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谭秋桂 中国政法大学 教授
一、问题的提出
民事执行权是民事执行机关籍以采取强制性的执行措施,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的国家公权力。“权力也是一种权利”(Ｐ 210),但权力是一种特殊形式的权利,它本源于权利,又是权利实现的保障,“权力是强制推行自己的意志的能力和可能性”(Ｐ 53)。因此,也可以说,民事执行权是执行机关强制推行自己的意志,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的能力与可能性。在具体形态上,民事执行权表现为执行机关采取强制性执行措施的职权。
对于民事执行权的性质,理论界尚未形成统一的认识,由它决定的执行机关的设置与执行程序的设计在各国也呈现出各自不同的特点。目前,我国正在改革民事执行工作管理体制,重新设置民事执行机关,并酝酿民事强制执行单独立法,因此,研究民事执行权的性质具有特别重要的现实意义。因为,对民事执行权的性质认识不同,民事执行机关的设置、民事执行程序的设计就会朝不同的方向发展,并可能产生完全不同的结果。
探讨民事执行权的性质,最重要的是解决两个方面的问题:第一,确定民事执行权的主体,即解决民事执行权的来源问题;第二,明确民事执行权的定位,即解决民事执行权在国家权力结构中的位置问题。①只要解决了这两个方面的问题,民事执行权的性质也就相当明晰了。其中,关于民事执行权的主体问题,由于人们普遍认为民事执行权是国家统治权的组成部分,所以对于国家是民事执行权的主体的命题,理论界与实践中基本没有什么争议。②但是,关于民事执行权的定位问题,理论界的争议比较大,实践中存在的问题也比较多。因此,本文拟通过分析民事执行权在国家权力结构中的定位来探讨民事执行权的性质与特征。
二、关于民事执行权定位的现有观点
分析民事执行权的定位,就是研究民事执行权与国家其他形式的权力的关系及其在国家权力结构中的具体位置,有人称之为“民事执行权的国家分权(分工)属性”(Ｐ 429)。现代国家分权理论将国家权力分为立法权、司法权、行政权三种,作为国家权力组成部分的民事执行权必然处于上述三权之中的某一位置,而不可能是超出三权范围之外的第四权或第五权。因此,研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权与国家立法权、司法权、行政权之间的关系及其在上述三权之中的具体位置。①
关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系,在我国理论界有四种不同的观点:
(1)司法权说。有人根据民事执行行为由法院实施这一现实,认为民事执行行为是一种司法行为,进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分,完全是一种司法权。例如,在一些民事诉讼法学教科书中,“民事执行”被定义为一种“诉讼活动”,人民法院采取民事执行措施的权力被称为“司法执行权”(Ｐ 404-406)。另有人认为,“强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力,是一种特殊的司法权。”②目前,民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处于通说的地位。
(2)行政权说。有人认为,“执行和审判是两种不同性质的工作,执行工作从性质上讲是行政活动,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”这种观点强调民事执行不同于民事审判,认为执行活动是行政活动,民事执行权是国家行政权,进而有人主张,“合理的制度安排应当是,法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成。”(Ｐ 264)也有人认为,民事执行固然也有需要裁决的情况,但更重要的是“实施”,裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障,因此,执行行为在本质上是一种行政行为,民事执行权的主要属性是行政权而不是司法权。还有人认为,民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用,一种司法行政行为,这种观点得到一些学者的赞同,认为“这种观点准确、全面地概括了民事执行的性质特征。一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性……但另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院行使审判权(司法权)作出的生效判决得以落实”,并以此得出结论,民事执行权是一种司法行政权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权,这种观点在实质上仍属于行政权说。
(3)双重属性说。在实践中,执行机构既要实施执行,又要裁判执行程序中发生的部分纠纷,对此,关于民事执行权属性的单一界定,无论是司法权说还是行政权说,都不能作出合理解释。因此,有人提出,民事执行权在国家分权属性上具有司法权与行政权的双重属性,在执行程序工作中,司法权与行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权(Ｐ 432)。
(4)不确定说。在实践中,还有部分人认为,民事执行权不是一种独立存在的权力,其性质依附于作出执行依据的国家权力的性质。“如果执行依据是法院的生效判决,那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力性质一样,属于司法权,后者是前者的必然延伸,没有在执行中国家权力的配合,作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行依据是行政处罚或处理决定,那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一样,属于行政权,没有强制执行予以保证执行的行政权也是不完整的行政权。”(Ｐ 431-432)
从以上可以看出,我国目前对民事执行权属性的研究至少存在两大缺陷:其一,人们往往是从民事执行行为的性质来分析与判断民事执行权的性质的,也就是主张以民事执行机关职权行为的性质为基本依据来判断民事执行权的性质:如果执行机关的职权行为是司法行为,那么民事执行权就是司法权;如果执行机关的职权行为是行政行为,那么民事执行权就是行政权。这显然是一种本末倒置的做法。事实上,国家机关的职权行为是根据法律授予的职权而进行的,应当是先有职权后有职权行为,没有职权就不存在职权行为,因此,应当是职权的性质决定职权行为的性质,而不是正好相反。法律授予民事执行机关的职权是民事执行权,执行机关依据民事执行权实施民事执行行为,显然是民事执行权的性质决定民事执行行为的性质,而不是执行行为的性质决定民事执行权的性质。因此,分析民事执行权的性质不能从分析民事执行行为的性质开始,而必须从民事执行权的本源开始。当然,民事执行行为的特征在某种程度上可以反映民事执行权的性质,但是这并不能改变二者的基本主从关系。其二,人们往往把民事执行权看作一种依附性的权力,而没有看到其独立性。无论是司法权说、行政权说、司法行政权说还是不确定说,都是将民事执行权看作是行政权或者司法权的下位权,认为其从属于行政权或司法权而存在,即使是双重属性说,对民事执行权的独立性也强调不够。其实,既然国家能够将民事执行权授予专门的机关行使,表明该权力具有相对的独立性。如果说民事执行权完全从属于某种国家权力,是行政权或司法权的下位权,国家也就没有必要与可能设立专门的民事执行机关。可以说,不充分重视其独立性,就不可能对民事执行权的性质作出科学的分析。
笔者认为,首先,民事执行权是一种相对独立的国家权力;其次,从其形式与内容来看,民事执行权应是介于司法权与行政权之间的一种边缘性权力。也就是说,民事执行权既不是一种纯粹的司法权,也不是一种纯粹的行政权,而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。
三、关于民事执行权的相对独立性
如前所述,讨论民事执行权的定位,必然联系分权理论。因为,现代各国的国家权力配置和运行机制或多或少与分权理论有关,研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权在国家权力分工中的属性。
根据分权理论,行政权即国家行政管理的权力,是行政机关依法组织管理国家内政和外交活动的权力。具体而言,行政权是国家权力体系中负责执行立法机关意志、维护社会经济文化秩序、增进社会福利、管理社会公共事务和外交事务的支配力。行政权的最大特点是主动性、单向性、自由裁量性、非最终决定性和层级节制性,即行政机关可以不经相对人请求即可依职权采取行政行为,可以不经相对方同意单方面作出与相对人利益有关的决定,但行政解决一般不具有最终的效力,相对人不服行政解决的,可以提请司法裁判,在内部运行模式上,行政权实行“下级服从上级、地方服从中央”的层级节制制度。
尽管民事执行权也具有单向性,但是,它与行政权之间的区别仍是非常明显的。首先,民事执行权具有被动性。由于民事执行权保护的权利主要是私权,私权的可处分性决定了民事执行权的行使一般应经权利主体提出请求,权利主体未提出执行请求的,民事执行机关不应行使民事执行权,不应采取民事执行措施。这与行政权的主动性具有明显差异。其次,民事执行具有终局效力。受民事裁判既判力的拘束,执行机关根据生效法律文书采取执行措施之后,除非发生法定的特别事由(如裁判被依法撤销),当事人不得请求以其他途径予以救济,也就是说,民事执行一旦实施,就具有终局的效力,能够产生实体法效果,安定当事人之间的权利义务关系。再次,民事执行权的内部运行模式是层级独立制,即不同民事执行机关之间不存在上下级的隶属关系,每一执行机关都独立地行使职权,不受其他执行机关的节制。①从以上几点足以证明,民事执行权不同于行政权。
同样根据分权理论,司法权是一种以裁判为实质内容的国家权力,即孟德斯鸠所谓的“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力,②换言之,司法权在本质上是一种裁判权。司法权具有以下几个根本特征 1)被动性,即司法权的行使必须是被动的,司法权不能主动干预社会生活,司法机构不能将一个尚未提交出来的案件进行裁判,这也就是通常所谓的“不告不理”。(2)中立性,即司法权不是为了维护某种权力或权利,而是为了裁判讼争的需要而产生的,裁判案件的人员必须与讼争的各方没有任何直接的利害关系,也不代表任何一方的利益,必须在发生争执的对立各方之间保持居中的、不偏不倚的地位,完全依据法律规定和良心对争执作出裁判。司法权的中立性决定了司法机关和司法人员在根本上只代表公正和正义,而不代表任何一方的利益,甚至不一定代表国家、社会或政府的利益。(3)独立性,即司法权不受来自其他国家权力的任何压力、阻碍、影响或干涉,具有自己的独立自主性。司法权的独立性往往具体表现为司法机关的地位独立、司法活动独立以及司法人员的职务独立。即在外部关系上,司法机关不依附于其他国家机关,在内部关系上,司法机关之间没有上下级的主从、隶属关系;司法机关在进行裁判活动时,只服从法律的要求,不受其他国家机关、社会团体、政党的干预、影响或控制;行使司法权的人员形成一个相对封闭的职业化团体,他们在身份和职务上相互独立,不受其他组织或人员的干预或影响。(4)专属性,司法权只能专属于一定的机构或人员,没有裁判权的机构或人员一律不得裁判争讼。同时,代表国家行使司法权的机构和人员必须亲自行使权力,不能像行政权一样可以委托或授权他人行使;裁判争讼的人员必须亲历审理现场,未亲历审理现场、没有直接接触双方原始证据的其他人员不得作出裁判,不像行政权一样可以在听取口头或书面汇报的基础上作出决定。(5)终局性,即经行使司法权对争讼作出生效裁判之后,非经法律明确规定,当事人不得再提起争执,裁判机关也不得再次对案件进行审理,即通常所谓的“一事不再理”、“定纷止争”。
民事执行权与司法权存在某些相似之处,如均具有被动性、①专属性等特征,但二者的差异也是相当明显的:首先,民事执行权往往是单向性的。无论民事执行权作用的对象是否同意,行使权力的机关均可作出与相对人利益相关的行为,在实践中就体现为,无论债务人是否同意,执行机关均可以依职权决定如何采取执行行为,对何种对象采取执行行为,不受债务人主观意志的影响。其次,民事执行权不是完全中立的。民事执行的任务决定了,在民事执行程序中,行使民事执行权的机关不可能在债权人与债务人之间保持完全中立的地位,而必然会有所倾向,即将实现债权人的权利放在较为优先的地位。②同时,民事执行权还担负着确保生效法律文书及其作出机关的权威性的任务,因此,在作出生效法律文书的机关与债务人之间,民事执行权也不可能保持完全中立。③再次,民事执行权并不是解决纠纷的权力。民事执行权的基本功能在于实现生效法律文书的内容,即通过迫使债务人履行法律文书确定的义务,实现债权人的债权,从而确保法的安定。由于民事执行程序本身并不审理争议或解决纠纷,所以,在民事执行程序中,债权人与债务人或第三人发生实体性争议的,应当中止执行程序,由当事人向裁判机构请求进行裁判。
综上所述,民事执行权既有不同于行政权的特征,也与司法权存在明显的差异,简单地认为民事执行权就是行政权或司法权的观点显然是不可取的。民事执行权既不是一种纯粹的行政权,也不是一种完全的司法权,而是一种相对独立的国家权力。
四、关于民事执行权的具体定位
国家是人类社会发展到一定历史阶段的产物,国家权力是随着国家的产生而由社会赋予的。在原始社会,没有国家和国家权力,自然也没有民事执行权。随着私有制的产生,逐渐形成国家和凌驾于社会之上的国家权力。在专制主义国家,王权至上,国王(皇帝)统领一切国家权力,整个国家权力都处于“混沌”的不分状态。在处理纠纷上,国王既有审判的职权,也有执行判决的权力,民事执行权事实上成为一种官权,国王成为民事执行权的主体。此时,当然也无所谓民事执行权的独立定位问题。
到资产阶级民主共和国时期,随着三权分立理论付诸实践,国家权力逐渐分化为立法、行政和司法三种权力。民事执行权也逐渐由一定的专门机构行使,这样就产生了民事执行权的具体定位问题。遗憾的是,到目前为止,没有一种学说对民事执行权进行了确切的定位,甚至鲜有人谈及这一问题。笔者认为,民事执行权不是独立于立法、司法、行政权之外的第四种国家权力,而是处于行政权和司法权之间的一种边缘性权力。其理由主要有:
1 立法权、司法权和行政权三者之间本身存在交叉的可能性。
其一,三权分立理论的代表人物孟德斯鸠并没有对其所谓的三种职权的具体内容作出明确说明,没有对政府权力进行精确的分析,他的后继者们也没有全面地描述过它们。所以,三权分立的“三权”的具体内容本身就存在不明确之处。
其二,孟德斯鸠所说的“如果立法权和行政权集中于同一人或同一机构之手”,或者“如果司法权不与立法权和行政权分立,自由就不复存在了”,其意是指,一个部门的全部权力不能由掌握另一部门全部权力的同一些人来行使,否则自由宪法的基本原则就会遭到破坏,而并不是说,任何一个部门都不应部分地参与或支配另一部门的行为,更没有否认三种权力存在交叉的可能性。
其三,事实上,正如许多专家所认为的,这三种权力根本不可能严格区分。“纯粹法学”的创始人凯尔森认为,“‘分权’概念确定了一个政治组织的原则。它预定三种所谓权力可以被决定为三个不同的、对等的国家职能,并且有可能确定将这三个职能相互分开的界线。但是这种预定是不符合事实的。正如我们已见到的,国家的基本职能并不是三个而只有两个:法律的创造和适用(执行),并且这些职能并不是对等的而是上、下等的。此外,确定将它们相互分开的界线也是不可能的,因为法律的创造和适用之分,作为基础的立法权和(最广义的)执行权的二元论,只有一个相对的性质,国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关而法律的适用(执行)又分给另一个机关,分到如此专门的地步以致不会有一个机关同时履行这两个职能,这是不可能的。”同时,“司法权对所谓行政权的分立,也只有在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的,因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能同样意义的执行职能;司法职能也在于一般规范的执行。”(Ｐ 299、303)正因为如此,在分权问题上也就有了所谓的形式的分权学说与实质的分权学说之分。形式的分权学说主张按三种职能的不同形式来分权,如认为,因为职能由法官行使,所以该职能应该是“司法的”;实质的分权学说则主张从三种职能的内在特征来分权,如认为,因为职能属于“司法的”,所以该职能应由法官行使。总之,三权分立的确是存在的,但其区分并不是绝对的。
正因为在理论上就不可能对三权加以严格区分,所以,在西方各国,司法机构与行政机构,立法机构与行政机构在职能上往往存在交叉或不能精确区分的情况。如在英国,“从实际上由法院和行政机构行使的职能的性质或实质的意义上去区别‘司法’职能和‘行政’职能乃是极不可能的。最多只能说,法院更多地涉及法律问题,而行政机构更多地涉及自由裁量。同样,在议会的职能和行政机构的职能之间作出精确的区别也是不可能的,这主要是由于这样一种情况:议会通过立法可以为所欲为,而行政机构的大部分权力(同法院的权力一样)都来源于立法。”(Ｐ 203)诚如英国大臣权力调查委员会所言:“虽然某些判决并非由法院作出,但它们可能仍是真正司法性的……在立法与纯行政双方之间划一条精确的分界线,的确不仅在理论上是困难的,而且在实践中也是不可能的;行政行为是如此经常地兼有立法和执行的特征。”(Ｐ 203)
司法权与行政权、立法权之间的区分尚是如此复杂,民事执行权的定位就更为迷茫了。也许正是由于这个原因,各国立法(尤其是宪法)从来都没有明确民事执行权究竟属于何种性质的权力,更没有将民事执行权作为一种独立性的权力进行确切定位。因此,现代国家民事执行机构的设置各不相同。如,在德国普通法时代,国家的民事执行权属于受诉法院,债权人有权向受诉法院主张执行申请权,但不得介入执行程序。此后,德意志民事诉讼法(1877年)除去了原来民事执行制度不方便不灵活的弊端,导入了法国的ｈｕｉｓｓｉｅｒ(执行官)制度,并设计出具有自由职业性质的Ｇｅｒｉｃｈｔｓｖｏｌｌｚｉｅｈｅｒ(执达官)制度,由其作为主要的执行机关。根据法律,执行机关(执达官)与执行债权人之间是一种委任关系,这样总算认可了债权人自由介入执行程序的权利,扩大了债权人为了自己的利益进行活动的范围,执行制度显得更为方便、灵活(Ｐ 3),但在该制度中,民事执行权的具体归属与定位问题显得更为模糊了。在另一些国家,由于没有设立专门的执行官和执行机关(如美国和英国),民事裁判的执行往往是由法院发出执行令状,交由行政官员或法警执行,其民事执行权的具体归属与定位更是不甚明了。
2 民事执行权既有行政权的特征,又有司法权的特征。
前面的分析已经指出,民事执行权具有既不同于行政权、又不同于司法权的独立性特征,与此同时,民事执行权又具有既类似于行政权也类似于司法权的边缘性特征。正因为如此,人们普遍认为,“从民事执行权的国家分权属性来看,它具有司法权和行政权的双重属性”,有人甚至直接认为它是一种“司法行政权”。笔者认为,民事执行权既有行政权的特征又有司法权的特征,只是一种表象,在实质上,民事执行权相对独立地处于行政权和司法权的边缘。
3 民事执行权既不隶属于行政权,又不隶属于司法权。
正因为民事执行权既不同于行政权,又不同于司法权,所以,民事执行权既不可能隶属于行政权,也不可能隶属于司法权。对于这种相对独立的国家权力,国家统治者可以通过立法授权一定的、专门的机构行使。如果从各国民事执行的具体实践中去观察,我们就不难发现,尽管各国民事执行机关设置的具体情况不同,但是,几乎没有一个国家将民事执行机关完全设置在司法机关或行政机关之中,即民事执行机关既不直接隶属于司法机关,也不直接隶属于行政机关。也就是说,没有一个国家完全将民事执行权配置为纯粹的司法权或纯粹的行政权,而总是体现着司法权与行政权的交叉。
例如,在英格兰和威尔士,法院判决由债务人财产所在地的郡司法行政长官或地方长官负责执行,而郡司法行政长官或地方长官既不是纯粹的行政官员,也不是法官,他们行使的权力当然也就不是纯粹的行政权或司法权。 在法国,判决债务人不自觉履行义务,一般由执达员采取强制执行措施,实现债权人的权利。执达员既不是行政官员,更不是法官,而是受雇于法院的人员。执达员除自己可以采取强制性的执行措施外,还可请求检察官或公共力量予以协助。
在德国,判决书或者其他法律文书由法院认证其可执行性后,由执行官或法院强制执行。执行官是当地法院的一种公务人员,但不是法官。债权人与执行官是一种委任关系。
在美国,胜诉债权人发动执行程序的办法是向作出判决的法院的书记官申请发给执行令状,然后将该令状交给经民众选举而产生的行政官员执行。
在日本,实行执行机关的二元主义,即执行法院和执行官分别行使一定的执行职权。执行官是不直接领取国家工资的公务员,行使对动产的执行权,并协助执行法官采取执行措施;执行法官行使对不动产、债权等的执行权,但执行官和执行法官的执行范围并不是完全相互排斥的,其权限在某些方面具有交叉性。
尽管上述各国民事执行机关设置的具体结果各不相同,但它们之间的共同之处还是非常明显的:民事执行机关既不是纯粹的行政机关,也不是纯粹的司法机关。这种共同性绝不是偶然的,它反映了民事执行权的本质属性:民事执行权既不隶属于行政权,也又不隶属于司法权,而是一种相对独立的国家权力,这种国家权力处于国家行政权和司法权的边缘。民事执行权的边缘性决定了,民事执行机关既可能被设计为带有浓厚行政机关色彩的机关,也有可能被设计为具有司法机关特征的机关。
五、分析民事执行权定位的现实意义
分析民事执行权的定位,并不只具有理论意义,它对于指导民事执行实践工作也具有非常现实的意义。
首先,民事执行权的准确定位为民事执行机构的设置奠定了坚实的理论基础。在我国,由于理论上对民事执行权的独立性与边缘性认识不足,以致司法实践中民事执行机关的设置经历了艰难的变革过程:从开始的“审执合一”到后来的“审执分立”再到近年法院执行局的设立,一直争论不休且至今不绝。其实,只要认识到了民事执行权的独立性与边缘性,这一问题就可迎刃而解:民事执行权的相对独立性决定了,民事执行机关应当相对独立,审执不分的做法与民事执行权的性质不相符合;民事执行权的边缘性决定了,民事执行机关不可能完全行政化。因此,较为理想的做法是,民事执行机关应当与司法机关保持密切联系,并设执行法官保障当事人的诉权,但是设计民事执行程序时必须考虑民事执行权的边缘性,合理吸收行政权与司法权运作程序的优势,以保障执行程序的公正性,并提高民事执行的效率与效益。
其次,民事执行权的准确定位为民事执行机构内部的人员配置、职权设定以及上下级执行机构关系处理等指明了方向。长期以来,由于对民事执行权的定位分析不够,理论界和实践中对于执行人员的法律地位、执行机构的职权、上下级执行机构之间的关系等问题进行了激烈的争论,在具体操作上更是五花八门。将民事执行权定位为一种独立的、边缘性的国家公权力之后,可以按照以下思路解决上述问题。第一,执行机构内部设置执行法官和执行员或执行官。其中,执行法官由具有法官资格的人员担任,专门行使司法性的民事执行权;执行员或者执行官由具有公务员资格的人员担任,专门行使行政性的民事执行权。第二,上下级民事执行机构保持相对独立,确保中央民事执行机构的全国最高民事执行机构地位。目前,关于上下级执行机构之间的关系,有的地方正在试行民事执行权的“两级分离制”,具体做法是:民事执行权在中级法院和基层法院两级法院分离,即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为,行使执行实施权;而中级法院则负责实施执行救济行为,在省高院统一管理下负责行使辖区法院执行案件的执行裁决权(Ｐ 316)。这一做法显然与民事执行权的独立性存在矛盾。民事执行权的独立性决定了,在执行机构内部,执行裁判权、执行实施权是密切不可分离的,将二者完全分离并分别赋予不同的执行机构行使,必然削弱民事执行权功能的发挥,损害民事执行程序的效率价值,执行公正也将难以实现。此外,在中央执行机构与地方执行机构的关系上,我国现实行“高级人民法院统一管理执行工作”的基本构架,最高人民法院还专门对此作了司法解释。笔者认为,这种做法也是有违民事执行权的独立性的。根据单一制国家形式的要求,最高民事执行权应当由中央机构而不是地方机构行使,否则就有“权力地方化”之嫌。
再次,民事执行权的准确定位为构建科学的民事执行法律程序提供了理论依据。构建科学的民事执行程序,必须以揭示民事执行权的本质为前提。民事执行权在国家权力结构中的定位,正是民事执行权的本质的反映。根据以上分析,民事执行权具有相对独立性,因此民事执行程序应当独立于审判程序,而不应当完全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题,进行民事执行单独立法是完全必要的;同时,民事执行权具有边缘性,因此民事执行程序的规范应当兼顾其司法性与行政性双重属性,既要确保公正,又要提高效率,并以提高效率作为优先考虑的价值目标。
在目前的实践工作中,困扰当事人和人民法院的“执行难”和“执行乱”问题仍然比较严重,分析起来,执行法律制度不完善是一个不可忽视的原因。为此,国家正在酝酿民事执行单独立法。为了使未来的立法更为科学并实现预期目标,事先做好充分的理论准备,包括深入分析民事执行权的性质与特征,是非常必要的。应当说,我国关于民事执行权的理论研究,无论是从深度还是从广度来看,都已经取得了相当大的进展。但是,从问题的复杂性和重要性来看,我们还有许多工作要做。笔者希望通过此文抛砖引玉,进一步深化民事执行权的理论研究。 注释:
① 目前,我国理论界关于民事执行权的性质的争议也主要集中在这两个方面。参见刘翰,张根大:“强制执行权研究”,载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第429页。
② 尽管对于民事执行权的主体问题在理论上有债权人说、国家说、折衷说3种不同的意见,但是国家说一直处于通说地位。关于民事执行权的上述三种学说可参见杨与龄编著:《强制执行法论》,三民书局,1997年7月修正版,第3页。
①尽管三权分立学说并非金科玉律,也并不见得绝对科学,但它确立的“分权与制衡”原则在合理设立国家机构、有效行使国家权力、实现权力制约、保障公民权利方面发挥的作用显然是不可忽视的。因此,以三权分立理论为基础来分析民事执行权的定位问题仍是较为科学的,也具有其现实的合理性。
②这种观点显然是我国司法系统目前最权威的观点。
①这一点在英国、法国、德国、意大利等国的民事执行制度中体现最为明显。
②随着法制的完善以及适应国际交往的需要,司法的裁判权除了惩罚犯罪和裁决私人讼争之外,还包括裁判行政相对人与行政机关之间的讼争(即行政诉讼),个人、组织与国家机构之间因是否违反宪法发生的讼争(即宪法诉讼)以及国家或国际组织之间发生的讼争(即国际诉讼)。
①值得注意的是,民事执行权的被动性与司法权的被动性是有较大区别的。民事执行权的被动性主要体现在权力的启动以及对债权人处分权的尊重方面,但民事执行权在权力的行使方面又具有主动性,即在执行程序启动以后,民事执行机关可以主动采取具体的执行措施。
②当然这并不意味着民事执行机关可以完全不顾债务人的利益,而一味地“掐着债务人的脖子要钱”。当债务人因民事执行受到的不法利益损失将远大于债权人得到的合法利益时,民事执行机关就应当不再将债权人的利益放在优先的地位,而应将债务人的合法权益放在优先的地位。
③正因为如此,在我国,有人主张将民事执行机关设在人民法院之外,认为将民事执行机关设在人民法院与人民法院的中立性不相协调。事实上,许多国家的民事执行机关是相对独立于法院的。
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谭秋桂 中国政法大学 教授
一、问题的提出
民事执行权是民事执行机关籍以采取强制性的执行措施,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的国家公权力。“权力也是一种权利”(Ｐ 210),但权力是一种特殊形式的权利,它本源于权利,又是权利实现的保障,“权力是强制推行自己的意志的能力和可能性”(Ｐ 53)。因此,也可以说,民事执行权是执行机关强制推行自己的意志,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的能力与可能性。在具体形态上,民事执行权表现为执行机关采取强制性执行措施的职权。
对于民事执行权的性质,理论界尚未形成统一的认识,由它决定的执行机关的设置与执行程序的设计在各国也呈现出各自不同的特点。目前,我国正在改革民事执行工作管理体制,重新设置民事执行机关,并酝酿民事强制执行单独立法,因此,研究民事执行权的性质具有特别重要的现实意义。因为,对民事执行权的性质认识不同,民事执行机关的设置、民事执行程序的设计就会朝不同的方向发展,并可能产生完全不同的结果。
探讨民事执行权的性质,最重要的是解决两个方面的问题:第一,确定民事执行权的主体,即解决民事执行权的来源问题;第二,明确民事执行权的定位,即解决民事执行权在国家权力结构中的位置问题。①只要解决了这两个方面的问题,民事执行权的性质也就相当明晰了。其中,关于民事执行权的主体问题,由于人们普遍认为民事执行权是国家统治权的组成部分,所以对于国家是民事执行权的主体的命题,理论界与实践中基本没有什么争议。②但是,关于民事执行权的定位问题,理论界的争议比较大,实践中存在的问题也比较多。因此,本文拟通过分析民事执行权在国家权力结构中的定位来探讨民事执行权的性质与特征。
二、关于民事执行权定位的现有观点
分析民事执行权的定位,就是研究民事执行权与国家其他形式的权力的关系及其在国家权力结构中的具体位置,有人称之为“民事执行权的国家分权(分工)属性”(Ｐ 429)。现代国家分权理论将国家权力分为立法权、司法权、行政权三种,作为国家权力组成部分的民事执行权必然处于上述三权之中的某一位置,而不可能是超出三权范围之外的第四权或第五权。因此,研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权与国家立法权、司法权、行政权之间的关系及其在上述三权之中的具体位置。①
关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系,在我国理论界有四种不同的观点:
(1)司法权说。有人根据民事执行行为由法院实施这一现实,认为民事执行行为是一种司法行为,进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分,完全是一种司法权。例如,在一些民事诉讼法学教科书中,“民事执行”被定义为一种“诉讼活动”,人民法院采取民事执行措施的权力被称为“司法执行权”(Ｐ 404-406)。另有人认为,“强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力,是一种特殊的司法权。”②目前,民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处于通说的地位。
(2)行政权说。有人认为,“执行和审判是两种不同性质的工作,执行工作从性质上讲是行政活动,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”这种观点强调民事执行不同于民事审判,认为执行活动是行政活动,民事执行权是国家行政权,进而有人主张,“合理的制度安排应当是,法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成。”(Ｐ 264)也有人认为,民事执行固然也有需要裁决的情况,但更重要的是“实施”,裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障,因此,执行行为在本质上是一种行政行为,民事执行权的主要属性是行政权而不是司法权。还有人认为,民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用,一种司法行政行为,这种观点得到一些学者的赞同,认为“这种观点准确、全面地概括了民事执行的性质特征。一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性……但另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院行使审判权(司法权)作出的生效判决得以落实”,并以此得出结论,民事执行权是一种司法行政权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权,这种观点在实质上仍属于行政权说。
(3)双重属性说。在实践中,执行机构既要实施执行,又要裁判执行程序中发生的部分纠纷,对此,关于民事执行权属性的单一界定,无论是司法权说还是行政权说,都不能作出合理解释。因此,有人提出,民事执行权在国家分权属性上具有司法权与行政权的双重属性,在执行程序工作中,司法权与行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权(Ｐ 432)。
(4)不确定说。在实践中,还有部分人认为,民事执行权不是一种独立存在的权力,其性质依附于作出执行依据的国家权力的性质。“如果执行依据是法院的生效判决,那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力性质一样,属于司法权,后者是前者的必然延伸,没有在执行中国家权力的配合,作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行依据是行政处罚或处理决定,那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一样,属于行政权,没有强制执行予以保证执行的行政权也是不完整的行政权。”(Ｐ 431-432)
从以上可以看出,我国目前对民事执行权属性的研究至少存在两大缺陷:其一,人们往往是从民事执行行为的性质来分析与判断民事执行权的性质的,也就是主张以民事执行机关职权行为的性质为基本依据来判断民事执行权的性质:如果执行机关的职权行为是司法行为,那么民事执行权就是司法权;如果执行机关的职权行为是行政行为,那么民事执行权就是行政权。这显然是一种本末倒置的做法。事实上,国家机关的职权行为是根据法律授予的职权而进行的,应当是先有职权后有职权行为,没有职权就不存在职权行为,因此,应当是职权的性质决定职权行为的性质,而不是正好相反。法律授予民事执行机关的职权是民事执行权,执行机关依据民事执行权实施民事执行行为,显然是民事执行权的性质决定民事执行行为的性质,而不是执行行为的性质决定民事执行权的性质。因此,分析民事执行权的性质不能从分析民事执行行为的性质开始,而必须从民事执行权的本源开始。当然,民事执行行为的特征在某种程度上可以反映民事执行权的性质,但是这并不能改变二者的基本主从关系。其二,人们往往把民事执行权看作一种依附性的权力,而没有看到其独立性。无论是司法权说、行政权说、司法行政权说还是不确定说,都是将民事执行权看作是行政权或者司法权的下位权,认为其从属于行政权或司法权而存在,即使是双重属性说,对民事执行权的独立性也强调不够。其实,既然国家能够将民事执行权授予专门的机关行使,表明该权力具有相对的独立性。如果说民事执行权完全从属于某种国家权力,是行政权或司法权的下位权,国家也就没有必要与可能设立专门的民事执行机关。可以说,不充分重视其独立性,就不可能对民事执行权的性质作出科学的分析。
笔者认为,首先,民事执行权是一种相对独立的国家权力;其次,从其形式与内容来看,民事执行权应是介于司法权与行政权之间的一种边缘性权力。也就是说,民事执行权既不是一种纯粹的司法权,也不是一种纯粹的行政权,而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。
三、关于民事执行权的相对独立性
如前所述,讨论民事执行权的定位,必然联系分权理论。因为,现代各国的国家权力配置和运行机制或多或少与分权理论有关,研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权在国家权力分工中的属性。
根据分权理论,行政权即国家行政管理的权力,是行政机关依法组织管理国家内政和外交活动的权力。具体而言,行政权是国家权力体系中负责执行立法机关意志、维护社会经济文化秩序、增进社会福利、管理社会公共事务和外交事务的支配力。行政权的最大特点是主动性、单向性、自由裁量性、非最终决定性和层级节制性,即行政机关可以不经相对人请求即可依职权采取行政行为,可以不经相对方同意单方面作出与相对人利益有关的决定,但行政解决一般不具有最终的效力,相对人不服行政解决的,可以提请司法裁判,在内部运行模式上,行政权实行“下级服从上级、地方服从中央”的层级节制制度。
尽管民事执行权也具有单向性,但是,它与行政权之间的区别仍是非常明显的。首先,民事执行权具有被动性。由于民事执行权保护的权利主要是私权,私权的可处分性决定了民事执行权的行使一般应经权利主体提出请求,权利主体未提出执行请求的,民事执行机关不应行使民事执行权,不应采取民事执行措施。这与行政权的主动性具有明显差异。其次,民事执行具有终局效力。受民事裁判既判力的拘束,执行机关根据生效法律文书采取执行措施之后,除非发生法定的特别事由(如裁判被依法撤销),当事人不得请求以其他途径予以救济,也就是说,民事执行一旦实施,就具有终局的效力,能够产生实体法效果,安定当事人之间的权利义务关系。再次,民事执行权的内部运行模式是层级独立制,即不同民事执行机关之间不存在上下级的隶属关系,每一执行机关都独立地行使职权,不受其他执行机关的节制。①从以上几点足以证明,民事执行权不同于行政权。
同样根据分权理论,司法权是一种以裁判为实质内容的国家权力,即孟德斯鸠所谓的“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力,②换言之,司法权在本质上是一种裁判权。司法权具有以下几个根本特征:(1)被动性,即司法权的行使必须是被动的,司法权不能主动干预社会生活,司法机构不能将一个尚未提交出来的案件进行裁判,这也就是通常所谓的“不告不理”。(2)中立性,即司法权不是为了维护某种权力或权利,而是为了裁判讼争的需要而产生的,裁判案件的人员必须与讼争的各方没有任何直接的利害关系,也不代表任何一方的利益,必须在发生争执的对立各方之间保持居中的、不偏不倚的地位,完全依据法律规定和良心对争执作出裁判。司法权的中立性决定了司法机关和司法人员在根本上只代表公正和正义,而不代表任何一方的利益,甚至不一定代表国家、社会或政府的利益。(3)独立性,即司法权不受来自其他国家权力的任何压力、阻碍、影响或干涉,具有自己的独立自主性。司法权的独立性往往具体表现为司法机关的地位独立、司法活动独立以及司法人员的职务独立。即在外部关系上,司法机关不依附于其他国家机关,在内部关系上,司法机关之间没有上下级的主从、隶属关系;司法机关在进行裁判活动时,只服从法律的要求,不受其他国家机关、社会团体、政党的干预、影响或控制;行使司法权的人员形成一个相对封闭的职业化团体,他们在身份和职务上相互独立,不受其他组织或人员的干预或影响。(4)专属性,司法权只能专属于一定的机构或人员,没有裁判权的机构或人员一律不得裁判争讼。同时,代表国家行使司法权的机构和人员必须亲自行使权力,不能像行政权一样可以委托或授权他人行使;裁判争讼的人员必须亲历审理现场,未亲历审理现场、没有直接接触双方原始证据的其他人员不得作出裁判,不像行政权一样可以在听取口头或书面汇报的基础上作出决定。(5)终局性,即经行使司法权对争讼作出生效裁判之后,非经法律明确规定,当事人不得再提起争执,裁判机关也不得再次对案件进行审理,即通常所谓的“一事不再理”、“定纷止争”。
民事执行权与司法权存在某些相似之处,如均具有被动性、①专属性等特征,但二者的差异也是相当明显的:首先,民事执行权往往是单向性的。无论民事执行权作用的对象是否同意,行使权力的机关均可作出与相对人利益相关的行为,在实践中就体现为,无论债务人是否同意,执行机关均可以依职权决定如何采取执行行为,对何种对象采取执行行为,不受债务人主观意志的影响。其次,民事执行权不是完全中立的。民事执行的任务决定了,在民事执行程序中,行使民事执行权的机关不可能在债权人与债务人之间保持完全中立的地位,而必然会有所倾向,即将实现债权人的权利放在较为优先的地位。②同时,民事执行权还担负着确保生效法律文书及其作出机关的权威性的任务,因此,在作出生效法律文书的机关与债务人之间,民事执行权也不可能保持完全中立。③再次,民事执行权并不是解决纠纷的权力。民事执行权的基本功能在于实现生效法律文书的内容,即通过迫使债务人履行法律文书确定的义务,实现债权人的债权,从而确保法的安定。由于民事执行程序本身并不审理争议或解决纠纷,所以,在民事执行程序中,债权人与债务人或第三人发生实体性争议的,应当中止执行程序,由当事人向裁判机构请求进行裁判。
综上所述,民事执行权既有不同于行政权的特征,也与司法权存在明显的差异,简单地认为民事执行权就是行政权或司法权的观点显然是不可取的。民事执行权既不是一种纯粹的行政权,也不是一种完全的司法权,而是一种相对独立的国家权力。
四、关于民事执行权的具体定位
国家是人类社会发展到一定历史阶段的产物,国家权力是随着国家的产生而由社会赋予的。在原始社会,没有国家和国家权力,自然也没有民事执行权。随着私有制的产生,逐渐形成国家和凌驾于社会之上的国家权力。在专制主义国家,王权至上,国王(皇帝)统领一切国家权力,整个国家权力都处于“混沌”的不分状态。在处理纠纷上,国王既有审判的职权,也有执行判决的权力,民事执行权事实上成为一种官权,国王成为民事执行权的主体。此时,当然也无所谓民事执行权的独立定位问题。
到资产阶级民主共和国时期,随着三权分立理论付诸实践,国家权力逐渐分化为立法、行政和司法三种权力。民事执行权也逐渐由一定的专门机构行使,这样就产生了民事执行权的具体定位问题。遗憾的是,到目前为止,没有一种学说对民事执行权进行了确切的定位,甚至鲜有人谈及这一问题。笔者认为,民事执行权不是独立于立法、司法、行政权之外的第四种国家权力,而是处于行政权和司法权之间的一种边缘性权力。其理由主要有:
1 立法权、司法权和行政权三者之间本身存在交叉的可能性。
其一,三权分立理论的代表人物孟德斯鸠并没有对其所谓的三种职权的具体内容作出明确说明,没有对政府权力进行精确的分析,他的后继者们也没有全面地描述过它们。所以,三权分立的“三权”的具体内容本身就存在不明确之处。
其二,孟德斯鸠所说的“如果立法权和行政权集中于同一人或同一机构之手”,或者“如果司法权不与立法权和行政权分立,自由就不复存在了”,其意是指,一个部门的全部权力不能由掌握另一部门全部权力的同一些人来行使,否则自由宪法的基本原则就会遭到破坏,而并不是说,任何一个部门都不应部分地参与或支配另一部门的行为,更没有否认三种权力存在交叉的可能性。
其三,事实上,正如许多专家所认为的,这三种权力根本不可能严格区分。“纯粹法学”的创始人凯尔森认为,“‘分权’概念确定了一个政治组织的原则。它预定三种所谓权力可以被决定为三个不同的、对等的国家职能,并且有可能确定将这三个职能相互分开的界线。但是这种预定是不符合事实的。正如我们已见到的,国家的基本职能并不是三个而只有两个:法律的创造和适用(执行),并且这些职能并不是对等的而是上、下等的。此外,确定将它们相互分开的界线也是不可能的,因为法律的创造和适用之分,作为基础的立法权和(最广义的)执行权的二元论,只有一个相对的性质,国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关而法律的适用(执行)又分给另一个机关,分到如此专门的地步以致不会有一个机关同时履行这两个职能,这是不可能的。”同时,“司法权对所谓行政权的分立,也只有在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的,因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能同样意义的执行职能;司法职能也在于一般规范的执行。”(Ｐ 299、303)正因为如此,在分权问题上也就有了所谓的形式的分权学说与实质的分权学说之分。形式的分权学说主张按三种职能的不同形式来分权,如认为,因为职能由法官行使,所以该职能应该是“司法的”;实质的分权学说则主张从三种职能的内在特征来分权,如认为,因为职能属于“司法的”,所以该职能应由法官行使。总之,三权分立的确是存在的,但其区分并不是绝对的。
正因为在理论上就不可能对三权加以严格区分,所以,在西方各国,司法机构与行政机构,立法机构与行政机构在职能上往往存在交叉或不能精确区分的情况。如在英国,“从实际上由法院和行政机构行使的职能的性质或实质的意义上去区别‘司法’职能和‘行政’职能乃是极不可能的。最多只能说,法院更多地涉及法律问题,而行政机构更多地涉及自由裁量。同样,在议会的职能和行政机构的职能之间作出精确的区别也是不可能的,这主要是由于这样一种情况:议会通过立法可以为所欲为,而行政机构的大部分权力(同法院的权力一样)都来源于立法。”(Ｐ 203)诚如英国大臣权力调查委员会所言:“虽然某些判决并非由法院作出,但它们可能仍是真正司法性的……在立法与纯行政双方之间划一条精确的分界线,的确不仅在理论上是困难的,而且在实践中也是不可能的;行政行为是如此经常地兼有立法和执行的特征。”(Ｐ 203)
司法权与行政权、立法权之间的区分尚是如此复杂,民事执行权的定位就更为迷茫了。也许正是由于这个原因,各国立法(尤其是宪法)从来都没有明确民事执行权究竟属于何种性质的权力,更没有将民事执行权作为一种独立性的权力进行确切定位。因此,现代国家民事执行机构的设置各不相同。如,在德国普通法时代,国家的民事执行权属于受诉法院,债权人有权向受诉法院主张执行申请权,但不得介入执行程序。此后,德意志民事诉讼法(1877年)除去了原来民事执行制度不方便不灵活的弊端,导入了法国的ｈｕｉｓｓｉｅｒ(执行官)制度,并设计出具有自由职业性质的Ｇｅｒｉｃｈｔｓｖｏｌｌｚｉｅｈｅｒ(执达官)制度,由其作为主要的执行机关。根据法律,执行机关(执达官)与执行债权人之间是一种委任关系,这样总算认可了债权人自由介入执行程序的权利,扩大了债权人为了自己的利益进行活动的范围,执行制度显得更为方便、灵活(Ｐ 3),但在该制度中,民事执行权的具体归属与定位问题显得更为模糊了。在另一些国家,由于没有设立专门的执行官和执行机关(如美国和英国),民事裁判的执行往往是由法院发出执行令状,交由行政官员或法警执行,其民事执行权的具体归属与定位更是不甚明了。
2 民事执行权既有行政权的特征,又有司法权的特征。
前面的分析已经指出,民事执行权具有既不同于行政权、又不同于司法权的独立性特征,与此同时,民事执行权又具有既类似于行政权也类似于司法权的边缘性特征。正因为如此,人们普遍认为,“从民事执行权的国家分权属性来看,它具有司法权和行政权的双重属性”,有人甚至直接认为它是一种“司法行政权”。笔者认为,民事执行权既有行政权的特征又有司法权的特征,只是一种表象,在实质上,民事执行权相对独立地处于行政权和司法权的边缘。
3 民事执行权既不隶属于行政权,又不隶属于司法权。
正因为民事执行权既不同于行政权,又不同于司法权,所以,民事执行权既不可能隶属于行政权,也不可能隶属于司法权。对于这种相对独立的国家权力,国家统治者可以通过立法授权一定的、专门的机构行使。如果从各国民事执行的具体实践中去观察,我们就不难发现,尽管各国民事执行机关设置的具体情况不同,但是,几乎没有一个国家将民事执行机关完全设置在司法机关或行政机关之中,即民事执行机关既不直接隶属于司法机关,也不直接隶属于行政机关。也就是说,没有一个国家完全将民事执行权配置为纯粹的司法权或纯粹的行政权,而总是体现着司法权与行政权的交叉。
例如,在英格兰和威尔士,法院判决由债务人财产所在地的郡司法行政长官或地方长官负责执行,而郡司法行政长官或地方长官既不是纯粹的行政官员,也不是法官,他们行使的权力当然也就不是纯粹的行政权或司法权。 在法国,判决债务人不自觉履行义务,一般由执达员采取强制执行措施,实现债权人的权利。执达员既不是行政官员,更不是法官,而是受雇于法院的人员。执达员除自己可以采取强制性的执行措施外,还可请求检察官或公共力量予以协助。
在德国,判决书或者其他法律文书由法院认证其可执行性后,由执行官或法院强制执行。执行官是当地法院的一种公务人员,但不是法官。债权人与执行官是一种委任关系。
在美国,胜诉债权人发动执行程序的办法是向作出判决的法院的书记官申请发给执行令状,然后将该令状交给经民众选举而产生的行政官员执行。
在日本,实行执行机关的二元主义,即执行法院和执行官分别行使一定的执行职权。执行官是不直接领取国家工资的公务员,行使对动产的执行权,并协助执行法官采取执行措施;执行法官行使对不动产、债权等的执行权,但执行官和执行法官的执行范围并不是完全相互排斥的,其权限在某些方面具有交叉性。
尽管上述各国民事执行机关设置的具体结果各不相同,但它们之间的共同之处还是非常明显的:民事执行机关既不是纯粹的行政机关,也不是纯粹的司法机关。这种共同性绝不是偶然的,它反映了民事执行权的本质属性:民事执行权既不隶属于行政权,也又不隶属于司法权,而是一种相对独立的国家权力,这种国家权力处于国家行政权和司法权的边缘。民事执行权的边缘性决定了,民事执行机关既可能被设计为带有浓厚行政机关色彩的机关,也有可能被设计为具有司法机关特征的机关。
五、分析民事执行权定位的现实意义
分析民事执行权的定位,并不只具有理论意义,它对于指导民事执行实践工作也具有非常现实的意义。
首先,民事执行权的准确定位为民事执行机构的设置奠定了坚实的理论基础。在我国,由于理论上对民事执行权的独立性与边缘性认识不足,以致司法实践中民事执行机关的设置经历了艰难的变革过程:从开始的“审执合一”到后来的“审执分立”再到近年法院执行局的设立,一直争论不休且至今不绝。其实,只要认识到了民事执行权的独立性与边缘性,这一问题就可迎刃而解:民事执行权的相对独立性决定了,民事执行机关应当相对独立,审执不分的做法与民事执行权的性质不相符合;民事执行权的边缘性决定了,民事执行机关不可能完全行政化。因此,较为理想的做法是,民事执行机关应当与司法机关保持密切联系,并设执行法官保障当事人的诉权,但是设计民事执行程序时必须考虑民事执行权的边缘性,合理吸收行政权与司法权运作程序的优势,以保障执行程序的公正性,并提高民事执行的效率与效益。
其次,民事执行权的准确定位为民事执行机构内部的人员配置、职权设定以及上下级执行机构关系处理等指明了方向。长期以来,由于对民事执行权的定位分析不够,理论界和实践中对于执行人员的法律地位、执行机构的职权、上下级执行机构之间的关系等问题进行了激烈的争论,在具体操作上更是五花八门。将民事执行权定位为一种独立的、边缘性的国家公权力之后,可以按照以下思路解决上述问题。第一,执行机构内部设置执行法官和执行员或执行官。其中,执行法官由具有法官资格的人员担任,专门行使司法性的民事执行权;执行员或者执行官由具有公务员资格的人员担任,专门行使行政性的民事执行权。第二,上下级民事执行机构保持相对独立,确保中央民事执行机构的全国最高民事执行机构地位。目前,关于上下级执行机构之间的关系,有的地方正在试行民事执行权的“两级分离制”,具体做法是:民事执行权在中级法院和基层法院两级法院分离,即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为,行使执行实施权;而中级法院则负责实施执行救济行为,在省高院统一管理下负责行使辖区法院执行案件的执行裁决权(Ｐ 316)。这一做法显然与民事执行权的独立性存在矛盾。民事执行权的独立性决定了,在执行机构内部,执行裁判权、执行实施权是密切不可分离的,将二者完全分离并分别赋予不同的执行机构行使,必然削弱民事执行权功能的发挥,损害民事执行程序的效率价值,执行公正也将难以实现。此外,在中央执行机构与地方执行机构的关系上,我国现实行“高级人民法院统一管理执行工作”的基本构架,最高人民法院还专门对此作了司法解释。笔者认为,这种做法也是有违民事执行权的独立性的。根据单一制国家形式的要求,最高民事执行权应当由中央机构而不是地方机构行使,否则就有“权力地方化”之嫌。
再次,民事执行权的准确定位为构建科学的民事执行法律程序提供了理论依据。构建科学的民事执行程序,必须以揭示民事执行权的本质为前提。民事执行权在国家权力结构中的定位,正是民事执行权的本质的反映。根据以上分析,民事执行权具有相对独立性,因此民事执行程序应当独立于审判程序,而不应当完全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题,进行民事执行单独立法是完全必要的;同时,民事执行权具有边缘性,因此民事执行程序的规范应当兼顾其司法性与行政性双重属性,既要确保公正,又要提高效率,并以提高效率作为优先考虑的价值目标。
在目前的实践工作中,困扰当事人和人民法院的“执行难”和“执行乱”问题仍然比较严重,分析起来,执行法律制度不完善是一个不可忽视的原因。为此,国家正在酝酿民事执行单独立法。为了使未来的立法更为科学并实现预期目标,事先做好充分的理论准备,包括深入分析民事执行权的性质与特征,是非常必要的。应当说,我国关于民事执行权的理论研究,无论是从深度还是从广度来看,都已经取得了相当大的进展。但是,从问题的复杂性和重要性来看,我们还有许多工作要做。笔者希望通过此文抛砖引玉,进一步深化民事执行权的理论研究。 注释:
① 目前,我国理论界关于民事执行权的性质的争议也主要集中在这两个方面。参见刘翰,张根大:“强制执行权研究”,载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第429页。
② 尽管对于民事执行权的主体问题在理论上有债权人说、国家说、折衷说3种不同的意见,但是国家说一直处于通说地位。关于民事执行权的上述三种学说可参见杨与龄编著:《强制执行法论》,三民书局,1997年7月修正版,第3页。
①尽管三权分立学说并非金科玉律,也并不见得绝对科学,但它确立的“分权与制衡”原则在合理设立国家机构、有效行使国家权力、实现权力制约、保障公民权利方面发挥的作用显然是不可忽视的。因此,以三权分立理论为基础来分析民事执行权的定位问题仍是较为科学的,也具有其现实的合理性。
②这种观点显然是我国司法系统目前最权威的观点。
①这一点在英国、法国、德国、意大利等国的民事执行制度中体现最为明显。
②随着法制的完善以及适应国际交往的需要,司法的裁判权除了惩罚犯罪和裁决私人讼争之外,还包括裁判行政相对人与行政机关之间的讼争(即行政诉讼),个人、组织与国家机构之间因是否违反宪法发生的讼争(即宪法诉讼)以及国家或国际组织之间发生的讼争(即国际诉讼)。
①值得注意的是,民事执行权的被动性与司法权的被动性是有较大区别的。民事执行权的被动性主要体现在权力的启动以及对债权人处分权的尊重方面,但民事执行权在权力的行使方面又具有主动性,即在执行程序启动以后,民事执行机关可以主动采取具体的执行措施。
②当然这并不意味着民事执行机关可以完全不顾债务人的利益,而一味地“掐着债务人的脖子要钱”。当债务人因民事执行受到的不法利益损失将远大于债权人得到的合法利益时,民事执行机关就应当不再将债权人的利益放在优先的地位,而应将债务人的合法权益放在优先的地位。
③正因为如此,在我国,有人主张将民事执行机关设在人民法院之外,认为将民事执行机关设在人民法院与人民法院的中立性不相协调。事实上,许多国家的民事执行机关是相对独立于法院的。
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