内容（请参见本章第二节）。尽管大陆法系国家对辩论主义和处分权主义或多或少作了一些修正和限制，但是以辩论主义和处分权主义制约国家审判权的理念一直没有动摇，因此，我国学者把西方的辩论主义称为“约束性辩论原则”是很有道理的。在我国，欲确立辩论原则与处分原则的“基本原则”地位，必须将辩论主义与处分权主义的合理内涵引入辩论原则和处分原则中。其实践意义是：“其一，由于要求法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁判的依据，就使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，避免了目前我国民事诉讼中辩论程序空洞化的弊端，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的‘黑箱操作’，有效防止司法领域中的不正之风。其二，使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。实体权利和诉讼权利的自由支配包含了对案件诉讼资料（案件事实）的处置。法院可以在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据，不仅是违反不得‘突袭裁判’”的程序性公正的基本要求，也是对当事人处分权的干涉。其三，能够真正使法院置于中立的第三者的立场，从而保证其公正地裁判民事案件，并且能够使当事人的主体权（当事人权）得到体现，改变过去那种不自觉地将当事人客体化的非正常状态”。确立以辩论主义和处分权主义为依归的辩论原则和处分权原则，还能进一步落实当事人的民事举证责任，建立和完善我国民事证据规则，并在此基础上重新评价和建构民事诉讼法体系。
注释:
参见张卫平主编：《民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第65页以下；《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1997年第6期。
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，第1422页。
徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第56页。
例如朱景文先生认为：法律原则是“法律现实内容中社会基础的根本性质的反映，它与一定社会发展的客观规律、与法的阶级本质相适应，它是实现法律调整、形成法律体系的基础”。林仁栋先生认为：“法的原则应该是反映法的阶段本质的，对社会关系进行法律调整的总的指导方针和思想”。转引自万其刚：《法律原则的若干理论问题研究》，中国人民大学硕士论文 ，1995年印行第1页。
参见《布莱克法律辞典》，“原则”条，西方出版公司1979年版，第1074页。
肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第44页。
柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第75页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1998年版，第67页。
孙国华先生就认为：“法的原则就是法的精神、法的指导思想。”参见孙国华：《略论我国社会主义法的基本原则》，载《法学》，1994年第10期。
沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年版，第197页。
郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社，1993年版，第144页。
张文显：《规则·原则·概念》，载《现代法学》，1989年第3期。
[台]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局，1981年版，第105页。
[台]杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民书局，1991年版，第6页。
[台]陈计男：《民事诉讼法论》，上册 ，三民书局，1994年版，第243页。
参见[台]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，第105－109页，[台]陈计男：《民事诉讼法论》，上册 ， 第243－250页。
万其刚：《法律原则的若干理论问题研究》，中国人民大学硕士论文 ，1995年印行。
徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版，第19－42页。
孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1994年版，第362页。
肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
孙国华主编：《法理学教程》，第354页。
徐国栋：《论民法基本原则的不确定性》，载《中外法学》，1991年第4期。
张卫平、徐国栋均认为基本原则有3项功能，陈瑞华则认为有5项功能。参见张卫平主编：《民事诉讼教程》，第67－68页；徐国栋：《民法基本原则解释》，第16－18页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第128－131页。
张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ， 法律出版社，1996年版，第374－380页；沈宗灵：《现代西方法理学》，第186－190页。
参见张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ， 第380－386页，沈宗灵：《现代西方法理学》，第128－134页。
参见张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》 ，第370－373页，沈宗灵：《现代西方法理学》，第298－301页。
[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性――人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第17页。
陈瑞华先生在阐述刑事审判基本原则的性质和地位时使用了这一图示。不过他认为核心原则与程序价值之间还有一个过渡阶段，而笔者认为核心原则就是程序价值的要素，因此将程序价值与核心原则合二为一。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，第126页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第64页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，第69－81页。
林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，载《诉讼法学·司法制度》，1998年第3期。
肖建国：《程序效益论》，载《诉讼法论丛》，1998年第2期，第720－721页；《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》，1999年第3期。
陈桂明先生主张将民诉法第一章标题中的“基本原则”扩张解释为“通则”。 这一解释从形式上看似乎很周延，但存在如下两个问题：一是这种解释不符合扩张解释和目的解释的一般规律，二是如解释为“通则”或“一般规定”之类，就不仅仅囊括了第5条至第17条的内容，而且把第1条和第4条的内容也涵摄无余了。因此，第一章标题“任务、适用范围和基本原则”就可以直接简化化“通则”或“一般规定”了。这似乎与立法者意图相去甚远。参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障――民事诉讼程序之优化》，第63页。
章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版，第84页。
参见章武生主编：《民事诉讼法新论》，第89页。
参见《民事诉讼法》第131条、第156条，最高人民法院《关于适用〔民事诉讼法〕若干问题的意见》第161条。
张卫平：《我国民事诉讼法辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
张卫平：《我国民事诉讼法辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
