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郭晓文
一、“司法屏障”的利与弊。
1997年7月1日，英国结束对香港长达150多年的殖民统治，中国终于收回对香港的主权。根据邓小平提出的“一个国家，两种制度”的方针，香港在主权回归后仍然保持其原有的社会制度不变，并实行高度自治，这一方针体现在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一章《总则》规定的各项原则，以及其他各章的具体内容中。香港实行高度自治，是对保持原有社会制度不变，保持繁荣和稳定的保证。按照《基本法》第二条的规定，高度自治，就是指香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在上述自主权当中，独立的司法权和终审权对于香港具有特殊的意义，其原因在于：一、香港是个法治社会，所谓原有的社会制度不变，主要体现为法律制度不变，而独立的司法权对维护法律制度是至关重要的；二、香港继承了英国普通法的传统制度，与实行大陆法体系的国家相比，在普通法制度中，法院具有更大的独立性，司法权对社会政治、经济、文化生活的影响力都更加广泛和深入，对行政和立法权的制约功能也更强。与此同时，独立的司法权意味着在香港和中国内地之间形成了一道“司法屏障”，不但香港特别行政区和内地各省、市法院作出的判决在对方的区域内不能获得强制执行的司法效力，而且中国最高法院的判决对香港的法院也同样没有约束力。由此而言，香港不但是统一的主权国家中的一个“特别行政区”，而且是一个独立的司法区域。可以说，这在世界各国制度发展史上是一个创举。
保持独立的司法区域，对维持香港原有社会制度具有十分重要的意义。但香港和内地之间的司法屏障，对两地之间的经济交往和民事权利的保护却在客观上起到了阻碍作用。我们可以从一个案例中了解到这种阻碍。1996年某月，香港某上市公司决定在内地某省会城市投资兴建一个耗资数亿港币资金的宾馆，其中半数资金需要向香港一家银行贷款融资。按照惯例，贷款合同规定的适用法律为香港法，解决争议的法院为香港法院。为了贷款回收的安全，香港银行除要求该公司以其香港资产提供担保外，还要求该公司以其在宾馆有限公司的股份和建设项目土地使用权作为担保，并订立了抵押担保合同，该担保合同规定，如上市公司不能依贷款合同按期归还贷款，则应以抵押标的物的售价抵偿。在该宾馆项目兴建过程中，发生了亚洲金融危机，该上市公司在香港的主要业务严重亏损，资产也大幅度贬值，无力按期还贷。为追回贷款，香港银行在香港高等法院原诉庭起诉借款人，经过一年多的诉讼，获得胜诉判决，在对方上诉后，又经过香港高等法院上诉庭近一年的审理，再次获得胜诉。但借款人在香港的资产已严重贬值，且经过双重抵押，已不够归还贷款本息，而香港法院的判决又不能在内地执行，香港银行只能在宾馆所在地省高级人民法院依据担保合同再次起诉借款人。依照中国现行法律规定，在内地人民法院的诉讼程序中，香港高等法院的判决仅能作为一般证据使用。经过10个月的诉讼，香港银行又获得了胜诉判决。而对方为了拖延时间，又向最高人民法院上诉。在最高人民法院的审理期间，该香港上市公司在香港宣告破产，其投资的宾馆有限公司也被当地法院宣布破产，香港银行的索赔又被纳入破产程序。从该案例中，人们可以了解到，香港和内地之间的司法屏障对民事权利保护所造成的困难，其结果不仅仅是大大增加了当事人的诉讼成本（包括金钱和时间两方面），而且增加了民事权利实现的不确定性，这无疑是对两地的投资和贸易活动产生了阻碍作用。在“97”之后，特别是在中国加入WTO之后，香港和内地之间的经济流量不断增长，从1997年到2001年之间，内地与香港之间的贸易总额达到2,498亿美元，比香港回归前五年增长了17.5%， 而同一时期香港在内地的实际投资达到877.2亿美元。到2002年6月，香港在内地投资企业已达到204,872家，实际投资达1,951.87亿美元。港人在内地置业、结婚、工作的数量也不断增长。与此同时，涉及香港和内地的经济和民事法律纠纷也同步增加。为了对应加入WTO后经济纠纷增长的发展变化，中国最高人民法院决定将涉外和涉港、澳、台经济纠纷的一审案件的管辖权，集中于各省会城市或经济特区及特别指定的中级人民法院，以提高办案的质量和效率。香港的有关法律部门与内地法院之间在民事诉讼司法送达的协作方面，也进行了有成效的努力。但这些都不能解决两地之间司法屏障所造成的困难。究竟怎样评价司法屏障在不同法律领域中的负面效应，也许是仁者见仁，智者见智。一般来说，在刑事领域方面，出现的问题并不涉及大多数人们的利益（假如张子强粗通法律，了解到司法屏障的作用，他或许索性甘冒被香港警方抓获的危险，不会逃到内地避风，以保一命）。但在民事领域，权利确定和实现的成本和风险加大，会影响到许多人的利益。如何减少司法屏障在民事领域的障碍，成为两地法律界关注的课题。
二、仲裁制度能否成为跨越两地之间司法屏障的桥梁。
仲裁作为司法诉讼以外解决纠纷的替代手段之一，在上一世纪得到迅速和广泛的发展。在国际贸易和跨国投资领域中，纠纷的解决方式长期以来是商人和律师们关注的重要问题。一方面，谁都不愿意把审理和判决交易双方纠纷是非和责任的权力交给对方所在国法院行使，因为既便该对方所在国法院的公正性不存在疑问，对外国商人和律师而言，其陌生的司法程序、实体法律适用、语言、甚至文化习惯，都是十分不利的因素；另一方面，对在本国法院获得胜诉判决的一方当事人，除非败诉方在本国法院司法辖区内有足够支付赔偿的财产，本国法院判决在对方国家或其他财产所在国的执行，则须依赖本国与该国家之间的司法协定，而这对许多国家、尤其是在发展中国家与发达国家之间从事交易的当事人，是很难指望的奢侈待遇。由于交易双方都力图避免在对方法院诉讼，在合同中订立仲裁条款，选择仲裁作为解决双方纠纷的方式，日益成为国际商事交易中的惯例。仲裁作为由交易各方当事人协商达成的、由他们自愿选择的“私人法官”——仲裁员裁决其纠纷的方式，与司法方式相比，具有许多优越性。例如，一裁终局，不能上诉，当事人可以自主决定仲裁地点、适用法律等等。在前述的假设案例中，如若香港银行与借款人之间订立了仲裁协议，将贷款和担保所发生的争议都提交一个仲裁庭解决，不但可以保证获得具有权威性的裁决，还可以节约大量的金钱和时间。但这些优越性的最终实现，还需依靠各有关国家的司法机关对仲裁裁决的支持。否则，当事人的自愿选择只能是画饼充饥。
在国际社会共同努力下，联合国在1958年通过了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）。《纽约公约》的通过，极大地促进了国际仲裁在商事领域、特别是在国际贸易和跨国投资领域中的普及。截至2003年2月，全世界已有133个国家加入了《纽约公约》。凡是在上述成员国境内作出的仲裁裁决都可以按照《纽约公约》的规定，在其他成员国获得法院的承认和执行。可以毫不夸张地说，《纽约公约》已成为国际商事仲裁的基石，它赋予了仲裁的跨国权威性。为进一步推进国际仲裁的发展，联合国于1976年通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，为临时仲裁规则提供了标准规范。1985年，联合国贸易法委员会又制定了《国际商事仲裁示范法》，作为仲裁立法的蓝本，向世界各国推荐。此后，在世界各国出现了此起彼伏，持续不断地制定或修改仲裁法律的浪潮。这一浪潮必然对改革开放后的中国产生影响。
“97”之前的制度。
中国于1987年加入了《纽约公约》，又于1994年制定了《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）。在《仲裁法》于1995年10月生效施行之前，中国的仲裁制度由处理国内经济合同纠纷的行政仲裁和涉外经济贸易及海事仲裁两部分构成。涉外仲裁由中国国际贸易促进会下设的中国国际经济贸易仲裁委员会（英文缩写为CIETAC）和中国海事仲裁委员会（英文缩写为CMAC）负责。按照中国有关的立法和司法解释，涉及香港的商事关系，一般都适用涉外法律。因此，涉港仲裁也属涉外仲裁范围。在香港方面，“97”之前，其仲裁法律一直跟随英国的制度。按照英国1950年仲裁法的蓝本，香港于1963年制定了《仲裁条例》，并根据英国仲裁法的修改，先后于1975、1982、1989和1990年进行了修改。香港《仲裁条例》把仲裁案件区分为港内仲裁和国际仲裁两部分，并规定了不同的程序规则。由于英国于1975年加入了《纽约公约》，并在1977年将公约效力扩大到香港地区，香港也随同英国承担公约成员国的权利和义务。上述中国内地和香港地区仲裁制度的发展，为仲裁成为解决跨越两地经济纠纷的方式奠定了法律基础。但是，在普通法的制度中，法院的判决先例对成文法的具体实施起着决定性的作用。1989年5月31日，广东粤海进出口公司将CIETAC深圳分会作出的其胜诉的仲裁裁决提交香港最高法院，请求其依照《纽约公约》和香港《仲裁条例》颁发执行令。这是中国加入《纽约公约》以后，向境外法院申请执行的第一个仲裁裁决，也是香港跟随英国适用《纽约公约》后，受理的第一宗内地作出的“公约裁决”申请执行案。因仲裁败诉方即被申请执行方提出不予执行的抗辩，香港最高法院依法于1989年6月29日开庭审理，并当庭作出判决。被申请执行方提出的抗辩理由之一，就是认为CIETAC深圳分会作出的裁决不属于“公约裁决”，因为在争议合同仲裁协议达成时，中国尚未加入《纽约公约》。香港最高法院原诉庭大法官G . P . Nazareth 在判决中驳回了被申请执行人的抗辩，认为仲裁裁决作出的时间在中国加入《纽约公约》之后，因而裁决属于“公约裁决”，判决支持了CIETAC裁决在香港的执行。
香港最高法院这一判决作为先例，对以仲裁方式解决中国内地企业与香港企业之间的经济纠纷、特别是投资和贸易纠纷，具有重要意义。因为自改革开放以来，尤其是中国加入《纽约公约》之后，外商在中国投资和与中国进行贸易的合同中，基本上都规定了仲裁条款，从而排除了法院对合同纠纷的管辖。在解决中国的外商投资和对外贸易合同纠纷中，CIETAC扮演了主要的角色。从1986年到1997年，CIETAC共受理了5,000多宗涉外仲裁案件，其中有近40%涉及香港。而自从上述1989年第一个案例后，到1997年6月30日，共有160余份CIETAC的仲裁裁决获得香港最高法院判决执行。与此同时，中国内地法院亦按照《纽约公约》执行了13件在香港作出的仲裁裁决。可以说，在“97”之前，《纽约公约》框架下的仲裁相互执行机制，为解决内地与香港之间的投资和贸易纠纷提供了较好的途径，尽管其范围是有限的。
“97”之后的制度空白。
根据《中英联合声明》的规定原则，中国于1997年7月1日恢复对香港行使主权之后，《纽约公约》继续适用于香港特别行政区。2但这只是体现了中国作为主权国家在其领土范围内承担公约成员国的义务。香港作为中国行使主权领土的一部分，在其辖区内作出的仲裁裁决不能再被视为中国以外的外国仲裁裁决。因而，中国内地和香港作出的仲裁裁决在“97”之后，继续在《纽约公约》的框架下相互执行，已失去了法律基础。由于内地和香港均没有就“97”后的仲裁法律及时修改，在司法屏障依然存在的情况下，两地之间原有的解决经济纠纷的法律通道，反而由于香港的回归被堵塞。这一情形本应为两地的法律当局所预料并及早采取对策，但真正促成解决方案出台的，还是具体案件产生的影响。1998年1月16日，香港特别行政区高等法院上诉庭陈兆凯首席法官就河北进出口公司诉保利得工程有限公司执行CIETAC仲裁裁决一案作出判决，认为在香港回归后，内地仲裁裁决不应再被视为“公约裁决”，而按照香港《仲裁条例》的规定，CIETAC的裁决亦不属于本地裁决。因而，CIETAC的仲裁裁决无法在香港得到强制执行。3 仅在两天之后的1月18日，在香港五丰行诉ABC公司执行仲裁裁决案中，香港特别行政区高等法院原诉庭范德雷大法官在判决中以相同的理由，拒绝支持CIETAC仲裁裁决在香港执行。4 与此同时，内地法院方面也停止了以往按《纽约公约》程序执行香港仲裁裁决的执行。在RAAB Karcherkokel GmbH 山西三佳煤化有限公司执行仲裁裁决案中，太原市人民法院在1998年7月31日作出中止执行裁定，其理由是“由于目前对执行香港地区的仲裁裁决尚无法律、法规等方面的规定。”5 此后，北京、安徽、山东和广东等省的人民法院也相继对多件香港仲裁裁决的承认和执行作出了同样的决定。这种两地仲裁裁决执行通道“堵塞”的状况，造成了相当的负面影响。许多在中国投资的新订合同，都选择新加坡或其他《纽约公约》成员国作为仲裁地，以避免香港和内地仲裁制度“97”后出现的空白问题。实际上，在“97”之后，中央政府和香港政府的有关法律部门已经开始对两地仲裁裁决相互执行机制重构进行了磋商，但对若干重要问题的谈判出现分歧，因而拖延了时间。
《安排》之下的制度框架。
1999年6月21日，中国最高人民法院与香港特别行政区的代表终于就内地和香港之间仲裁裁决相互执行的制度重构达成协议，签署了《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（简称《安排》）。《安排》的诞生，标志着内地和香港之间在仲裁的相互配合上迈出了重要的一步，为使仲裁作为替代司法成为解决两地经济和民事法律纠纷的制度，建筑了新的平台。《安排》对两地之间仲裁裁决相互执行的条件、程序以及适用的时间范围作出了规定。《安排》具有如下意义和特点：一、从内容上看，《安排》最大限度地保留了《纽约公约》关于仲裁裁决执行条件的规定，把《纽约公约》中的有关规则纳入《安排》之中。其所规定的执行条件比内地《民事诉讼法》和《仲裁法》所规定的“国内仲裁裁决”执行条件，以及比香港《仲裁法》所规定的“本地仲裁裁决”的执行条件更为优惠。这样可以使两地之间仲裁裁决的相互执行实践与“97”之前保持了平稳的衔接和延续。反映了“一国两制”的精神。二、体现了《基本法》保证香港高度自治的原则。《安排》规定两地对仲裁裁决的执行程序，按照各自的法律进行，不作另行规定。在保留《纽约公约》基本精神和规则的同时，两地的法律制度受到了充分的尊敬。例如，按照香港法律，香港高等法院原诉庭对仲裁裁决的执行作出判决后，当事人可以上诉，但在内地，当事人对法院的裁定不能上诉，在《安排》的框架下，两地仍遵循原有的程序。此外，《安排》内容的落实则分别通过两地各自的法律程序完成，即在内地由中国最高人民法院颁布司法解释，而在香港，则由立法会修改《仲裁条例》，增加了“内地裁决强制执行”的部分。三、《安排》对两地仲裁裁决相互执行提供了更加便利的条件。《安排》框架下两地仲裁裁决的相互执行，既不同于本地裁决的执行，也不同于外国仲裁裁决的执行。由于区别于本地仲裁裁决执行，司法对仲裁执行的审查，一般仅限于程序性的审查；由于区别于外国仲裁裁决执行，当事人在提交申请执行文件时，就不必经过《纽约公约》所要求的外交认证或宣誓公证，从而简化了手续，方便了当事人。四、《安排》的完成，使内地和香港之间“97”之后司法合作的模式进一步定型化。两地的司法合作的第一个范例，是1999年3月30日开始实施的《关于内地和香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。虽然该项合作的内容仅限于民商事司法文书的送达，但它开创了两地在“一国两制”原则下司法合作的模式：即以内地司法当局和香港特别行政区的代表进行协商，达成协议的方式，而不是由中央政府或全国人大颁布法令的方式；在实施过程中出现的问题也由两地法律当局通过协商解决。而关于仲裁裁决相互执行《安排》则是更深一步的，更实质性的合作。《安排》的达成，令这种协商模式得以成功地确立，为今后两地司法合作的发展，减少“司法屏障”的消极影响，打下良好的基础。
在《安排》框架下，香港和内地仲裁的相互合作有了更加深入和广泛的发展。首先，《安排》反映了中国内地仲裁制度改革和发展新的实践，将内地依法成立的全部仲裁机构的仲裁裁决，都列入可以按照《安排》在香港强制执行的“内地裁决”。6 在“97”之前，能够在香港按照《纽约公约》强制执行的内地仲裁裁决，仅涉及CIETAC和CMAC两家仲裁机构的裁决。根据中国《仲裁法》的规定，内地的仲裁机构分为国内仲裁机构和涉外仲裁机构两类，涉外仲裁由涉外仲裁机构专门负责，而且指明中国国际商会可以设立涉外仲裁机构。这实际上是对原有中国贸促会（既中国国际商会）下设的CIETAC和CMAC专司涉外商事和海事仲裁地位的肯定。7但这一“国内”和“涉外”仲裁管辖区分，受到各地新成立的“国内”仲裁委员会的挑战，他们认为涉外仲裁不应由CIETAC和CMAC垄断，纷纷向有关主管部门呼吁，要求将地方新成立仲裁委员会的仲裁范围扩大到涉外领域。在此情况下，国务院办公厅于1996年6月8日下发了《关于贯彻实施需要明确的几个问题的通知》（简称《通知》），该《通知》规定，新组建的仲裁委员会主要职责是受理国内仲裁案件；但如涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的地方仲裁委员会，新组建的仲裁委员会可以受理。《通知》突破了《仲裁法》由专门的涉外仲裁机构受理涉外仲裁案件的规定，实际上将仲裁管辖范围划分的原则由依照仲裁机构法定性质，转变为按照当事人约定而确定。《通知》的上述规定，在内地法律界引起了争论。一些人认为，《通知》的规定缺乏法理依据，因为国务院办公厅无权针对《仲裁法》的内容作出法律解释。而另一些人则认为，《仲裁法》总则中已经规定了当事人自愿协议仲裁的原则，专门划分国内和涉外仲裁机构没有必要，也不符合国际上普遍接受的、当事人自主仲裁的原则。《通知》反映了仲裁制度的现代发展方向。实际上，在有关《安排》谈判的过程中，香港特区政府方面也曾提出，内地仲裁机构仲裁裁决在香港的执行是否可以采取渐进的方式，即在开始阶段，香港法院只接受CIETAC和CMAC两家内地仲裁机构裁决的执行，以后待内地其他仲裁机构条件成熟后，再逐步将其裁决纳入执行范围。但内地方面没有接受上述提议。8从《安排》最后确定的结果看，香港法院同意执行内地仲裁机构裁决的范围，将涉及所有依据中国《仲裁法》设立的内地仲裁机构作出的在香港申请执行的裁决。据不完全统计，在《安排》达成的1999年6月，已经受理过涉港仲裁案件的内地仲裁委员会的数量，已达30个（包括CIETAC和CMAC），而到2002年底这一数量已超过100多家。在香港方面，以香港国际仲裁中心为例，在《安排》实施之后，其受理的涉及内地的仲裁案件迅速增长，2002年受理的320宗案件中，相当多的案件属外商（包括港商）在内地的投资、贸易或运输争议。其次，内地和香港之间在仲裁业务的相互交流方面更加密切。两地法律界和仲裁机构经常共同举办研讨会、专题讲座、模拟仲裁庭，交流经验和培训仲裁员。内地许多仲裁委员会都聘请了香港各界专业人士担任仲裁员，香港国际仲裁中心也将了一些内地的专家学者纳入其推荐的仲裁员名单。9
实践表明，两地的仲裁制度作为替代司法解决纠纷的机制，具有一定的互补性。在内地方面，其机构仲裁具有一定的公益性质，仲裁收费较低，程序简便，在为当事人节约解决纠纷的金钱和时间成本方面，具有一定优势。另外，目前在内地的涉外或涉港仲裁案件，主要是外商在内地投资或从事贸易所发生的经济纠纷，一般都适用中国法律，而内地的仲裁员大都精通中国法律，有利于使仲裁裁决的结果更加公平合理。在香港方面，与内地不同，香港法律既允许机构仲裁也允许临时仲裁。与机构仲裁相比，临时仲裁具有程序灵活，当事人有更多的自主选择权利的特点。比如，对一些专业性、技术性要求很高的仲裁案件，内地仲裁机构所提供的固定仲裁员名单往往不能满足当事人的选择要求。内地机构仲裁所适用的固定的程序规则，也不一定适合一些仲裁案件的特殊需要。此外，向中国内地投资的外国企业，在与内地合作对方订立合同时，有时希望仲裁的地点应选择在不适用中国仲裁法的“中立”的地点。当选择仲裁地点的谈判出现僵局时，把香港作为仲裁地，往往可成为一个妥协的结果。其原因在于，对内地当事人来说，选择香港作为仲裁地，在文化心理上比在外国仲裁更容易接受；对外国当事人来说，香港虽然是中国的一部分，但仍是独立的司法区域，其法律传统和仲裁程序更为外国律师所熟悉。所以，香港和内地仲裁制度的差异，在一定程度上为中外当事人提供了更多的可选择性的条件，使两地的仲裁制度可以相互取长补短，相互竞争，相互促进，更好地保护当事人的权益并服务经济发展。
三、问题和前瞻。
如上所述，《安排》为内地与香港之间以仲裁方式解决纠纷提供了较好的途径。但由于两地法律制度包括仲裁制度在总体上的差异，以及《安排》这种方式本身在功能上的局限性，不可避免地会产生一些问题。这些问题令《安排》的实施存在着一些不确定性，因此有必要在这里提出，并探讨解决的方法。
1、《安排》的范围是否仅限于商事仲裁。
我们知道，《安排》在很大程度上参考了《纽约公约》的内容，以保证两地仲裁相互执行机制的稳定性。但《安排》毕竟与《纽约公约》性质不同，它不可能完全照搬《纽约公约》。这样，就出现了原本在《纽约公约》框架下明确的问题，在《安排》框架下就变成不明确。其中一个重要的问题，就是两地仲裁裁决的相互执行是否仅限于商事仲裁的范围。问题来源于，中国政府在加入《纽约公约》时曾提出了中国对外国仲裁裁决的承认和执行限于的“商事争议”和“成员国互惠”两项保留。关于“商事”概念，中国最高法院在司法解释中以列举方式作出定义：“指由于合同、侵权、或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。”10 在香港方面，《仲裁条例》并没有对适用《纽约公约》作出商事保留的规定，而中国政府于1997年通知联合国关于《纽约公约》继续适用香港时，也未作出商事保留的声明。这说明，内地和香港在适用《纽约公约》时，在商事保留问题上采取了不同立场。那么，针对两地仲裁执行问题，《安排》是否也延续了“97”之前的商事保留政策呢？对此，《安排》本身没有规定。但据新闻报道，中国最高人民法院有关人士在回答记者关于《安排》内容提问时，曾表达了《安排》框架下的仲裁裁决相互执行范围仅限于商事案件的意见。11 因此，有些学者认为，在《安排》的框架下，超出商事案件范围的香港仲裁裁决在内地可能会被不予执行。12 笔者认为，根据以上情况就肯定《安排》的范围仅限于商事仲裁过于简单。其理由在于：A、《安排》属于一国之内，不同司法区域之间的仲裁裁决相互执行机制，与《纽约公约》性质不同，中国在加入《纽约公约》时的条件声明，不能自然引申到《安排》机制之中；B、《安排》本身没有作出商事范围的限制，而无论是内地《仲裁法》还是香港《仲裁条例》都没有限制民事仲裁；C、中国最高人民法院的有关人士在回答记者问题时的说法，不能作为有效的、权威的解释，因为按照《安排》本身的规定，《安排》在执行过程中遇有问题和修改，应当通过最高人民法院和香港特区政府协商解决。13 且应由最高人民法院以司法解释的方式公布。D、从《安排》实施后两地受理和裁决仲裁案件的实践看，实际上已经超出了商事领域，延伸到了民事领域。例如，大量的香港居民为自身或内地亲属居住，到内地购买住宅或租赁房屋，因而所发生的购房或租房合同仲裁争议，均应属民事而非商事范围。随着香港和内地之间日益密切的民事交往，仲裁作为有效的解决争议的手段必然被当事人选择用于民事纠纷。所以，将《安排》局限于商事领域，不符合实践发展的要求。
2、可仲裁性限制的问题。
关于可仲裁性的限制，在《安排》中已有表述。《安排》第七条第2款规定，有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。根据中国《仲裁法》第三条规定，有两类纠纷不能由仲裁方式解决：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。前一种纠纷一般都和公民的身份权利有关，后一种纠纷则涉及法定的行政权力。在香港方面，《仲裁条例》并未专门规定那些争议不能通过仲裁解决。但按照香港高等法院大法官的解释，对于公司的终止、解散问题，以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项，不能通过仲裁方式解决。14 从表面上看，上述法律规定是明确的，但实际上仍存在潜在的问题。例如，按照中国《仲裁法》的规定，其适用范围并不包括劳动争议和农业承包合同纠纷。15 所谓劳动争议的解决，实际上是按照《劳动法》的规定仍然实行传统的行政仲裁制度－由政府劳动主管部门专属“仲裁”，且该裁决可以上诉到人民法院。这样的行政仲裁专属管辖的制度已经不属于《仲裁法》对仲裁的定义范畴。那么，劳动争议是否属于《安排》中所规定的“不能以仲裁解决的”事项呢？近年来，香港人到内地求职受雇的越来越多，香港也开放了对内地专业人士的聘用，发生纠纷，并在香港仲裁的情况势必难免。《仲裁法》对此的不明确规定，可能在今后的实践中产生疑惑和困难。笔者认为，1994年制定的《仲裁法》不可避免地受到当时计划经济体制尚未全面改革的社会背景的影响，同时由于《劳动法》的立法等级高于《仲裁法》16，《仲裁法》难以将劳动仲裁统一于新的仲裁制度中。这属于中国制度转型过程中发生的问题，因而是过渡性的问题，应在今后修改法律时加以解决。
此外，《安排》中还存在对若干重要概念差异的解释空白。如《安排》第七条第3款规定，如内地法院认定在香港作出的仲裁裁决违反社会公共利益，或者香港特区法院认为内地作出的仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可以不予执行该裁决。这里，“社会公共利益”和“社会公共政策”两个概念的差异和适用原则是什么？都有待理论的探讨和实践的证明。
注释:
1 THE SUPREME COURT OF HONG KONG HIGH COURT MISCELLANEOUS PROCEEDINGS, [1989] No. MP1221.
2 中国政府于1997年6月6日通知联合国秘书长，《纽约公约》在1997年7月1日后适用于香港；英国政府于1997年6月10日通知联合国秘书长，英国政府于1997年7月1日之后，不再承担《纽约公约》适用于香港的义务。
3 Hebei Import-Export Corp v. Polytek Engineering Co Ltd (no 2), [1998] 1 HKC 192.
4 Ng Fung Hong v. ABC, [1998] 1 HKC 213.
5 转引自王生长：“内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的问题症结及其突破”，《仲裁与法律通讯》第5期，1999年10月。
6 根据《安排》的规定，内地仲裁机构的名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供。截止至《安排》达成协议之前1999年5月31日，在内地依照《仲裁法》成立的仲裁委员会总共有148家（包括CIETAC和CMAC）。目前已成立168家。
7 见《仲裁法》第七章的规定。
8 Xianchu Zhang, The Agreement between Mainland China and Hong Kong SAR on Mutual Enforcement of Arbitral Awards: Problems and Prospects, Hong Kong law Journal, Vol.29, part 3 (1999), at 463-485.
9 在CIETAC和CMAC的仲裁员名册中，具有香港居民身份和在香港长期居住的外籍人士的数量有数十名之多，大约占五分之一左右。
10 见《关于执行我国加入的通知－1987年第2期最高人民法院公报》。
11 见香港文汇报记者对中国最高人民法院副院长沈德咏采访录，香港文汇报1999年6月22日。
12 见注8。
13 见《安排》第十一条。
14 参见赵秀文《香港仲裁制度》第270页，河南人民出版社1997年7月出版。
15 《仲裁法》第七十七条。
16 《仲裁法》由全国人大常委会制定，而《劳动法》由全国人民代表大会制定。 |
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郭晓文
一、“司法屏障”的利与弊。
1997年7月1日，英国结束对香港长达150多年的殖民统治，中国终于收回对香港的主权。根据邓小平提出的“一个国家，两种制度”的方针，香港在主权回归后仍然保持其原有的社会制度不变，并实行高度自治，这一方针体现在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一章《总则》规定的各项原则，以及其他各章的具体内容中。香港实行高度自治，是对保持原有社会制度不变，保持繁荣和稳定的保证。按照《基本法》第二条的规定，高度自治，就是指香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在上述自主权当中，独立的司法权和终审权对于香港具有特殊的意义，其原因在于：一、香港是个法治社会，所谓原有的社会制度不变，主要体现为法律制度不变，而独立的司法权对维护法律制度是至关重要的；二、香港继承了英国普通法的传统制度，与实行大陆法体系的国家相比，在普通法制度中，法院具有更大的独立性，司法权对社会政治、经济、文化生活的影响力都更加广泛和深入，对行政和立法权的制约功能也更强。与此同时，独立的司法权意味着在香港和中国内地之间形成了一道“司法屏障”，不但香港特别行政区和内地各省、市法院作出的判决在对方的区域内不能获得强制执行的司法效力，而且中国最高法院的判决对香港的法院也同样没有约束力。由此而言，香港不但是统一的主权国家中的一个“特别行政区”，而且是一个独立的司法区域。可以说，这在世界各国制度发展史上是一个创举。
保持独立的司法区域，对维持香港原有社会制度具有十分重要的意义。但香港和内地之间的司法屏障，对两地之间的经济交往和民事权利的保护却在客观上起到了阻碍作用。我们可以从一个案例中了解到这种阻碍。1996年某月，香港某上市公司决定在内地某省会城市投资兴建一个耗资数亿港币资金的宾馆，其中半数资金需要向香港一家银行贷款融资。按照惯例，贷款合同规定的适用法律为香港法，解决争议的法院为香港法院。为了贷款回收的安全，香港银行除要求该公司以其香港资产提供担保外，还要求该公司以其在宾馆有限公司的股份和建设项目土地使用权作为担保，并订立了抵押担保合同，该担保合同规定，如上市公司不能依贷款合同按期归还贷款，则应以抵押标的物的售价抵偿。在该宾馆项目兴建过程中，发生了亚洲金融危机，该上市公司在香港的主要业务严重亏损，资产也大幅度贬值，无力按期还贷。为追回贷款，香港银行在香港高等法院原诉庭起诉借款人，经过一年多的诉讼，获得胜诉判决，在对方上诉后，又经过香港高等法院上诉庭近一年的审理，再次获得胜诉。但借款人在香港的资产已严重贬值，且经过双重抵押，已不够归还贷款本息，而香港法院的判决又不能在内地执行，香港银行只能在宾馆所在地省高级人民法院依据担保合同再次起诉借款人。依照中国现行法律规定，在内地人民法院的诉讼程序中，香港高等法院的判决仅能作为一般证据使用。经过10个月的诉讼，香港银行又获得了胜诉判决。而对方为了拖延时间，又向最高人民法院上诉。在最高人民法院的审理期间，该香港上市公司在香港宣告破产，其投资的宾馆有限公司也被当地法院宣布破产，香港银行的索赔又被纳入破产程序。从该案例中，人们可以了解到，香港和内地之间的司法屏障对民事权利保护所造成的困难，其结果不仅仅是大大增加了当事人的诉讼成本（包括金钱和时间两方面），而且增加了民事权利实现的不确定性，这无疑是对两地的投资和贸易活动产生了阻碍作用。在“97”之后，特别是在中国加入WTO之后，香港和内地之间的经济流量不断增长，从1997年到2001年之间，内地与香港之间的贸易总额达到2,498亿美元，比香港回归前五年增长了17.5%， 而同一时期香港在内地的实际投资达到877.2亿美元。到2002年6月，香港在内地投资企业已达到204,872家，实际投资达1,951.87亿美元。港人在内地置业、结婚、工作的数量也不断增长。与此同时，涉及香港和内地的经济和民事法律纠纷也同步增加。为了对应加入WTO后经济纠纷增长的发展变化，中国最高人民法院决定将涉外和涉港、澳、台经济纠纷的一审案件的管辖权，集中于各省会城市或经济特区及特别指定的中级人民法院，以提高办案的质量和效率。香港的有关法律部门与内地法院之间在民事诉讼司法送达的协作方面，也进行了有成效的努力。但这些都不能解决两地之间司法屏障所造成的困难。究竟怎样评价司法屏障在不同法律领域中的负面效应，也许是仁者见仁，智者见智。一般来说，在刑事领域方面，出现的问题并不涉及大多数人们的利益（假如张子强粗通法律，了解到司法屏障的作用，他或许索性甘冒被香港警方抓获的危险，不会逃到内地避风，以保一命）。但在民事领域，权利确定和实现的成本和风险加大，会影响到许多人的利益。如何减少司法屏障在民事领域的障碍，成为两地法律界关注的课题。
二、仲裁制度能否成为跨越两地之间司法屏障的桥梁。
仲裁作为司法诉讼以外解决纠纷的替代手段之一，在上一世纪得到迅速和广泛的发展。在国际贸易和跨国投资领域中，纠纷的解决方式长期以来是商人和律师们关注的重要问题。一方面，谁都不愿意把审理和判决交易双方纠纷是非和责任的权力交给对方所在国法院行使，因为既便该对方所在国法院的公正性不存在疑问，对外国商人和律师而言，其陌生的司法程序、实体法律适用、语言、甚至文化习惯，都是十分不利的因素；另一方面，对在本国法院获得胜诉判决的一方当事人，除非败诉方在本国法院司法辖区内有足够支付赔偿的财产，本国法院判决在对方国家或其他财产所在国的执行，则须依赖本国与该国家之间的司法协定，而这对许多国家、尤其是在发展中国家与发达国家之间从事交易的当事人，是很难指望的奢侈待遇。由于交易双方都力图避免在对方法院诉讼，在合同中订立仲裁条款，选择仲裁作为解决双方纠纷的方式，日益成为国际商事交易中的惯例。仲裁作为由交易各方当事人协商达成的、由他们自愿选择的“私人法官”——仲裁员裁决其纠纷的方式，与司法方式相比，具有许多优越性。例如，一裁终局，不能上诉，当事人可以自主决定仲裁地点、适用法律等等。在前述的假设案例中，如若香港银行与借款人之间订立了仲裁协议，将贷款和担保所发生的争议都提交一个仲裁庭解决，不但可以保证获得具有权威性的裁决，还可以节约大量的金钱和时间。但这些优越性的最终实现，还需依靠各有关国家的司法机关对仲裁裁决的支持。否则，当事人的自愿选择只能是画饼充饥。
在国际社会共同努力下，联合国在1958年通过了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）。《纽约公约》的通过，极大地促进了国际仲裁在商事领域、特别是在国际贸易和跨国投资领域中的普及。截至2003年2月，全世界已有133个国家加入了《纽约公约》。凡是在上述成员国境内作出的仲裁裁决都可以按照《纽约公约》的规定，在其他成员国获得法院的承认和执行。可以毫不夸张地说，《纽约公约》已成为国际商事仲裁的基石，它赋予了仲裁的跨国权威性。为进一步推进国际仲裁的发展，联合国于1976年通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，为临时仲裁规则提供了标准规范。1985年，联合国贸易法委员会又制定了《国际商事仲裁示范法》，作为仲裁立法的蓝本，向世界各国推荐。此后，在世界各国出现了此起彼伏，持续不断地制定或修改仲裁法律的浪潮。这一浪潮必然对改革开放后的中国产生影响。
“97”之前的制度。
中国于1987年加入了《纽约公约》，又于1994年制定了《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）。在《仲裁法》于1995年10月生效施行之前，中国的仲裁制度由处理国内经济合同纠纷的行政仲裁和涉外经济贸易及海事仲裁两部分构成。涉外仲裁由中国国际贸易促进会下设的中国国际经济贸易仲裁委员会（英文缩写为CIETAC）和中国海事仲裁委员会（英文缩写为CMAC）负责。按照中国有关的立法和司法解释，涉及香港的商事关系，一般都适用涉外法律。因此，涉港仲裁也属涉外仲裁范围。在香港方面，“97”之前，其仲裁法律一直跟随英国的制度。按照英国1950年仲裁法的蓝本，香港于1963年制定了《仲裁条例》，并根据英国仲裁法的修改，先后于1975、1982、1989和1990年进行了修改。香港《仲裁条例》把仲裁案件区分为港内仲裁和国际仲裁两部分，并规定了不同的程序规则。由于英国于1975年加入了《纽约公约》，并在1977年将公约效力扩大到香港地区，香港也随同英国承担公约成员国的权利和义务。上述中国内地和香港地区仲裁制度的发展，为仲裁成为解决跨越两地经济纠纷的方式奠定了法律基础。但是，在普通法的制度中，法院的判决先例对成文法的具体实施起着决定性的作用。1989年5月31日，广东粤海进出口公司将CIETAC深圳分会作出的其胜诉的仲裁裁决提交香港最高法院，请求其依照《纽约公约》和香港《仲裁条例》颁发执行令。这是中国加入《纽约公约》以后，向境外法院申请执行的第一个仲裁裁决，也是香港跟随英国适用《纽约公约》后，受理的第一宗内地作出的“公约裁决”申请执行案。因仲裁败诉方即被申请执行方提出不予执行的抗辩，香港最高法院依法于1989年6月29日开庭审理，并当庭作出判决。被申请执行方提出的抗辩理由之一，就是认为CIETAC深圳分会作出的裁决不属于“公约裁决”，因为在争议合同仲裁协议达成时，中国尚未加入《纽约公约》。香港最高法院原诉庭大法官G . P . Nazareth 在判决中驳回了被申请执行人的抗辩，认为仲裁裁决作出的时间在中国加入《纽约公约》之后，因而裁决属于“公约裁决”，判决支持了CIETAC裁决在香港的执行。
香港最高法院这一判决作为先例，对以仲裁方式解决中国内地企业与香港企业之间的经济纠纷、特别是投资和贸易纠纷，具有重要意义。因为自改革开放以来，尤其是中国加入《纽约公约》之后，外商在中国投资和与中国进行贸易的合同中，基本上都规定了仲裁条款，从而排除了法院对合同纠纷的管辖。在解决中国的外商投资和对外贸易合同纠纷中，CIETAC扮演了主要的角色。从1986年到1997年，CIETAC共受理了5,000多宗涉外仲裁案件，其中有近40%涉及香港。而自从上述1989年第一个案例后，到1997年6月30日，共有160余份CIETAC的仲裁裁决获得香港最高法院判决执行。与此同时，中国内地法院亦按照《纽约公约》执行了13件在香港作出的仲裁裁决。可以说，在“97”之前，《纽约公约》框架下的仲裁相互执行机制，为解决内地与香港之间的投资和贸易纠纷提供了较好的途径，尽管其范围是有限的。
“97”之后的制度空白。
根据《中英联合声明》的规定原则，中国于1997年7月1日恢复对香港行使主权之后，《纽约公约》继续适用于香港特别行政区。2但这只是体现了中国作为主权国家在其领土范围内承担公约成员国的义务。香港作为中国行使主权领土的一部分，在其辖区内作出的仲裁裁决不能再被视为中国以外的外国仲裁裁决。因而，中国内地和香港作出的仲裁裁决在“97”之后，继续在《纽约公约》的框架下相互执行，已失去了法律基础。由于内地和香港均没有就“97”后的仲裁法律及时修改，在司法屏障依然存在的情况下，两地之间原有的解决经济纠纷的法律通道，反而由于香港的回归被堵塞。这一情形本应为两地的法律当局所预料并及早采取对策，但真正促成解决方案出台的，还是具体案件产生的影响。1998年1月16日，香港特别行政区高等法院上诉庭陈兆凯首席法官就河北进出口公司诉保利得工程有限公司执行CIETAC仲裁裁决一案作出判决，认为在香港回归后，内地仲裁裁决不应再被视为“公约裁决”，而按照香港《仲裁条例》的规定，CIETAC的裁决亦不属于本地裁决。因而，CIETAC的仲裁裁决无法在香港得到强制执行。3 仅在两天之后的1月18日，在香港五丰行诉ABC公司执行仲裁裁决案中，香港特别行政区高等法院原诉庭范德雷大法官在判决中以相同的理由，拒绝支持CIETAC仲裁裁决在香港执行。4 与此同时，内地法院方面也停止了以往按《纽约公约》程序执行香港仲裁裁决的执行。在RAAB Karcherkokel GmbH 山西三佳煤化有限公司执行仲裁裁决案中，太原市人民法院在1998年7月31日作出中止执行裁定，其理由是“由于目前对执行香港地区的仲裁裁决尚无法律、法规等方面的规定。”5 此后，北京、安徽、山东和广东等省的人民法院也相继对多件香港仲裁裁决的承认和执行作出了同样的决定。这种两地仲裁裁决执行通道“堵塞”的状况，造成了相当的负面影响。许多在中国投资的新订合同，都选择新加坡或其他《纽约公约》成员国作为仲裁地，以避免香港和内地仲裁制度“97”后出现的空白问题。实际上，在“97”之后，中央政府和香港政府的有关法律部门已经开始对两地仲裁裁决相互执行机制重构进行了磋商，但对若干重要问题的谈判出现分歧，因而拖延了时间。
《安排》之下的制度框架。
1999年6月21日，中国最高人民法院与香港特别行政区的代表终于就内地和香港之间仲裁裁决相互执行的制度重构达成协议，签署了《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（简称《安排》）。《安排》的诞生，标志着内地和香港之间在仲裁的相互配合上迈出了重要的一步，为使仲裁作为替代司法成为解决两地经济和民事法律纠纷的制度，建筑了新的平台。《安排》对两地之间仲裁裁决相互执行的条件、程序以及适用的时间范围作出了规定。《安排》具有如下意义和特点：一、从内容上看，《安排》最大限度地保留了《纽约公约》关于仲裁裁决执行条件的规定，把《纽约公约》中的有关规则纳入《安排》之中。其所规定的执行条件比内地《民事诉讼法》和《仲裁法》所规定的“国内仲裁裁决”执行条件，以及比香港《仲裁法》所规定的“本地仲裁裁决”的执行条件更为优惠。这样可以使两地之间仲裁裁决的相互执行实践与“97”之前保持了平稳的衔接和延续。反映了“一国两制”的精神。二、体现了《基本法》保证香港高度自治的原则。《安排》规定两地对仲裁裁决的执行程序，按照各自的法律进行，不作另行规定。在保留《纽约公约》基本精神和规则的同时，两地的法律制度受到了充分的尊敬。例如，按照香港法律，香港高等法院原诉庭对仲裁裁决的执行作出判决后，当事人可以上诉，但在内地，当事人对法院的裁定不能上诉，在《安排》的框架下，两地仍遵循原有的程序。此外，《安排》内容的落实则分别通过两地各自的法律程序完成，即在内地由中国最高人民法院颁布司法解释，而在香港，则由立法会修改《仲裁条例》，增加了“内地裁决强制执行”的部分。三、《安排》对两地仲裁裁决相互执行提供了更加便利的条件。《安排》框架下两地仲裁裁决的相互执行，既不同于本地裁决的执行，也不同于外国仲裁裁决的执行。由于区别于本地仲裁裁决执行，司法对仲裁执行的审查，一般仅限于程序性的审查；由于区别于外国仲裁裁决执行，当事人在提交申请执行文件时，就不必经过《纽约公约》所要求的外交认证或宣誓公证，从而简化了手续，方便了当事人。四、《安排》的完成，使内地和香港之间“97”之后司法合作的模式进一步定型化。两地的司法合作的第一个范例，是1999年3月30日开始实施的《关于内地和香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。虽然该项合作的内容仅限于民商事司法文书的送达，但它开创了两地在“一国两制”原则下司法合作的模式：即以内地司法当局和香港特别行政区的代表进行协商，达成协议的方式，而不是由中央政府或全国人大颁布法令的方式；在实施过程中出现的问题也由两地法律当局通过协商解决。而关于仲裁裁决相互执行《安排》则是更深一步的，更实质性的合作。《安排》的达成，令这种协商模式得以成功地确立，为今后两地司法合作的发展，减少“司法屏障”的消极影响，打下良好的基础。
在《安排》框架下，香港和内地仲裁的相互合作有了更加深入和广泛的发展。首先，《安排》反映了中国内地仲裁制度改革和发展新的实践，将内地依法成立的全部仲裁机构的仲裁裁决，都列入可以按照《安排》在香港强制执行的“内地裁决”。6 在“97”之前，能够在香港按照《纽约公约》强制执行的内地仲裁裁决，仅涉及CIETAC和CMAC两家仲裁机构的裁决。根据中国《仲裁法》的规定，内地的仲裁机构分为国内仲裁机构和涉外仲裁机构两类，涉外仲裁由涉外仲裁机构专门负责，而且指明中国国际商会可以设立涉外仲裁机构。这实际上是对原有中国贸促会（既中国国际商会）下设的CIETAC和CMAC专司涉外商事和海事仲裁地位的肯定。7但这一“国内”和“涉外”仲裁管辖区分，受到各地新成立的“国内”仲裁委员会的挑战，他们认为涉外仲裁不应由CIETAC和CMAC垄断，纷纷向有关主管部门呼吁，要求将地方新成立仲裁委员会的仲裁范围扩大到涉外领域。在此情况下，国务院办公厅于1996年6月8日下发了《关于贯彻实施需要明确的几个问题的通知》（简称《通知》），该《通知》规定，新组建的仲裁委员会主要职责是受理国内仲裁案件；但如涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的地方仲裁委员会，新组建的仲裁委员会可以受理。《通知》突破了《仲裁法》由专门的涉外仲裁机构受理涉外仲裁案件的规定，实际上将仲裁管辖范围划分的原则由依照仲裁机构法定性质，转变为按照当事人约定而确定。《通知》的上述规定，在内地法律界引起了争论。一些人认为，《通知》的规定缺乏法理依据，因为国务院办公厅无权针对《仲裁法》的内容作出法律解释。而另一些人则认为，《仲裁法》总则中已经规定了当事人自愿协议仲裁的原则，专门划分国内和涉外仲裁机构没有必要，也不符合国际上普遍接受的、当事人自主仲裁的原则。《通知》反映了仲裁制度的现代发展方向。实际上，在有关《安排》谈判的过程中，香港特区政府方面也曾提出，内地仲裁机构仲裁裁决在香港的执行是否可以采取渐进的方式，即在开始阶段，香港法院只接受CIETAC和CMAC两家内地仲裁机构裁决的执行，以后待内地其他仲裁机构条件成熟后，再逐步将其裁决纳入执行范围。但内地方面没有接受上述提议。8从《安排》最后确定的结果看，香港法院同意执行内地仲裁机构裁决的范围，将涉及所有依据中国《仲裁法》设立的内地仲裁机构作出的在香港申请执行的裁决。据不完全统计，在《安排》达成的1999年6月，已经受理过涉港仲裁案件的内地仲裁委员会的数量，已达30个（包括CIETAC和CMAC），而到2002年底这一数量已超过100多家。在香港方面，以香港国际仲裁中心为例，在《安排》实施之后，其受理的涉及内地的仲裁案件迅速增长，2002年受理的320宗案件中，相当多的案件属外商（包括港商）在内地的投资、贸易或运输争议。其次，内地和香港之间在仲裁业务的相互交流方面更加密切。两地法律界和仲裁机构经常共同举办研讨会、专题讲座、模拟仲裁庭，交流经验和培训仲裁员。内地许多仲裁委员会都聘请了香港各界专业人士担任仲裁员，香港国际仲裁中心也将了一些内地的专家学者纳入其推荐的仲裁员名单。9
实践表明，两地的仲裁制度作为替代司法解决纠纷的机制，具有一定的互补性。在内地方面，其机构仲裁具有一定的公益性质，仲裁收费较低，程序简便，在为当事人节约解决纠纷的金钱和时间成本方面，具有一定优势。另外，目前在内地的涉外或涉港仲裁案件，主要是外商在内地投资或从事贸易所发生的经济纠纷，一般都适用中国法律，而内地的仲裁员大都精通中国法律，有利于使仲裁裁决的结果更加公平合理。在香港方面，与内地不同，香港法律既允许机构仲裁也允许临时仲裁。与机构仲裁相比，临时仲裁具有程序灵活，当事人有更多的自主选择权利的特点。比如，对一些专业性、技术性要求很高的仲裁案件，内地仲裁机构所提供的固定仲裁员名单往往不能满足当事人的选择要求。内地机构仲裁所适用的固定的程序规则，也不一定适合一些仲裁案件的特殊需要。此外，向中国内地投资的外国企业，在与内地合作对方订立合同时，有时希望仲裁的地点应选择在不适用中国仲裁法的“中立”的地点。当选择仲裁地点的谈判出现僵局时，把香港作为仲裁地，往往可成为一个妥协的结果。其原因在于，对内地当事人来说，选择香港作为仲裁地，在文化心理上比在外国仲裁更容易接受；对外国当事人来说，香港虽然是中国的一部分，但仍是独立的司法区域，其法律传统和仲裁程序更为外国律师所熟悉。所以，香港和内地仲裁制度的差异，在一定程度上为中外当事人提供了更多的可选择性的条件，使两地的仲裁制度可以相互取长补短，相互竞争，相互促进，更好地保护当事人的权益并服务经济发展。
三、问题和前瞻。
如上所述，《安排》为内地与香港之间以仲裁方式解决纠纷提供了较好的途径。但由于两地法律制度包括仲裁制度在总体上的差异，以及《安排》这种方式本身在功能上的局限性，不可避免地会产生一些问题。这些问题令《安排》的实施存在着一些不确定性，因此有必要在这里提出，并探讨解决的方法。
1、《安排》的范围是否仅限于商事仲裁。
我们知道，《安排》在很大程度上参考了《纽约公约》的内容，以保证两地仲裁相互执行机制的稳定性。但《安排》毕竟与《纽约公约》性质不同，它不可能完全照搬《纽约公约》。这样，就出现了原本在《纽约公约》框架下明确的问题，在《安排》框架下就变成不明确。其中一个重要的问题，就是两地仲裁裁决的相互执行是否仅限于商事仲裁的范围。问题来源于，中国政府在加入《纽约公约》时曾提出了中国对外国仲裁裁决的承认和执行限于的“商事争议”和“成员国互惠”两项保留。关于“商事”概念，中国最高法院在司法解释中以列举方式作出定义：“指由于合同、侵权、或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。”10 在香港方面，《仲裁条例》并没有对适用《纽约公约》作出商事保留的规定，而中国政府于1997年通知联合国关于《纽约公约》继续适用香港时，也未作出商事保留的声明。这说明，内地和香港在适用《纽约公约》时，在商事保留问题上采取了不同立场。那么，针对两地仲裁执行问题，《安排》是否也延续了“97”之前的商事保留政策呢？对此，《安排》本身没有规定。但据新闻报道，中国最高人民法院有关人士在回答记者关于《安排》内容提问时，曾表达了《安排》框架下的仲裁裁决相互执行范围仅限于商事案件的意见。11 因此，有些学者认为，在《安排》的框架下，超出商事案件范围的香港仲裁裁决在内地可能会被不予执行。12 笔者认为，根据以上情况就肯定《安排》的范围仅限于商事仲裁过于简单。其理由在于：A、《安排》属于一国之内，不同司法区域之间的仲裁裁决相互执行机制，与《纽约公约》性质不同，中国在加入《纽约公约》时的条件声明，不能自然引申到《安排》机制之中；B、《安排》本身没有作出商事范围的限制，而无论是内地《仲裁法》还是香港《仲裁条例》都没有限制民事仲裁；C、中国最高人民法院的有关人士在回答记者问题时的说法，不能作为有效的、权威的解释，因为按照《安排》本身的规定，《安排》在执行过程中遇有问题和修改，应当通过最高人民法院和香港特区政府协商解决。13 且应由最高人民法院以司法解释的方式公布。D、从《安排》实施后两地受理和裁决仲裁案件的实践看，实际上已经超出了商事领域，延伸到了民事领域。例如，大量的香港居民为自身或内地亲属居住，到内地购买住宅或租赁房屋，因而所发生的购房或租房合同仲裁争议，均应属民事而非商事范围。随着香港和内地之间日益密切的民事交往，仲裁作为有效的解决争议的手段必然被当事人选择用于民事纠纷。所以，将《安排》局限于商事领域，不符合实践发展的要求。
2、可仲裁性限制的问题。
关于可仲裁性的限制，在《安排》中已有表述。《安排》第七条第2款规定，有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。根据中国《仲裁法》第三条规定，有两类纠纷不能由仲裁方式解决：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。前一种纠纷一般都和公民的身份权利有关，后一种纠纷则涉及法定的行政权力。在香港方面，《仲裁条例》并未专门规定那些争议不能通过仲裁解决。但按照香港高等法院大法官的解释，对于公司的终止、解散问题，以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项，不能通过仲裁方式解决。14 从表面上看，上述法律规定是明确的，但实际上仍存在潜在的问题。例如，按照中国《仲裁法》的规定，其适用范围并不包括劳动争议和农业承包合同纠纷。15 所谓劳动争议的解决，实际上是按照《劳动法》的规定仍然实行传统的行政仲裁制度－由政府劳动主管部门专属“仲裁”，且该裁决可以上诉到人民法院。这样的行政仲裁专属管辖的制度已经不属于《仲裁法》对仲裁的定义范畴。那么，劳动争议是否属于《安排》中所规定的“不能以仲裁解决的”事项呢？近年来，香港人到内地求职受雇的越来越多，香港也开放了对内地专业人士的聘用，发生纠纷，并在香港仲裁的情况势必难免。《仲裁法》对此的不明确规定，可能在今后的实践中产生疑惑和困难。笔者认为，1994年制定的《仲裁法》不可避免地受到当时计划经济体制尚未全面改革的社会背景的影响，同时由于《劳动法》的立法等级高于《仲裁法》16，《仲裁法》难以将劳动仲裁统一于新的仲裁制度中。这属于中国制度转型过程中发生的问题，因而是过渡性的问题，应在今后修改法律时加以解决。
此外，《安排》中还存在对若干重要概念差异的解释空白。如《安排》第七条第3款规定，如内地法院认定在香港作出的仲裁裁决违反社会公共利益，或者香港特区法院认为内地作出的仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可以不予执行该裁决。这里，“社会公共利益”和“社会公共政策”两个概念的差异和适用原则是什么？都有待理论的探讨和实践的证明。
注释:
1 THE SUPREME COURT OF HONG KONG HIGH COURT MISCELLANEOUS PROCEEDINGS, [1989] No. MP1221.
2 中国政府于1997年6月6日通知联合国秘书长，《纽约公约》在1997年7月1日后适用于香港；英国政府于1997年6月10日通知联合国秘书长，英国政府于1997年7月1日之后，不再承担《纽约公约》适用于香港的义务。
3 Hebei Import-Export Corp v. Polytek Engineering Co Ltd (no 2), [1998] 1 HKC 192.
4 Ng Fung Hong v. ABC, [1998] 1 HKC 213.
5 转引自王生长：“内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的问题症结及其突破”，《仲裁与法律通讯》第5期，1999年10月。
6 根据《安排》的规定，内地仲裁机构的名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供。截止至《安排》达成协议之前1999年5月31日，在内地依照《仲裁法》成立的仲裁委员会总共有148家（包括CIETAC和CMAC）。目前已成立168家。
7 见《仲裁法》第七章的规定。
8 Xianchu Zhang, The Agreement between Mainland China and Hong Kong SAR on Mutual Enforcement of Arbitral Awards: Problems and Prospects, Hong Kong law Journal, Vol.29, part 3 (1999), at 463-485.
9 在CIETAC和CMAC的仲裁员名册中，具有香港居民身份和在香港长期居住的外籍人士的数量有数十名之多，大约占五分之一左右。
10 见《关于执行我国加入的通知－1987年第2期最高人民法院公报》。
11 见香港文汇报记者对中国最高人民法院副院长沈德咏采访录，香港文汇报1999年6月22日。
12 见注8。
13 见《安排》第十一条。
14 参见赵秀文《香港仲裁制度》第270页，河南人民出版社1997年7月出版。
15 《仲裁法》第七十七条。
16 《仲裁法》由全国人大常委会制定，而《劳动法》由全国人民代表大会制定。
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