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范愉 中国人民大学法学院 教授
首先，重构法院体系，实现法院功能的分化。目前我国正处在社会转型期间，社会自治和行政权力都不足以有效地分流司法在纠纷解决中的功能，为了适应社会需要，法院不能依靠提高诉讼门槛的方式减轻压力，而必须进一步畅通民众利用司法之路。这样，就必须从繁简分流、合理分配法院资源上应对纠纷解决的社会需求，我国现在共有3123个基层法院，占全国法院总数的79.3％，基层法院审判案件的数量占全国法院审理案件总数的90％以上，其中民事案件简易程序适用率平均达到80％以上。由此可见，基层法院的主要功能仍是解决纠纷，案件以简易民事纠纷为主，这些案件也是最适合采用调解方式解决的。为了同时实现法院的双重功能和目标，即：一方面为公众提供便捷、经济和大众化的司法纠纷解决渠道，另一方面建立以程序公正为理念的现代当事人主义司法诉讼程序；一方面满足社会纠纷解决的需要、协调法与社会的关系，另一方面，通过审判适用、确认和发现法律规则，维护法治秩序，实现更重要的社会功能，应该对基层法院进行调整，将所有派出法庭及部分基层法院改造为类似英美的小额法院、德国日本的简易法院和法国的小审法院的简易法庭（院），以纠纷解决为基本功能，以调解为主要方式，在规范适用上采用以法律规则为主导的多元化（可以适当参照地方风俗习惯），在主体上可以适度放宽职业化要求[82]，在制度和程序上强调简易化、常识化、非诉化和灵活性，在特点上可以保持社区法院的特征。但是为了保证司法公正，这些法院仍然必须保持其司法机关定位和独立行使权力的本质属性和特征，并不应成为“地方的”法院。这种重构实际上无需投入更多的司法资源即可实现。只需要在对现有的派出法庭、小额法庭、假日法庭、便民法庭等加以改造，即使场所设在原有的基层法院，也不妨碍其功能的发挥，其程序实际上也是原有的法院繁简分流的延续。这种分化将会带来司法资源在重大案件审理程序上的优化，使重大案件的精密审理和判例效应得到更好的发挥，并提高司法的整体效率和效益。环顾当代世界各国，诉讼程序的多元化是其共同的特征，绝大多数国家以非诉讼方式处理的案件数量和比例要大大高过判决结案。相比之下，我国民事诉讼结案数量尽管在增长，但调解率下降甚至在一定程度上可以说明司法效率的降低。[83]
其次，关于强制调解问题。调解中的强制，涉及参加的强制和处理过程与结果上的强制。所谓参加的强制即调解前置，即根据法律规定或法官决定，当事人在审理前必须先接受调解。当代世界各国无不面临着司法资源短缺的问题和提高司法效率的要求，对调解等非诉讼程序的认同都在不断提高，因此，作为前置性的强制调解日趋增多。此次最高法院《简易程序规定》实际上也扩大了前置性调解的范围，这样就使得调解成为当事人和法官的共同义务。但是考虑到我国的实际情况，实际上，这些前置性调解并非像我国台湾地区民事诉讼那样相当于第一审程序，实际上并未剥夺当事人的诉权或上诉权，在当事人拒绝调解的情况下，法院即转入正式的审理程序，因此并不会给当事人带来任何实际的利益损害。况且整个诉讼程序仍然受到审限的强制性限制，因此，这些规定仍然属于一种司法政策的导向，而并非对民诉法的修正或违反。经过一段时间检验，如能有效地达到预期目标，在修改民诉法时便可以考虑将这一部分案件确立为法定强制性调解，即相当于一审程序，调解不成只可上诉一次。
在调解过程中，中立调解者实际上都具有一定的强制功能，但一般都是间接的、通过当事人的处分权而发生作用的。[84]但是，法官适时在当事人协商的基础上提出调解建议则不能说是强制，甚至可以说是法院调解应然的状态，因为许多人是基于对法官的信任和依赖的基础上参加调解的，只要不违反法律、程序公正和诚实信用原则，以当事人自愿为基础，就是正当的。[85]目前，对调解过程和结果的强制，主要发生在那些事实和法律不明的复杂疑难案件、人情案、外界压力大、涉及社会稳定的案件、当事人人数众多的案件、义务人确无执行能力的案件，等等。对于这类案件，法官和法院都有强烈的调解结案的欲求，以避免以后的缠诉。然而，法律和判决的不确定性增加了一些当事人的期待、加剧了双方协商的差距，使调解的难度加大。在调研中，很多法官们坦言，在其调解经历中确实有时采用各种强制方式对当事人施压，包括透露判决内容、批评教育、发动外界压力、直至高声恐吓等，但由于近年来法院内部规范和当事人申诉带来的不利后果，除了一些法官个人威信较高、当事人对法院非常敬畏的特定地区和少数法官外，这种强制使用得越来越少，效果也越来越低。在一般的民事纠纷中，法官一般不会轻易动用以上强制手段，而当事人也基本可以抵制来自法官的强制。在具体案件中，法院、法官和当事人的利益是纠缠在一起的，往往也会出现各方的博弈，双方当事人、法官和社会各方力量此消彼长，相互作用、相互影响，这类博弈过程的结果最终取决于力量对比和利益权衡。近些年来，由于当事人法律意识的提高、律师的参与、诉讼的社会评价提高，所谓厌讼的心理已经不再是巨大的障碍，因此在这类案件中，当事人亦有一定的能力和决心抵制来自法官的强制，他们最终接受调解的直接的原因均取决于当事人的理性判断能力——或是能够认同法官所说的道理，或着眼于实际利益。随着理性判断能力的提高，在经历一段时间的低落之后，当事人对调解的认同也会随着诉讼程序和司法政策的调整而提高。[86]至于由于法官违规操作出现的强制调解，乃是我国司法体制自身的原因所致，只能待法官素质整体提高、司法独立得以真正实现、司法权威得以真正确立之时才能减少，或许永远不可能真正杜绝。特别是，“强制”本身实际上几乎是无法通过举证证实的。但毫无疑问，正如不能因此取消司法一样，这不能成为否定调解本身的理由。
最后，我们能够做到并必须做到的，是认识我国法院调解存在的局限性和实质性弊端，并警惕原有的弊端重新复活。那么，应该注意的第一个问题，是正视我国法院调解面临的社会条件和现实。在一个健全的法治社会，当事人的诚信程度和责任能力也必然相应较高，一些相应的社会机制会提供许多减少或转移风险的机会和渠道（如社会保障或保险）并由此提供多元化的解纷方式；同时，法院和法官的独立性能得到充分保证，具有较高的权威和信誉。在我国，这些因素基本上都不具备，因此，调解的运作中就难免充满了怀疑、恶意、反复和风险，而基层法院在调解中最重要的问题，就是防止各方、包括双方当事人和法官滥用调解，同时防止不必要的相互伤害。为此，围绕当事人在调解中的自愿不得不通过各种具体细致的行为规范加以确保和体现。类似于医疗责任中的知情同意，法官有必要通过各种要式的形式（如当事人签署的权利义务告知同意书、申请调解书、调解协议生效承诺书、法庭笔录、见证等等）证明自愿的真实性。这些形式化的操作甚至可能会影响法院调解的成效，但至少为保证调解的正当性提供了依据。[87]
第二个需要注意的问题是，在强调效率的同时，必须注重保障当事人的诉权，为民众提供利用司法的便利。我国传统的民事诉讼模式虽然不适应现代司法的要求，但其所具有的某些特质却并不能完全否定，那就是它的大众性和便利性，由于这种价值一方面迎合了世界性司法改革中追求效率和简易化的潮流，另一方面又符合“司法为民”的意识形态，所以在近年来重新受到青睐。但与此同时，诉讼案件的增长又容易导致法院对案件处理质量的忽视和限制诉讼的欲求。法院的利益必须与社会公共利益和当事人利益同时得到满足，才能获得社会认可。因此，法院还必须在保障当事人诉权上继续努力。同时，在重大案件和普通程序中继续进行诉讼程序的改革和完善，最终建立一种现代化的公正程序，并实现司法在社会发展中的积极作用。[88]
另一个重要问题，是建立和保证对调解的司法审查和救济程序。当前，由于法院调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因此，使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。法院通过调解追求无上访、无申诉本无可厚非，这原本并不与社会和当事人利益相悖。但是由于法院自身利益所系，这种追求极易引起相反的联想，被理解为法院的一种以当事人自愿的名义摆脱监督的手段。因此，尽管对调解的司法救济可能需要付出较高的成本，甚至也可能被当事人滥用，但是目前这一制度是必不可少的，具体而言，可将调解协议纳入再审或审判监督程序的范围。法院对调解的司法审查重点在于程序是否违反自愿原则，内容是否有违反强制性法律规定和公序良俗、侵害国家利益或第三人合法权益以及其他特定法律事由，在确实存在这类问题并可以逆转的情况下，调解可以被确认为无效或被撤销。通过司法审查机制不仅可以防止和纠正调解的错误和危害，还可以积极培养社会主体和当事人的自主、责任和自律意识。[89]
结语
不言而喻，我国司法体制和司法环境不可能在短期内发生根本性的变化，因此，法院调解背后所反映出来的许多深刻的社会因素并不是通过改革或调整调解程序和制度本身能解决的。当前，司法政策的改变反映出法院对调解的一种认识转变，但并不必然会带来社会和当事人的积极回应，甚至也不可能根本上扭转调解率下降的趋势。即使调解的价值已得到社会的充分认同，也未必立即表现为法院调解率的上升。然而，正如本文试图说明的那样，调解本身作为一种纠纷解决方式，本身可能承载许多社会功能和价值取向，并成为社会治理方式的一种风向标，也正因为如此，法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为更为多元化的选择或意识形态的解读而被因噎废食地否定。随着社会转型的完成和当事人理性程度的增强，随着法律的完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，法律及司法对社会生活的协调、止争、维护秩序和道德的意义将会日益受到重视，调解的价值和功能也会得到更新的解读。在这个过程中，经历若干次否定之否定的反复并不奇怪，但毫无疑问的是，作为人类最古老的纠纷解决方式和实践理性的结晶，调解的生命力是不会终结的。对待一种传统的资源，解构显然不是一种好的办法，而适应社会需求进行重构则完全是可能的。笔者并没有确切地对调解最终的发展趋势（无论是应然或实然）作出勾画，那是因为，在整个社会治理结构的转型中，调解毕竟仅是其中的一个环节，在一个不独立的、缺乏应有的权威、法官的素质和公正受到全面质疑的司法机制中， 调解也不可能获得充分的正当性，其运作效果也不可能较之审判本身更好，在这种情况下，通过各种法律程序限制调解的作用范围和法官行为是可以理解的；但是，如果司法制度的改革确实实现了现代司法独立和程序公正的目标，法官的素质得到当事人和社会的首肯，那么，调解的灵活运作就具有了更大的空间。或许那时，我们可以作出的选择并非一种。
初稿于2003年11月14日，香港城市大学
修改完成于2004年元旦，北京
注释:
范愉 中国人民大学法学院教授、博士生导师。笔者的研究有幸得到教育部人文社会科学研究“十五”规划项目“纠纷解决与非诉讼程序研究”和美中法律合作基金项目“关于我国民事诉讼程序运作状况的实证研究”的资助支持。后一项目有清华大学王亚新教授，南京师大李浩教授、北京大学傅郁林博士、海南大学徐昕教授、北京科技大学肖建国教授等共同参加，他们对笔者的调研及本文的写作都提供了实质性的帮助，在此谨表示诚挚的谢意。本文的资料主要来源于司法解释等文献和调研资料，包括课题组对福建、北京、上海、武汉、河北、河南、四川、山东、西藏等地部分法院进行调研、对法官的访谈所获得的资料，以及《人民法院报》的有关报道。此外，笔者还对一些个案进行了跟踪调研，从旁观者的角度观察了当事人对调解的态度及参与调解的倾向及行为。
强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社，2001年。该书可谓一部集大成之作，收入了包括季卫东、柯恩、陆思礼、傅华伶、彭文浩、郭丹青、苏力、强世功等国内外研究者的重要研究成果，其中关于从毛泽东时代到邓小平时代调解和纠纷解决机制的变化、法院调解的功能、特点及其发展趋势等方面的研究极富启发性，对笔者本文的写作亦有极大的启迪。不仅如此，上述研究者的论文中大量的实证性资料（不排除个别的错误或误解）对于调解问题的研究也具有重要的价值。
参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第64--94页。强世功博士认为笔者的观点属于功能主义的一类，即将中国的调解等同于西方当代的ADR。笔者认为，在一定意义上，确实可以把调解归入ADR的范畴，因为ADR作为一种综合性的广义概念，可以涵盖各种性质迥异的诉讼外纠纷解决方式，使用这一概念既是为了表述和交流的便利、也是为了说明它们在解纷功能上的近似，但这并不意味着简单等同。不能否认，强世功博士对调解治理功能的强调是非常重要的，一旦忘记了调解背后所蕴藏的巨大的意识形态和政治功能，就可能过于乐观地忽略其中大量的弊端和局限性，或单纯地相信中国人“和为贵”的文化已经复归，或重新回到“正确解决人民内部矛盾”的政治语境之中。然而过多地强调调解的政治功能，同样也可能会忽视调解的其他功能，不能客观评价其价值所在，亦难以理解调解何以能够再生。事实上，确实有一些学者因意识形态方面的原因，拒绝将中国的调解纳入到ADR的范畴内，理由是其更多体现为一种政治功能，并可能限制当事人的诉权。而笔者则更倾向于一种综合各种功能的多元价值论，主张客观地认识调解的各种功能和价值。
人民调解组织一年调解的纠纷数量，1990年近741万件，而2000年仅有503万件。与此同时，诉讼案件的增长趋势则显而易见。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。
季卫东：“调解制度的法律发展机制”（日文发表于1990年），收入前引强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，83页。强世功博士在该书导言中认为，这或许是一种将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内的理想。
季卫东：“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期
季卫东：法律体系的多元与整合，中评网：www.china-review.com。
一些农村人民调解已越来越多地与司法行政（基层司法所）调解（大司法调解中心）融为一体。一些城市，如武汉试行“警（察）司（法所）联动，即派出所的治安管理处罚与人民调解相互结合，及时处理突发事件和社区内的各类民事纠纷和轻微刑事事件。
前引拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第六章第三节，笔者把各种观点概括为：否定与替代论；调审分立论；改革加强论三种基本倾向，其中前两种观点都在不同程度上对现行法律所规定的法院调解持批评否定态度，主张通过程序和制度上的改造，以和解或调审分立的方式替代法院调解的功能。
前引拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第六章，599--600页。
参见拙文：当代中国ADR的发展，载北大法律评论网络版2003，其节略本：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，载《学海》2003年1期；英文本：Development of ADR in Contemporary China, Zeitschrift für Zivilprozeβ(ZZPInt)7.Band 2002, Carl Heymanns Verlag,2003, pp533-555.（德国）。该文已对我国以人民调解为标志的法院外非诉讼纠纷解决机制的改造问题作了较系统地论述，本文基本上不再提及这一部分。需要指出的是，这次调整虽然初步以人民调解统合了各类非诉讼调解，但并不意味着我国非诉讼纠纷解决机制的重构已经完成，事实上，这只是一种局部性调整的开始，而且人民调解分流诉讼的效果并不能立即明显显现，其效果还需要进一步的观察。随着社会的发展，纠纷解决机制整体性的调整仍需经历一个较长的发展过程。2003年以来，从有关报道可以看到，基层法院在指导人民调解方面已经开始积极行动并初见成效。笔者于2003年9月参加了由上海市高级法院和司法局共同召开的论证会，了解到上海市已经开始尝试直接将人民调解引入法院的审前调解，即调解“适度社会化”。已有几个区法院试点提供了若干种模式，包括：法院委托人民调解委员会诉前或审前调解（普陀区、松江）；选拔调解员或人民陪审员在法院担任审前辅助调解，并在法院建立人民调解窗口（长宁区）；在简易审判中建立法官、法官助理、书记员和人民陪审员各一名的审判组织，由陪审员负责调解（黄浦区）。此外，广东省深圳市中级法院也有类似的改革措施，调解人可由受委托的法官助理、书记员、人民陪审员等，以及经验的人民调解员、退休法官、律师或其他社会人士等担任，但最后结果须经审判人员或合议庭审查才能确定。（见《人民法院报》2003-05-12报道：借鉴国内外经验 加强民商案件调解）。
去年9月以后，法院内部全面加强了对调解的调研、提倡和改革尝试。2003年，最高人民法院着手制定关于法院调解的司法解释，本人参加了初稿的论证。然而，即使该司法解释正式公布实行，也并不意味着法院调解的改革将就此画上句号，真正意义上的改革实际上刚刚开始，而法院不能超越现行法的框架对调解作根本性的调整。因此，只有通过对《民事诉讼法》的修改，这一轮的改革才能算尘埃落定。
目前有若干关于法院调解的科研或调研项目在进行，例如，2003年天则经济研究所政府体制改革研究项目招标的项目之一为：法院调解的现状、问题及其对策研究。中标者为中国人民大学法学院的冉井富博士等。笔者有幸看到了他们的研究计划和中期报告，经他们允许，笔者在本文中也参考使用了他们的某些调研资料。
笔者近几年来始终将调解作为研究课题，并一直在坚持进行调研，本文即将结合调研的有关实证资料展开论证。司法政策的变化对于调解实践的影响，包括积极的和消极的影响，都是笔者极为关注的。法院通过内部改革建立或重构的制度，往往未必能够得到学理的和立法上的支持或首肯。因此，笔者的目的并非论证某些结论或经验的合理性，而是在了解调解实际运作情况的基础上对其作出客观的描述和分析。
江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第九章，法院调解制度的改革构想，398页。该章作者李浩教授认为，“调解主导型”审判之所以具有“超凡”的稳定性主要在于：民诉法重视调解的作用；为了缓解案件急剧增多和法院办案力量不足的矛盾；法官具有强烈的调解偏好；以及律师和大多数当事人愿意达成调解协议。其中法官的偏好是“决定性因素”，理由是，调解可以节约法官的办案时间，可以使法官回避作出困难的判断，是一种风险小的处理案件的方式。李浩教授近年来对法院调解做过非常深入系统的研究，成果颇丰，笔者亦从中获益匪浅。因篇幅所限，此处不再一一列举李浩教授及其他研究者的成果。
数据来源于《中国法律年鉴》和《中国统计年鉴》。必须说明的是，这些数据反映出的问题需要做一定的客观分析。例如，这些数据并未对基层法院（特别是法庭）和中级以上的各级法院的调解作出区别；其次，以和解撤诉方式达成的调解不在此统计范围内，但近年撤诉率却有很大提高；此外，在一些基层法院受理的离婚案件中，协议离婚占了相当比例，这部分调解尽管在调解结案的总数中占有一定比例，但实际上其中很多合意的达成并没有严格意义上的法院调解工作介入其中。
该调研时间为2002年9月。中级法院甚至有个别人认为应该取消法院调解制度，还有少数人主张应该取消调解原则。
例如，《人民法院报》1998年11月18日刊登读者来信“强调当庭宣判不应轻视调解”（江苏省阜宁县人民法院周立新、缪大军），指出：在目前的审判方式改革中，出现了一个不容忽视的现象，即案件调解率明显下降。据笔者调查，有的法院近期审结的案件，调解率比以往下降了50%以上。1999年7月3日1版刊登读者来信：“民事审判要注重调解”（河南省漯河市中级法院马国鹏、河南省郾城县郭书耀），指出：近年来，我国民事审判方式改革走向深入。但是，一些地方出现了重判决轻调解的倾向。在审判实践中，少数审判人员一味追求快审快判，调解走过场，往往导致“案件审结了，当事人矛盾激化了”的被动局面。作者认为，在强调一步到庭、当庭宣判的同时，一定要注重发挥调解的职能作用。
景汉朝、卢子娟：经济审判方式改革若干问题研究（载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，北京：中国法制出版社，1998年）比较系统地讨论了这两个问题。
参见强世功、赵晓力：“双重结构下的法律解释——对8名中国法官的调查”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社、1998年，227—228页；以及强世功：“法律不入之地”的民事调解，收入前引注2，533页以下。笔者在2003年的调研中通过对一些已在法院工作10年乃至20年的“学院派”法官的访谈，得到了相当一致的承认。但这一情况并非绝对，许多多年在法庭工作的法官尽管毕业于法律院校，但在调解实践方面与经验派法官并无不同。例如，《人民法院报》（2003-3-11）报道的福清市法院东张法庭助审员陈祖洪，1993年7月从华东政法学院毕业后分配到福清法院，1999年调到东张法庭，他“把调解当作事业来做”，历年调解结案近七成。另一方面，学院派的精英法官们对于调解的态度目前也正在发生变化。浙江省高级法院法官黄培良在其2003年11月中国人民大学法学院法律硕士论文《论民事诉讼调解的正当性基础及完善》中，引用了他对该省66名中基层法院法官的调查（2002年至2003年），其中偏好调解结案的25名，占38%，偏好判决结案的31人，占47%，其余10人表示无特定偏好。但该调查未区分基层与中级法院法官及其出身背景。
根据2002年9月笔者对福建省莆田中院及其下属的基层法院的52名法官（从事审判工作1年到38年）所作的问卷调查，法官认为影响调解成功率的主要因素（障碍）依次是：（1）债务人无支付能力（77%）；（2）当事人不愿意调解，缺乏理性、不计成本（54%）；（3）当事人本人到庭或参与程度低（46%）；（4）律师阻碍调解（44%）；（5）当事人没有诚意，反悔率高（40%）；（6）过分强调分清是非和权利义务，缺乏对道德和亲情等社会规范的尊重（27%）；（7）法官重视审判、轻视调解（25%）；（8）社会舆论鼓励诉讼、对调解与和解的价值认识不足（17%）；（9）收费制度不合理（15%）；（10）缺乏适宜调解的环境（场所、时机等），代理人缺乏调解代理权限（并列12%）；其它（如对不诚实参加调解的当事人惩罚不力等，2%）。笔者在2003年跟踪调查的一个北京个案表明由于多种因素导致的调解难行。原被告争议的起因是在原有两间住房外围加盖的若干间违法建筑的拆迁费，这部分本不应获得拆迁费补偿的房屋却意外地获得了开发商的约120万元的补偿。由于缺乏法律依据，利益关系人之间如何分割这部分巨款就有了极大的运作空间，双方都调动了各种关系参与到诉讼过程中，包括人际关系和金钱，并有许多法学家参与论证，意见分歧极大。双方都认为自己胜算在握，因此，一审法院虽多次进行调解，终因双方在数额上分歧过大而不能达成调解协议，法院不得已做出了一个极其暧昧的判决。一方当事人上诉后，双方又继续在二审阶段全力运作，二审的判决尽管使双方都获得了一部分补偿费，但由于超出了上诉人的上诉请求范围，导致其不利益的后果，甚至比一审判决更缺乏法律依据和说服力。显然，在本案中，法律的不确定性、当事人的运作、双方的敌意和所耗费的成本等因素都导致调解的困难，此时尽管法院希望通过调解减少压力和非议，但仍然无能为力。
2003年天则经济研究所政府体制改革研究项目招标的项目：法院调解的现状、问题及其对策研究计划中，将目前理论界对法院调解的批评概括为：1、主持调解的法官和审判的法官常常是同一个人，可能导致：（1）法官在调解时常常单独会见一方当事人，如果调解失败，案件将进入审判阶段，法官单独会见当事人时所获得的信息没有经过对方质证，但是对法官“心证”的形成会造成一定影响，这在程序上显然是不公正的。（2）法官在调解中通常是积极主动的，并且经常提出解决问题的方案，当事人疑心这就是将来法官的判决，从而对当事人之间的博弈传达不准确的信息。（3）对于不合法官意见的当事人，法官经常给当事人施加道德压力，当事人常常不得不迁就法官的意见。2、调解的过程是一个博弈的过程，对于那些没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解的结果缺乏实质上的公正性。3、在实际中，法官常常还基于下列动机进行调解：（1）因为法院内部确定了调解结案的比例的指标，法官为了完成这个指标，追求更高的调解结案比例而进行调解。（2）法官为避免了案件上诉以调解结案作为减小这种可能性的手段。（3）由于很多案件依法判决后很难执行，于是法官希望通过调解结案以利于纠纷最终能得到解决。（4）对于有些案件，国家的法律规定和地方的习俗和惯例差异很大，法官可能选择调解，借以规避国家的制定法。（5）法律可能存在“漏洞”，法官可能面临“无法可依”的情形，而我们在制度上又不允许“法官造法”，于是一些法官可能选择调解来摆脱困境。4、为了使当事人达成调解协议，法官需要作一定的沟通、疏导和劝说工作，问题：（1）这种工作在什么限度内才是“自愿原则”所允许的？（2）这种工作在什么限度之内才符合纠纷解决的效率要求？同样，这种拖延使得一个纠纷长期得不到解决，需要花费法院和当事人更多的人力和物力，从而成为一种没有效率的纠纷解决方式，特别是当纠纷最终不能调解结案时更是如此。
以2003年媒体关注的书法家关先生与美国道?琼斯公司的诉讼为例，据关先生在美国的代理人估算，过去8年的侵权每年不低于5万美元，将来使用每年不低于4万美元；而其中国代理律师对赔偿额的测算认为不应低于200万美元。最终关先生的主张获得了法院的支持，获得赔偿40万元人民币，这个数额比对方当事人曾经提出的和解金数额略低，与中国律师的计算则相差悬殊，可见律师对当事人纠纷解决行为的影响（详细报道参见：道-琼斯官司庭外调解内幕，载《北京青年报》2003-09-24）。笔者也曾经接待过一些由于律师失误导致当事人损失的申诉者。一个例子是一起房屋租赁合同纠纷，双方在合同中约定了终止合同的条件以及违约金的数额5000元。由于甲方拆迁，提前终止合同，根据原定的约定，向乙方支付了5000元违约金。但甲方考虑到乙方的实际损失，在乙方的要求下通过协商同意再给对方相应的补偿。但乙方的律师坚持认为乙方可以通过诉讼获得更多的“赔偿”，劝乙方不接受和解。最终，双方反目，乙方诉诸法庭，甲方拒绝和解。法院经审理认为，甲方已向乙方支付合同约定的违约金，可以不再承担其他的义务，原告乙方败诉。乙方非常悔恨当初不接受对方2万元的补偿，但已失去了机会。
2001年日航风波以和解结束时，就曾有媒体的评论员撰文叹曰：这是法律的失败。应该承认，中国媒体对社会公众和纠纷当事人的影响是很大的，参见笔者：“电视法制节目与法制建设的互动关系”，载《南通师范学院学报》（哲社版）2003年2期。
实际上，在较早地感到司法诉讼压力（不仅是数量、更主要的是纠纷解决效果的不尽如人意，反映在当事人不服判、上诉、再审率居高不下的状况上）的发达地区法院往往是最早意识到调解之价值的，其中也在一定程度上应和着世界性的ADR潮流。例如，上海法官协会早在1999年就曾在美国福特基金会的资助下聘请美国和德国的专家来华进行ADR和调解的培训，2000年7月，上海一中院就已经在全院下发了《关于加强法院调解工作的若干规定》等文件，并曾请本人在该院作过关于调解的讲座。这是笔者所掌握的法院最早开始进行调解规范化和重构的例证，这些规定内容清晰明了，不仅对法院内部的调解制度、程序和行为加以规范，而且向当事人发送“法院调解须知”，告知调解的意义和作用，调解的原则和法院的责任，以及当事人的权利和义务等。
注明“网”的资料来源于法院网，其他均来源于《人民法院报》，以下援引的信息资料均来源于法院报，为节约篇幅，仅列出报道日期，不再一一列举报道篇名。其中不少报道都反映出调解率的上升是2002年后期以来由于法院的努力才实现的。
冉井富博士的调研资料表明，一些法院虽然把调解率与法官甚至法院（院长）评优考绩联系起来，但这些指标和其他指标相互抵消，实际上并没有起到刺激法官调解偏好的作用（无法抑制调解率下滑的趋势，也不能调动法官调解的积极性）。被调研的法官甚至认为，现在司法政策对调解的强调不会对提高调解率起到什么作用。这些情况都说明，法官的调解偏好实际上已经与这些激励机制关系并无直接关系。西藏自治区高级法院甚至从未给各级法院下过调解率的指标。
例如，四川省都江堰市（县级）法院2002年结案927件，其中近300件是通过审前调解结案的（约30%），在进入审判程序后仍有近500件案件以调解结案（约45%）。
这一规定对民诉法的变通是一个绝好的博弈范例。民诉法关于调解书送达签收生效的规定，在立法目的上实际上是对当事人的一种保护，以避免法院可能出现的强制、诱导调解，保留了当事人反悔的机会和期间。这一规定对法院的调解活动造成了极大的限制，因为当事人在达成调解协议之后，在离开法庭后经常会受到各种因素的影响，动辄反悔，使调解的时间、努力付之东流。法院为了保证调解的效果和效率，强烈地要求废除这一规定，但是这隐含着一种从法院自身利益出发的职权主义倾向和对当事人权利的削弱。然而另一方面，一方当事人的反悔不仅是对对方当事人权利的漠视和侵害，也违反了当事人诚实信用的原则和义务。因此，从当事人权利平等的角度，完全可以以一种约定或对等的放弃权利的方式对这一规定加以限制。《简易程序规定》即巧妙地以一种当事人主义的原理处理了这个难题，既达到了博弈各方的利益最大化，也保证了其正当性。
解读这些带有意识形态和形式主义色彩的信息，首先要避免解读者本人的意识形态认识方法，其实，在那些字里行间反映的并不仅是一种做秀的欲望和应景之需，也有很多辛勤和质朴的努力，同时更多的是一些可以客观解读的信息。这些也是需要理解的。
这里主要是指法院在推行有关调解的司法政策中，自己意识到的问题及采取的措施。笔者的分析将在下一节展开。
张开建：应重视假借调解规避债务，载《人民法院报》2003-9-4读者之声。
参见笔者：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，载《清华法律评论》第二辑（清华大学出版社、1999年4月）。
实际上，目前仍有许多基层法院仍延用所有民事案件一律按照简易程序一步到庭的做法，其中部分最简单的案件可以直接通过调解或判决处理结案；但更多的案件则需要经过再次或数次开庭才能解决，在这种情况下，第一次开庭实际上起着正式审判程序的准备程序的作用。有些一步到庭甚至完全被改造成了先行调解。少数案件在简易程序的3个月审限截止时仍然不能审结的情况下，就被转为普通程序审理。尽管这些做法并不完全符合民诉法的制度及立法者的本意，但却是法院长期以来实践经验所形成的司法惯习。从中我们可以看到，审判方式改革的一些积极的理念已经开始被法院的审判活动部分地吸收，另一些则被巧妙地变通，而有一些不切合实际的理念则导致了法院实践中的一些混乱。
关于这一点笔者亦有许多论证，参见前引：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期，以及小额诉讼程序研究，载《中国社会科学》2001年3期，ADR与法治的可持续发展，载《比较法在中国》2003年卷。
从调解学的角度说，双赢和完全满意是两个不同的概念或评价指标。有一种说法是：双方当事人都不满意的调解（和解）往往是最好的调解结果，因为这一结果是双方妥协的结果，而不仅是单方的让步。但这一结果对于双方而言可能又是一种双赢的结果，即没有出现零和（(zero-sum)也就是一方获益或同归于尽的结局。
笔者调研曾到过西藏农区的一个基层法院，那里每年只有很少的一些简单的小额民事纠纷，下乡办案的法官们受到当地民众的当事人的高度尊重，案件多数以调解结案。但是一位藏族法官仍然非常严肃地告诉笔者，由于一些债务纠纷存在执行难的问题，法院和法律的威信受到了很大的影响。
参见前引拙文：《小额诉讼程序研究》，傅郁林博士对此亦有很精彩的论述：繁简分流与程序保障，载《人民法院报》2002-9-13。
法院期待当事人满意和社会认可，这里有许多无奈，印证了一个不够独立和缺乏权威的司法的运作是多么艰难。实际上，法院的理想与法学家的期待是一致的，即在诉讼过程和司法活动中追求程序公正，通过扩大司法权力参与社会决策和的利益分配，通过法官的自由裁量权创制和发展法律规范，通过法院的判决寻求统一、确定和唯一公正的法律标准答案。法院也同样期望走上精英化的轨道。然而，这一目标未必符合社会的真正需求和多数人的利益。事实证明，程序正义的美好理想和精英的法律逻辑符合法学家的期待，但却并不能将法院从社会的实质正义（对结果公正的期待）的价值判断标准中拯救出来，法官越是希望用“法律事实”、“程序公正”来证明自己的正当性，越是遭遇到更多的上访、围攻、申诉和指责；越是希望独立，就越是创造出“错案追究”之类的自我约束措施。此时与其批判法院迎合社会稳定的政治要求，不如实事求是地适应社会的需求寻找法院应有的地位、创造司法权威生长成熟的环境。
实际上，在法院的司法政策中总是交替地受到两种意识形态的左右，即法律意识形态和政治意识形态。前者使用的是法律逻辑，而后者则属于实用主义和政治逻辑。法律意识形态如果没有一个拥有崇高司法权威和实际能力的法院来体现和表达，也同样是空洞的。而法院若要在社会中获得较高的地位，就不仅需要法律意识形态、而且需要政治意识形态的支持。两种意识形态妥协的共同基点就是实用主义，司法的良好运作对于两种意识形态都是有利的，在这个意义上，二者在稳定社会、化解社会矛盾方面是很容易找到一致之处的。
例如，在笔者调研的西藏地区，在拉萨城区以及其他地区所在地市镇的城区法院诉讼案件有明显增长，当事人的成分也比较复杂，包括大量汉族和流动人口，法官们反映这类当事人的纠纷较难进行调解。而农牧区的当事人则很容易接受调解，法院的权威和原有的民族传统都促使他们愿意用平和的方式解决纠纷。一位法官非常肯定地说，一般而言，藏族老百姓非常讲道德，也很尊重法律，相信法官，对他们的纠纷进行调解比汉族当事人容易得多。当然，近些年来，藏族当事人的纠纷也开始发生了一些变化，可以想象，调解也可能会越来越难。
朱苏力在《送法下乡》一书中曾经描述过一个法院案件处理过程，他认为中国法院主要功能是纠纷解决功能而不是法律适用和规则创制。这一判断是比较准确的，但是，这并不是中国法院独有的特点。实际上在大陆法系国家，许多基层法院、特别是简易法院（法庭）的功能基本如此，美国的小额法院及一些治安法官也都具有相似的功能。美国法院所发生的功能转移并非当代世界各国的普遍趋势，多数国家（特别是大陆法系国家）仍然认为法院的主要功能是纠纷解决，但一个显著的倾向是，通过当事人和解或调解处理的案件比例确实在不断提高，在这个意义上，或许调解（和解）将成为法院纠纷解决的主要方式。基层司法的非诉化可以说是当代西方国家民事司法改革的一个重要趋势，其意义一方面在以调解等非诉讼方式克服诉讼固有的弊端及局限，另一方面是为公众提供一种更加便捷、经济、常识化、有利于本人参加的利用司法的渠道。正因为这种多元化纠纷解决机制的设置，才有可能使正规的普通诉讼程序承担起更为重要的社会功能，如发现规则、确认权利，并通过判例为社会提供法律处理的标准答案，直至通过司法参与社会决策，等等。参见前引笔者拙文《小额诉讼程序研究》。
Stacy Lee Burns: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators, Ashgate Dartmouth,2000.pp49—78, Money Damage Mediation : large and small.
笔者在《非诉讼纠纷解决机制研究》和“小额诉讼程序研究”中，在提到法院外非诉讼纠纷解决与法院诉讼之间的协调的同时，也曾提到法院程序的多元化问题，指出繁简分流不仅可以使效益最大化，同时可以使司法资源有效地使用在真正意义上的法律裁判上，使普通程序的规范性和价值得到凸现和发挥。在这个意义上，笔者以为，一些学者提出的关于把基层法院的法庭改造为以调解为主的简易法院的主张具有一定的合理性和可行性，即根据人口分布和纠纷解决的实际需要建立一些类似小额法院的社区法院（庭），使其与正式的普通程序法院形成功能上的区别与分化。
参见拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二、第六章。越来越多的国家都开始把促成和解（调解）从法官的职权转化为法官的一项法定义务。例如，《德国民事诉讼法》279条规定，法官在诉讼进行的各个阶段都有劝试和解（也就是法官调解）的权力和义务。英美各国除了在法院引入ADR、通过审前和解会议促成和解外，法官个人对调解的偏好和认同也对提高和解率作出了很大贡献。例如，2002年5月24日美国《洛杉矶日报》曾介绍过偏爱调解的美国华裔女法官加州洛杉矶市高级法院法官罗斯?洪的故事，她相信，调解比经常出现推延现象的审判更公正。她善于公正地处理好判决与调解的关系，并且热衷于在自己主审的案件中亲自调解，获得当事人极高的评价，并在当地享有很高的声誉。但是，由于调解依赖于法官个人的能力和偏好，事实上确实无法对不积极调解的法官以任何责任追究；而由于合意能否形成最终决定于当事人，因此也不可能根据调解率追究法官个人的责任。
在一定程度上，一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官往往具有丰富的经验、较高的道德威望和人格魅力，并且对地方习惯和民俗和当事人心里都有较清楚的了解，并且还需要有一定的工作效率和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。
例如：上海法院在调解实践中尝试“集体调解”方法。集体调解既可以由审判长和承办法官两人组成，也可以由合议庭三人组成；既可以在证据交换时进行，也可以在开庭审理中进行，还可以在庭审结束后进行。案件由合议庭集体出面调解，群策群力，不仅有利于确定调解方案，而且增加了调解的公开性、透明度，有效防止了调解过程中可能出现的不规范现象（2003-7-23）。此种尝试固然可以使调解法官免除很多责任和嫌疑，但难免令人担心由此是否会减损调解的许多程序利益，如保密性、简易灵活性和经济性？调解者个人的经验和能力能否得到发挥？法官是否会以此减轻自己的调解义务？这些问题都需要在今后的实践中进一步观察总结。
参见前注11。《23项措施》亦规定：法院可以邀请人民陪审员以及其他具有专门知识或者特定社会经验，有利于调解的组织或者人员协助调解工作。
1999年重庆市大足县三驱法庭三名法官为完成当年300件的办案指标，编造了诉状、受理案件通知书、应诉通知书、送达回证、预收诉讼费通知书、欠条（证据）、调解记录、收条或领条以及实收诉讼费凭证等多份案卷材料，并为每个案件编造出原告、被告、代理人等等，共制造了25起假案。（《人民日报》2003-09-19日第五版报道。）
参见前文法院关于调解的规范。在法官调解行为方面，除了法官法及纪律惩戒方面的规定外，最高法院制定的《法官职业道德基本准则》第11条还明确规定：法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。这些内容在近期法院关于调解的各种规定文件中都有了更为细致具体的规定。
当然，法院告知的诉讼风险中一般是不包括执行难、更不包括所谓司法腐败因素的，但是当事人实际上也往往会将这些因素计算为诉讼成本的一部分，笔者在对当事人进行调查访谈时，这种情绪反应得极为强烈，正是在这些因素作用之下，一个具体的调解过程实际上就是一次博弈，最好的结果就是得到双方当事人能够接受的合意，实际获益的则是包括法院在内的三方。
关于本案调解的详细情况参见《北京青年报》2003年11月13日：《鳄鱼为共同利益停止撕咬——法港鳄鱼之争握手言和，法官细述其中内幕》，主审法官介绍了该案调解的过程，指出该调解协议的内容实际上是双方谈判的结果，但双方非常希望在法官的主持下以调解方式签字生效，而法官在促成双方达成和解的过程中作了大量的努力。
在这个意义上，调解率的下降本身可能蕴含着一定的积极意义。事实上，在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。这种意见本身也会对舆论导向产生有效的抑制作用，避免偏激。
参见王亚新：程序?制度?组织——基层法院的日常程序运作与治理结构转型，上海法律与经济研究所国际学术研讨会：“国家、社会、市场：当代中国的法律与发展”（ 2003年11月28—30日）论文。
前引江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，第398页。
这是社会主义法律体系“法制原则”的具体体现。当事人的处分权同时受到合法原则和客观真实原则的制约，法院不受当事人和解行为的约束。最高法院公报发布的案例（1984年）表明，法院可以以未分清是非为由，对当事人之间达成的和解协议不予认可（《最高人民法院公报全集（1985—1994）》，人民法院出版社，1995年，752—753页）。但近年来只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，法院已不再干预当事人和解内容，但这却成为对法院调解合法性怀疑的重点之一。
虽然并无明文规定，但实践中历来如此，在网上甚至可以查到一些法院的调解书。理论上也缺少对判决书与调解书的区别、例如既判力问题的专门研究。
参见孙笑侠：当事人角度的程序公正论，载孙笑侠等主编：《返回法的形而下》（浙江大学法律评论2002专刊）法律出版社，2003年，26页以下。
关于诉讼结构与纠纷解决类型的关系，王亚新教授在关于“对抗与判定”诉讼结构的论述中作了非常精辟的阐释。参见王亚新：《对抗与判定――日本民事诉讼的基本结构》北京：清华大学出版社、2002年。
当代民事诉讼理念的一个重大变革就是开始将以和平方式解决纠纷、减少对抗视为诉讼程序的基本价值和目标。转化的过程是在1960年代以后逐步发生的，参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
这一思路与和解替代论的最大不同是不采用解构的方法，而是主张在原有制度的基础上进行建构性的改造，这样既充分肯定了现行调解制度本身的价值，又有可能在实践中实现渐进性的转化。实际上，此次调解的重构本身已经将以往的一些经验性的突破确认下来，最终可能水到渠成地实现这一转变。即使在《民事诉讼法》修改时采用和解替代调解，也不致再次导致较大的反复。
参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。杨柳：模糊的法律产品；苏力：为什么“送法下乡”？强世功：“法律”是如何实践的，收入前引注2强世功编书。
在一些年轻的学者中这种倾向比较明显，他们对调研中看到的一些实际情况（在有经验的人看来甚至是常识性的知识）感到非常惊奇，对照法律文本和制度惊叹法律并未被严格遵守和执行，很多人以此批判现实合理性。此外，媒体对判决的追求一方面反映了公众知情的需要，另一方面也受到这种确信并追求标准理想的影响。
参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
前引季卫东：法律体系的多元与整合。
黄松有：在最高人民法院公布《关于适用 若干问题的解释（二）》 新闻发布会上的讲话，2003年12月26日。
笔者对福建莆田法院法官的问卷调查表明，基层法院法官认为调解的好处依次是：（1）有利于减少当事人的对抗、和平解决纠纷；（2）减少诉讼的时间和成本；（3）可以适当参考援引地方习惯、道德、人情等社会规范，缓和法律与本土实际情况的矛盾；（4）便于执行；（5）维持双方的关系和感情；（6）在法律规定不明确的情况下合理解决纠纷；（7）对规则和程序进行变通；可直接获得生效判决效力，避免上诉（并列）；（8）减少法律程序的复杂性，便于当事人本人参与纠纷解决；（10）避免胜负分明的结果，有利于合理解决纠纷。可见，在基层法官办案中，对地方社会规范的考虑也受到了一定程度的重视，在特定的民族、边远地区，这种重视程度往往更高。
参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章有关日本调停制度的介绍分析，以及“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，收入《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年。关于纠纷解决对于多元化规范的整合功能，或国家法与民间法在纠纷解决过程中的协调，笔者将在另一篇论文中作专门论述，这里点到为止。当前很多反对或批评调解的意见都认为在调解中适用民间习惯、照顾民众风俗是一种不符合司法文明的落后做法，这是值得商榷的。
引人关注的美国司法部诉微软公司案是一个典型，该案一审法官在审理中数次中止审理，委托其他法官、包括著名的波斯纳进行调解，但终未能达成和解。一审法官作出判决后，招致了极大非议。在上诉审中，法官最终还是促使双方达成了和解。毫无疑问，双方在和解中都作出了重大让步，但社会公众都认为这是一个相对理想的结果。虽然最终并没有形成一个先例或规则，却合理地解决了一个重大的纠纷，避免了更大的损失和动乱。
参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期。
参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，355页以下对ADR局限性及其与法治关系的分析；以及前引（美）史蒂文?苏本、玛格瑞特?伍著：《美国民事诉讼的真谛》，218页以下：关于替代性纠纷解决的争议。1980年代以Fiss教授为代表的调解批判论的观点，今天已经很少有新的追随或附和者。而比ADR争议更大的“诉辩交易”（plea-bargaining）也已经成为社会不得不接受的现实司法惯习。
Stephen N. Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02(2002).
社会转型期间，法律确实显示出一种“滞后性”，因此，改革往往会突破原有的法律框架，在法律上未作出明确和确定的规范性调整之前，一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下，某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的，他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程，并扮演着改革探路者的角色：承担一种风险，期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”，受到推崇。
前一阶段，法学界甚至法院主张调审分立的主张都提出进入审理阶段后就不应再进行调解。不过也有完全相反的观点，认为一些法官对调解采取机会主义态度，偏离了“事实清楚，分清是非”的轨道。主张应改全程调解为诉讼中的调解。我国民事诉讼法规定法院调解应当查明事实，显然只有在经过法庭的审理以后才能查明事实，所以诉讼前的法院调解缺乏法律上的正当理由，并且极易导致法官的先入为主，使当事人对司法的公正性产生合理的怀疑（孟杰：论多元化法院调解机的建构，中国民商法律网，2003- 07-14）。不过这显然是一种对调解实践和原理都不甚了解的议论而已。
参见乔宪志主编：试论法院调解制度改革，上海法官协会，2000年。近期的文章参见江苏省苏州市虎丘区法院揭志刚：设立调审分离模式之构想，《人民法院报》2003-1-12。
江苏省扬州市广陵区法院强调发挥审判长的调解职能作用，要求审判长参与庭前调解，强化庭审中的调解，把调解工作贯穿到案件审理全过程（2003-8-20），就表明了不同的思路。
2002年7月底北京市第一中级法院曾经与澳大利亚法院组织过一次交流研讨，并举行了两国的模拟审判，中国法官的诉讼调解受到了国外法官和学者的高度评价，认为这样既有利于提高效率，也能很好地保证当事人的权益，值得推广。当然，在模拟审判中，法官的素质无疑是不会受到质疑的，在这一前提下，调解自身的价值和功能才能得到正常的显现。
实际上，当前法院的许多程序改革都是为了自我保护和对法官进行管理制约，是一种典型的行政化管理思路。例如，严格的立审分立、调审分立、流程管理等，其中分割审判职权的做法未必有科学的依据，但是可以作为程序公正的象征。因此，在一段时间内，调审分立或分离仍然会为很多法院作为经验而坚持，尽管这种程序设计不会促进调解率的提高和有效的调解结果，甚至流于形式，但却可能提高调解的正当性，减少各种非议。
几年前，由于一方当事人在网上私自公开法院调解书，曾经引起一场名誉权诉讼。由于调解的保密原则没有得到明确和坚持，才会使此类诉讼发生。不仅法院的调解书，有些仲裁委员会甚至也将其裁决书公布于众，实际上已经侵害了当事人的权益，并违反了仲裁的原则。
目前已经有一些基层法院在建筑中考虑到了这一问题，设立了专门的调解室。《23项措施》已作出规定：法院应当提供适当的场所为当事人调解创造良好环境，这的确是一大进步。
美国的小额诉讼法院很多是由资深律师主持的，日本的简易法院法官可以从资深书记员中选任，以体现其非诉化特点。
美国联邦法院一审案件和解率高达97%以上，德国地方法院以简易程序处理的案件也占绝大多数，其中以督促程序处理的案件是审判案件的4.8倍，占全部案件的87％（Statistisches undesamt,Fachserie 10 Rechtspflege Reihe 2,1996)。而由于我国调解率的下降中隐含着判决的上诉、申诉、再审和上访的增加等因素，其中上诉、再审率居高不下，不仅反映了司法效率的地下，甚至可以说隐含着司法公信力的危机。
强制功能是指纠纷解决机关将其可以控制的资源、特别是以制裁（明显的或潜在的、包括奖励）为后盾，作为操纵当事人接受解决方案的作用。这种资源主要是：判断本身的说服力或权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的压力，即来自社会的压力。参见棚濑孝雄著：王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年，85—99页。
上海一中院的调解规定中规定：合议庭或主持调解法官应当根据具体案情，采取适当方法沟通双方当事人的意见，努力引导当事人和睦协商，并可以在当事人提出调解方案的基础上，依照事实和法律提出意见，供当事人参考。但最终达成的调解协议必须是完全出于当事人自愿。
笔者所调研的当事人中有不少是市场经济的主体，如私人企业经营者，其中一些人已经打过数十场官司，各有输赢，也有以调解结案的，他们在诉讼活动中喜欢调动各种资源影响法官。但近年来除了必须由法院确权的问题外，有些人已经对诉讼失去了兴趣，开始转而从降低投资风险和减少成本的角度看待纠纷解决的问题，对调解的认同有所提高。然而，只有当双方当事人的认同相近，且确实能实现双赢的情况下，才能真正达成和解。在一些农村的复杂纠纷中，双方长期的对抗实际会给农民带来更大的利益损失，因此，尽快解决纠纷给当事人带来的利益可能高于判决，同时也有利于社会的安定，但关键在于当事人能否认识到这一点，以及有无比判决更合理的替代性方式。
冉井富博士的法官访谈中反映了这样一个事例，一位法官在调解中提出了一个事后被证明是最佳的调解方案，双方当事人也签署生效了。但后来一方当事人却到处告状说调解提案是法官强加给他的，该法官接受了数次调查后才查明没有问题。此后，他再不向当事人提出方案了，目的就是为了自我保护。实际上，在当代调解实践中，被当事人接受的中立第三方在进行调解时方式通常是不受限制的，上海法官协会所聘请的美国著名调解专家在授课时，曾生动地演示过他们灵活多样的调解手段。只要是不违背公平原则和良心，调解人可以有积极的作为。但是在我国的环境下，由于无法准确区别调解人的好意和滥用权力之间的界限，只能强调以行为规范的方式加以约束和保护。
在许多西方法治国家，往往是通过诉讼程序的复杂性、时间和成本消耗等反衬出调解的程序利益和价值，促使当事人选择调解。从根本上，人们曾经期待法院通过建构现代诉讼程序形成与调解的鲜明差别，但是目前法院却通过简易化走向了相反的方向。在这个意义上，调解在提高法院效率的同时，或许也有利于集中更多的司法资源完善诉讼程序，建构现代化的审判制度。
毫无疑问，多数调解即使被提起司法审查实际上也将得到维持，尤其是涉及善意第三人和无法逆转的已经履行完毕的调解。而当事人无理由的反悔则会付出更大的成本甚至招致经济制裁。这样，每一个司法审查都会产生出双重的效果——监督违法、维护诚信和惩戒不诚信行为。目前，很多地方法院凡是调解结案一律不能启动再审程序，未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规避。 |
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范愉 中国人民大学法学院 教授
首先，重构法院体系，实现法院功能的分化。目前我国正处在社会转型期间，社会自治和行政权力都不足以有效地分流司法在纠纷解决中的功能，为了适应社会需要，法院不能依靠提高诉讼门槛的方式减轻压力，而必须进一步畅通民众利用司法之路。这样，就必须从繁简分流、合理分配法院资源上应对纠纷解决的社会需求，我国现在共有3123个基层法院，占全国法院总数的79.3％，基层法院审判案件的数量占全国法院审理案件总数的90％以上，其中民事案件简易程序适用率平均达到80％以上。由此可见，基层法院的主要功能仍是解决纠纷，案件以简易民事纠纷为主，这些案件也是最适合采用调解方式解决的。为了同时实现法院的双重功能和目标，即：一方面为公众提供便捷、经济和大众化的司法纠纷解决渠道，另一方面建立以程序公正为理念的现代当事人主义司法诉讼程序；一方面满足社会纠纷解决的需要、协调法与社会的关系，另一方面，通过审判适用、确认和发现法律规则，维护法治秩序，实现更重要的社会功能，应该对基层法院进行调整，将所有派出法庭及部分基层法院改造为类似英美的小额法院、德国日本的简易法院和法国的小审法院的简易法庭（院），以纠纷解决为基本功能，以调解为主要方式，在规范适用上采用以法律规则为主导的多元化（可以适当参照地方风俗习惯），在主体上可以适度放宽职业化要求[82]，在制度和程序上强调简易化、常识化、非诉化和灵活性，在特点上可以保持社区法院的特征。但是为了保证司法公正，这些法院仍然必须保持其司法机关定位和独立行使权力的本质属性和特征，并不应成为“地方的”法院。这种重构实际上无需投入更多的司法资源即可实现。只需要在对现有的派出法庭、小额法庭、假日法庭、便民法庭等加以改造，即使场所设在原有的基层法院，也不妨碍其功能的发挥，其程序实际上也是原有的法院繁简分流的延续。这种分化将会带来司法资源在重大案件审理程序上的优化，使重大案件的精密审理和判例效应得到更好的发挥，并提高司法的整体效率和效益。环顾当代世界各国，诉讼程序的多元化是其共同的特征，绝大多数国家以非诉讼方式处理的案件数量和比例要大大高过判决结案。相比之下，我国民事诉讼结案数量尽管在增长，但调解率下降甚至在一定程度上可以说明司法效率的降低。[83]
其次，关于强制调解问题。调解中的强制，涉及参加的强制和处理过程与结果上的强制。所谓参加的强制即调解前置，即根据法律规定或法官决定，当事人在审理前必须先接受调解。当代世界各国无不面临着司法资源短缺的问题和提高司法效率的要求，对调解等非诉讼程序的认同都在不断提高，因此，作为前置性的强制调解日趋增多。此次最高法院《简易程序规定》实际上也扩大了前置性调解的范围，这样就使得调解成为当事人和法官的共同义务。但是考虑到我国的实际情况，实际上，这些前置性调解并非像我国台湾地区民事诉讼那样相当于第一审程序，实际上并未剥夺当事人的诉权或上诉权，在当事人拒绝调解的情况下，法院即转入正式的审理程序，因此并不会给当事人带来任何实际的利益损害。况且整个诉讼程序仍然受到审限的强制性限制，因此，这些规定仍然属于一种司法政策的导向，而并非对民诉法的修正或违反。经过一段时间检验，如能有效地达到预期目标，在修改民诉法时便可以考虑将这一部分案件确立为法定强制性调解，即相当于一审程序，调解不成只可上诉一次。
在调解过程中，中立调解者实际上都具有一定的强制功能，但一般都是间接的、通过当事人的处分权而发生作用的。[84]但是，法官适时在当事人协商的基础上提出调解建议则不能说是强制，甚至可以说是法院调解应然的状态，因为许多人是基于对法官的信任和依赖的基础上参加调解的，只要不违反法律、程序公正和诚实信用原则，以当事人自愿为基础，就是正当的。[85]目前，对调解过程和结果的强制，主要发生在那些事实和法律不明的复杂疑难案件、人情案、外界压力大、涉及社会稳定的案件、当事人人数众多的案件、义务人确无执行能力的案件，等等。对于这类案件，法官和法院都有强烈的调解结案的欲求，以避免以后的缠诉。然而，法律和判决的不确定性增加了一些当事人的期待、加剧了双方协商的差距，使调解的难度加大。在调研中，很多法官们坦言，在其调解经历中确实有时采用各种强制方式对当事人施压，包括透露判决内容、批评教育、发动外界压力、直至高声恐吓等，但由于近年来法院内部规范和当事人申诉带来的不利后果，除了一些法官个人威信较高、当事人对法院非常敬畏的特定地区和少数法官外，这种强制使用得越来越少，效果也越来越低。在一般的民事纠纷中，法官一般不会轻易动用以上强制手段，而当事人也基本可以抵制来自法官的强制。在具体案件中，法院、法官和当事人的利益是纠缠在一起的，往往也会出现各方的博弈，双方当事人、法官和社会各方力量此消彼长，相互作用、相互影响，这类博弈过程的结果最终取决于力量对比和利益权衡。近些年来，由于当事人法律意识的提高、律师的参与、诉讼的社会评价提高，所谓厌讼的心理已经不再是巨大的障碍，因此在这类案件中，当事人亦有一定的能力和决心抵制来自法官的强制，他们最终接受调解的直接的原因均取决于当事人的理性判断能力——或是能够认同法官所说的道理，或着眼于实际利益。随着理性判断能力的提高，在经历一段时间的低落之后，当事人对调解的认同也会随着诉讼程序和司法政策的调整而提高。[86]至于由于法官违规操作出现的强制调解，乃是我国司法体制自身的原因所致，只能待法官素质整体提高、司法独立得以真正实现、司法权威得以真正确立之时才能减少，或许永远不可能真正杜绝。特别是，“强制”本身实际上几乎是无法通过举证证实的。但毫无疑问，正如不能因此取消司法一样，这不能成为否定调解本身的理由。
最后，我们能够做到并必须做到的，是认识我国法院调解存在的局限性和实质性弊端，并警惕原有的弊端重新复活。那么，应该注意的第一个问题，是正视我国法院调解面临的社会条件和现实。在一个健全的法治社会，当事人的诚信程度和责任能力也必然相应较高，一些相应的社会机制会提供许多减少或转移风险的机会和渠道（如社会保障或保险）并由此提供多元化的解纷方式；同时，法院和法官的独立性能得到充分保证，具有较高的权威和信誉。在我国，这些因素基本上都不具备，因此，调解的运作中就难免充满了怀疑、恶意、反复和风险，而基层法院在调解中最重要的问题，就是防止各方、包括双方当事人和法官滥用调解，同时防止不必要的相互伤害。为此，围绕当事人在调解中的自愿不得不通过各种具体细致的行为规范加以确保和体现。类似于医疗责任中的知情同意，法官有必要通过各种要式的形式（如当事人签署的权利义务告知同意书、申请调解书、调解协议生效承诺书、法庭笔录、见证等等）证明自愿的真实性。这些形式化的操作甚至可能会影响法院调解的成效，但至少为保证调解的正当性提供了依据。[87]
第二个需要注意的问题是，在强调效率的同时，必须注重保障当事人的诉权，为民众提供利用司法的便利。我国传统的民事诉讼模式虽然不适应现代司法的要求，但其所具有的某些特质却并不能完全否定，那就是它的大众性和便利性，由于这种价值一方面迎合了世界性司法改革中追求效率和简易化的潮流，另一方面又符合“司法为民”的意识形态，所以在近年来重新受到青睐。但与此同时，诉讼案件的增长又容易导致法院对案件处理质量的忽视和限制诉讼的欲求。法院的利益必须与社会公共利益和当事人利益同时得到满足，才能获得社会认可。因此，法院还必须在保障当事人诉权上继续努力。同时，在重大案件和普通程序中继续进行诉讼程序的改革和完善，最终建立一种现代化的公正程序，并实现司法在社会发展中的积极作用。[88]
另一个重要问题，是建立和保证对调解的司法审查和救济程序。当前，由于法院调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因此，使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。法院通过调解追求无上访、无申诉本无可厚非，这原本并不与社会和当事人利益相悖。但是由于法院自身利益所系，这种追求极易引起相反的联想，被理解为法院的一种以当事人自愿的名义摆脱监督的手段。因此，尽管对调解的司法救济可能需要付出较高的成本，甚至也可能被当事人滥用，但是目前这一制度是必不可少的，具体而言，可将调解协议纳入再审或审判监督程序的范围。法院对调解的司法审查重点在于程序是否违反自愿原则，内容是否有违反强制性法律规定和公序良俗、侵害国家利益或第三人合法权益以及其他特定法律事由，在确实存在这类问题并可以逆转的情况下，调解可以被确认为无效或被撤销。通过司法审查机制不仅可以防止和纠正调解的错误和危害，还可以积极培养社会主体和当事人的自主、责任和自律意识。[89]
结语
不言而喻，我国司法体制和司法环境不可能在短期内发生根本性的变化，因此，法院调解背后所反映出来的许多深刻的社会因素并不是通过改革或调整调解程序和制度本身能解决的。当前，司法政策的改变反映出法院对调解的一种认识转变，但并不必然会带来社会和当事人的积极回应，甚至也不可能根本上扭转调解率下降的趋势。即使调解的价值已得到社会的充分认同，也未必立即表现为法院调解率的上升。然而，正如本文试图说明的那样，调解本身作为一种纠纷解决方式，本身可能承载许多社会功能和价值取向，并成为社会治理方式的一种风向标，也正因为如此，法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为更为多元化的选择或意识形态的解读而被因噎废食地否定。随着社会转型的完成和当事人理性程度的增强，随着法律的完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，法律及司法对社会生活的协调、止争、维护秩序和道德的意义将会日益受到重视，调解的价值和功能也会得到更新的解读。在这个过程中，经历若干次否定之否定的反复并不奇怪，但毫无疑问的是，作为人类最古老的纠纷解决方式和实践理性的结晶，调解的生命力是不会终结的。对待一种传统的资源，解构显然不是一种好的办法，而适应社会需求进行重构则完全是可能的。笔者并没有确切地对调解最终的发展趋势（无论是应然或实然）作出勾画，那是因为，在整个社会治理结构的转型中，调解毕竟仅是其中的一个环节，在一个不独立的、缺乏应有的权威、法官的素质和公正受到全面质疑的司法机制中， 调解也不可能获得充分的正当性，其运作效果也不可能较之审判本身更好，在这种情况下，通过各种法律程序限制调解的作用范围和法官行为是可以理解的；但是，如果司法制度的改革确实实现了现代司法独立和程序公正的目标，法官的素质得到当事人和社会的首肯，那么，调解的灵活运作就具有了更大的空间。或许那时，我们可以作出的选择并非一种。
初稿于2003年11月14日，香港城市大学
修改完成于2004年元旦，北京
注释:
范愉 中国人民大学法学院教授、博士生导师。笔者的研究有幸得到教育部人文社会科学研究“十五”规划项目“纠纷解决与非诉讼程序研究”和美中法律合作基金项目“关于我国民事诉讼程序运作状况的实证研究”的资助支持。后一项目有清华大学王亚新教授，南京师大李浩教授、北京大学傅郁林博士、海南大学徐昕教授、北京科技大学肖建国教授等共同参加，他们对笔者的调研及本文的写作都提供了实质性的帮助，在此谨表示诚挚的谢意。本文的资料主要来源于司法解释等文献和调研资料，包括课题组对福建、北京、上海、武汉、河北、河南、四川、山东、西藏等地部分法院进行调研、对法官的访谈所获得的资料，以及《人民法院报》的有关报道。此外，笔者还对一些个案进行了跟踪调研，从旁观者的角度观察了当事人对调解的态度及参与调解的倾向及行为。
强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社，2001年。该书可谓一部集大成之作，收入了包括季卫东、柯恩、陆思礼、傅华伶、彭文浩、郭丹青、苏力、强世功等国内外研究者的重要研究成果，其中关于从毛泽东时代到邓小平时代调解和纠纷解决机制的变化、法院调解的功能、特点及其发展趋势等方面的研究极富启发性，对笔者本文的写作亦有极大的启迪。不仅如此，上述研究者的论文中大量的实证性资料（不排除个别的错误或误解）对于调解问题的研究也具有重要的价值。
参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第64--94页。强世功博士认为笔者的观点属于功能主义的一类，即将中国的调解等同于西方当代的ADR。笔者认为，在一定意义上，确实可以把调解归入ADR的范畴，因为ADR作为一种综合性的广义概念，可以涵盖各种性质迥异的诉讼外纠纷解决方式，使用这一概念既是为了表述和交流的便利、也是为了说明它们在解纷功能上的近似，但这并不意味着简单等同。不能否认，强世功博士对调解治理功能的强调是非常重要的，一旦忘记了调解背后所蕴藏的巨大的意识形态和政治功能，就可能过于乐观地忽略其中大量的弊端和局限性，或单纯地相信中国人“和为贵”的文化已经复归，或重新回到“正确解决人民内部矛盾”的政治语境之中。然而过多地强调调解的政治功能，同样也可能会忽视调解的其他功能，不能客观评价其价值所在，亦难以理解调解何以能够再生。事实上，确实有一些学者因意识形态方面的原因，拒绝将中国的调解纳入到ADR的范畴内，理由是其更多体现为一种政治功能，并可能限制当事人的诉权。而笔者则更倾向于一种综合各种功能的多元价值论，主张客观地认识调解的各种功能和价值。
人民调解组织一年调解的纠纷数量，1990年近741万件，而2000年仅有503万件。与此同时，诉讼案件的增长趋势则显而易见。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。
季卫东：“调解制度的法律发展机制”（日文发表于1990年），收入前引强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，83页。强世功博士在该书导言中认为，这或许是一种将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内的理想。
季卫东：“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期
季卫东：法律体系的多元与整合，中评网：www.china-review.com。
一些农村人民调解已越来越多地与司法行政（基层司法所）调解（大司法调解中心）融为一体。一些城市，如武汉试行“警（察）司（法所）联动，即派出所的治安管理处罚与人民调解相互结合，及时处理突发事件和社区内的各类民事纠纷和轻微刑事事件。
前引拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第六章第三节，笔者把各种观点概括为：否定与替代论；调审分立论；改革加强论三种基本倾向，其中前两种观点都在不同程度上对现行法律所规定的法院调解持批评否定态度，主张通过程序和制度上的改造，以和解或调审分立的方式替代法院调解的功能。
前引拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第六章，599--600页。
参见拙文：当代中国ADR的发展，载北大法律评论网络版2003，其节略本：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，载《学海》2003年1期；英文本：Development of ADR in Contemporary China, Zeitschrift für Zivilprozeβ(ZZPInt)7.Band 2002, Carl Heymanns Verlag,2003, pp533-555.（德国）。该文已对我国以人民调解为标志的法院外非诉讼纠纷解决机制的改造问题作了较系统地论述，本文基本上不再提及这一部分。需要指出的是，这次调整虽然初步以人民调解统合了各类非诉讼调解，但并不意味着我国非诉讼纠纷解决机制的重构已经完成，事实上，这只是一种局部性调整的开始，而且人民调解分流诉讼的效果并不能立即明显显现，其效果还需要进一步的观察。随着社会的发展，纠纷解决机制整体性的调整仍需经历一个较长的发展过程。2003年以来，从有关报道可以看到，基层法院在指导人民调解方面已经开始积极行动并初见成效。笔者于2003年9月参加了由上海市高级法院和司法局共同召开的论证会，了解到上海市已经开始尝试直接将人民调解引入法院的审前调解，即调解“适度社会化”。已有几个区法院试点提供了若干种模式，包括：法院委托人民调解委员会诉前或审前调解（普陀区、松江）；选拔调解员或人民陪审员在法院担任审前辅助调解，并在法院建立人民调解窗口（长宁区）；在简易审判中建立法官、法官助理、书记员和人民陪审员各一名的审判组织，由陪审员负责调解（黄浦区）。此外，广东省深圳市中级法院也有类似的改革措施，调解人可由受委托的法官助理、书记员、人民陪审员等，以及经验的人民调解员、退休法官、律师或其他社会人士等担任，但最后结果须经审判人员或合议庭审查才能确定。（见《人民法院报》2003-05-12报道：借鉴国内外经验 加强民商案件调解）。
去年9月以后，法院内部全面加强了对调解的调研、提倡和改革尝试。2003年，最高人民法院着手制定关于法院调解的司法解释，本人参加了初稿的论证。然而，即使该司法解释正式公布实行，也并不意味着法院调解的改革将就此画上句号，真正意义上的改革实际上刚刚开始，而法院不能超越现行法的框架对调解作根本性的调整。因此，只有通过对《民事诉讼法》的修改，这一轮的改革才能算尘埃落定。
目前有若干关于法院调解的科研或调研项目在进行，例如，2003年天则经济研究所政府体制改革研究项目招标的项目之一为：法院调解的现状、问题及其对策研究。中标者为中国人民大学法学院的冉井富博士等。笔者有幸看到了他们的研究计划和中期报告，经他们允许，笔者在本文中也参考使用了他们的某些调研资料。
笔者近几年来始终将调解作为研究课题，并一直在坚持进行调研，本文即将结合调研的有关实证资料展开论证。司法政策的变化对于调解实践的影响，包括积极的和消极的影响，都是笔者极为关注的。法院通过内部改革建立或重构的制度，往往未必能够得到学理的和立法上的支持或首肯。因此，笔者的目的并非论证某些结论或经验的合理性，而是在了解调解实际运作情况的基础上对其作出客观的描述和分析。
江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第九章，法院调解制度的改革构想，398页。该章作者李浩教授认为，“调解主导型”审判之所以具有“超凡”的稳定性主要在于：民诉法重视调解的作用；为了缓解案件急剧增多和法院办案力量不足的矛盾；法官具有强烈的调解偏好；以及律师和大多数当事人愿意达成调解协议。其中法官的偏好是“决定性因素”，理由是，调解可以节约法官的办案时间，可以使法官回避作出困难的判断，是一种风险小的处理案件的方式。李浩教授近年来对法院调解做过非常深入系统的研究，成果颇丰，笔者亦从中获益匪浅。因篇幅所限，此处不再一一列举李浩教授及其他研究者的成果。
数据来源于《中国法律年鉴》和《中国统计年鉴》。必须说明的是，这些数据反映出的问题需要做一定的客观分析。例如，这些数据并未对基层法院（特别是法庭）和中级以上的各级法院的调解作出区别；其次，以和解撤诉方式达成的调解不在此统计范围内，但近年撤诉率却有很大提高；此外，在一些基层法院受理的离婚案件中，协议离婚占了相当比例，这部分调解尽管在调解结案的总数中占有一定比例，但实际上其中很多合意的达成并没有严格意义上的法院调解工作介入其中。
该调研时间为2002年9月。中级法院甚至有个别人认为应该取消法院调解制度，还有少数人主张应该取消调解原则。
例如，《人民法院报》1998年11月18日刊登读者来信“强调当庭宣判不应轻视调解”（江苏省阜宁县人民法院周立新、缪大军），指出：在目前的审判方式改革中，出现了一个不容忽视的现象，即案件调解率明显下降。据笔者调查，有的法院近期审结的案件，调解率比以往下降了50%以上。1999年7月3日1版刊登读者来信：“民事审判要注重调解”（河南省漯河市中级法院马国鹏、河南省郾城县郭书耀），指出：近年来，我国民事审判方式改革走向深入。但是，一些地方出现了重判决轻调解的倾向。在审判实践中，少数审判人员一味追求快审快判，调解走过场，往往导致“案件审结了，当事人矛盾激化了”的被动局面。作者认为，在强调一步到庭、当庭宣判的同时，一定要注重发挥调解的职能作用。
景汉朝、卢子娟：经济审判方式改革若干问题研究（载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，北京：中国法制出版社，1998年）比较系统地讨论了这两个问题。
参见强世功、赵晓力：“双重结构下的法律解释——对8名中国法官的调查”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社、1998年，227—228页；以及强世功：“法律不入之地”的民事调解，收入前引注2，533页以下。笔者在2003年的调研中通过对一些已在法院工作10年乃至20年的“学院派”法官的访谈，得到了相当一致的承认。但这一情况并非绝对，许多多年在法庭工作的法官尽管毕业于法律院校，但在调解实践方面与经验派法官并无不同。例如，《人民法院报》（2003-3-11）报道的福清市法院东张法庭助审员陈祖洪，1993年7月从华东政法学院毕业后分配到福清法院，1999年调到东张法庭，他“把调解当作事业来做”，历年调解结案近七成。另一方面，学院派的精英法官们对于调解的态度目前也正在发生变化。浙江省高级法院法官黄培良在其2003年11月中国人民大学法学院法律硕士论文《论民事诉讼调解的正当性基础及完善》中，引用了他对该省66名中基层法院法官的调查（2002年至2003年），其中偏好调解结案的25名，占38%，偏好判决结案的31人，占47%，其余10人表示无特定偏好。但该调查未区分基层与中级法院法官及其出身背景。
根据2002年9月笔者对福建省莆田中院及其下属的基层法院的52名法官（从事审判工作1年到38年）所作的问卷调查，法官认为影响调解成功率的主要因素（障碍）依次是：（1）债务人无支付能力（77%）；（2）当事人不愿意调解，缺乏理性、不计成本（54%）；（3）当事人本人到庭或参与程度低（46%）；（4）律师阻碍调解（44%）；（5）当事人没有诚意，反悔率高（40%）；（6）过分强调分清是非和权利义务，缺乏对道德和亲情等社会规范的尊重（27%）；（7）法官重视审判、轻视调解（25%）；（8）社会舆论鼓励诉讼、对调解与和解的价值认识不足（17%）；（9）收费制度不合理（15%）；（10）缺乏适宜调解的环境（场所、时机等），代理人缺乏调解代理权限（并列12%）；其它（如对不诚实参加调解的当事人惩罚不力等，2%）。笔者在2003年跟踪调查的一个北京个案表明由于多种因素导致的调解难行。原被告争议的起因是在原有两间住房外围加盖的若干间违法建筑的拆迁费，这部分本不应获得拆迁费补偿的房屋却意外地获得了开发商的约120万元的补偿。由于缺乏法律依据，利益关系人之间如何分割这部分巨款就有了极大的运作空间，双方都调动了各种关系参与到诉讼过程中，包括人际关系和金钱，并有许多法学家参与论证，意见分歧极大。双方都认为自己胜算在握，因此，一审法院虽多次进行调解，终因双方在数额上分歧过大而不能达成调解协议，法院不得已做出了一个极其暧昧的判决。一方当事人上诉后，双方又继续在二审阶段全力运作，二审的判决尽管使双方都获得了一部分补偿费，但由于超出了上诉人的上诉请求范围，导致其不利益的后果，甚至比一审判决更缺乏法律依据和说服力。显然，在本案中，法律的不确定性、当事人的运作、双方的敌意和所耗费的成本等因素都导致调解的困难，此时尽管法院希望通过调解减少压力和非议，但仍然无能为力。
2003年天则经济研究所政府体制改革研究项目招标的项目：法院调解的现状、问题及其对策研究计划中，将目前理论界对法院调解的批评概括为：1、主持调解的法官和审判的法官常常是同一个人，可能导致：（1）法官在调解时常常单独会见一方当事人，如果调解失败，案件将进入审判阶段，法官单独会见当事人时所获得的信息没有经过对方质证，但是对法官“心证”的形成会造成一定影响，这在程序上显然是不公正的。（2）法官在调解中通常是积极主动的，并且经常提出解决问题的方案，当事人疑心这就是将来法官的判决，从而对当事人之间的博弈传达不准确的信息。（3）对于不合法官意见的当事人，法官经常给当事人施加道德压力，当事人常常不得不迁就法官的意见。2、调解的过程是一个博弈的过程，对于那些没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解的结果缺乏实质上的公正性。3、在实际中，法官常常还基于下列动机进行调解：（1）因为法院内部确定了调解结案的比例的指标，法官为了完成这个指标，追求更高的调解结案比例而进行调解。（2）法官为避免了案件上诉以调解结案作为减小这种可能性的手段。（3）由于很多案件依法判决后很难执行，于是法官希望通过调解结案以利于纠纷最终能得到解决。（4）对于有些案件，国家的法律规定和地方的习俗和惯例差异很大，法官可能选择调解，借以规避国家的制定法。（5）法律可能存在“漏洞”，法官可能面临“无法可依”的情形，而我们在制度上又不允许“法官造法”，于是一些法官可能选择调解来摆脱困境。4、为了使当事人达成调解协议，法官需要作一定的沟通、疏导和劝说工作，问题：（1）这种工作在什么限度内才是“自愿原则”所允许的？（2）这种工作在什么限度之内才符合纠纷解决的效率要求？同样，这种拖延使得一个纠纷长期得不到解决，需要花费法院和当事人更多的人力和物力，从而成为一种没有效率的纠纷解决方式，特别是当纠纷最终不能调解结案时更是如此。
以2003年媒体关注的书法家关先生与美国道?琼斯公司的诉讼为例，据关先生在美国的代理人估算，过去8年的侵权每年不低于5万美元，将来使用每年不低于4万美元；而其中国代理律师对赔偿额的测算认为不应低于200万美元。最终关先生的主张获得了法院的支持，获得赔偿40万元人民币，这个数额比对方当事人曾经提出的和解金数额略低，与中国律师的计算则相差悬殊，可见律师对当事人纠纷解决行为的影响（详细报道参见：道-琼斯官司庭外调解内幕，载《北京青年报》2003-09-24）。笔者也曾经接待过一些由于律师失误导致当事人损失的申诉者。一个例子是一起房屋租赁合同纠纷，双方在合同中约定了终止合同的条件以及违约金的数额5000元。由于甲方拆迁，提前终止合同，根据原定的约定，向乙方支付了5000元违约金。但甲方考虑到乙方的实际损失，在乙方的要求下通过协商同意再给对方相应的补偿。但乙方的律师坚持认为乙方可以通过诉讼获得更多的“赔偿”，劝乙方不接受和解。最终，双方反目，乙方诉诸法庭，甲方拒绝和解。法院经审理认为，甲方已向乙方支付合同约定的违约金，可以不再承担其他的义务，原告乙方败诉。乙方非常悔恨当初不接受对方2万元的补偿，但已失去了机会。
2001年日航风波以和解结束时，就曾有媒体的评论员撰文叹曰：这是法律的失败。应该承认，中国媒体对社会公众和纠纷当事人的影响是很大的，参见笔者：“电视法制节目与法制建设的互动关系”，载《南通师范学院学报》（哲社版）2003年2期。
实际上，在较早地感到司法诉讼压力（不仅是数量、更主要的是纠纷解决效果的不尽如人意，反映在当事人不服判、上诉、再审率居高不下的状况上）的发达地区法院往往是最早意识到调解之价值的，其中也在一定程度上应和着世界性的ADR潮流。例如，上海法官协会早在1999年就曾在美国福特基金会的资助下聘请美国和德国的专家来华进行ADR和调解的培训，2000年7月，上海一中院就已经在全院下发了《关于加强法院调解工作的若干规定》等文件，并曾请本人在该院作过关于调解的讲座。这是笔者所掌握的法院最早开始进行调解规范化和重构的例证，这些规定内容清晰明了，不仅对法院内部的调解制度、程序和行为加以规范，而且向当事人发送“法院调解须知”，告知调解的意义和作用，调解的原则和法院的责任，以及当事人的权利和义务等。
注明“网”的资料来源于法院网，其他均来源于《人民法院报》，以下援引的信息资料均来源于法院报，为节约篇幅，仅列出报道日期，不再一一列举报道篇名。其中不少报道都反映出调解率的上升是2002年后期以来由于法院的努力才实现的。
冉井富博士的调研资料表明，一些法院虽然把调解率与法官甚至法院（院长）评优考绩联系起来，但这些指标和其他指标相互抵消，实际上并没有起到刺激法官调解偏好的作用（无法抑制调解率下滑的趋势，也不能调动法官调解的积极性）。被调研的法官甚至认为，现在司法政策对调解的强调不会对提高调解率起到什么作用。这些情况都说明，法官的调解偏好实际上已经与这些激励机制关系并无直接关系。西藏自治区高级法院甚至从未给各级法院下过调解率的指标。
例如，四川省都江堰市（县级）法院2002年结案927件，其中近300件是通过审前调解结案的（约30%），在进入审判程序后仍有近500件案件以调解结案（约45%）。
这一规定对民诉法的变通是一个绝好的博弈范例。民诉法关于调解书送达签收生效的规定，在立法目的上实际上是对当事人的一种保护，以避免法院可能出现的强制、诱导调解，保留了当事人反悔的机会和期间。这一规定对法院的调解活动造成了极大的限制，因为当事人在达成调解协议之后，在离开法庭后经常会受到各种因素的影响，动辄反悔，使调解的时间、努力付之东流。法院为了保证调解的效果和效率，强烈地要求废除这一规定，但是这隐含着一种从法院自身利益出发的职权主义倾向和对当事人权利的削弱。然而另一方面，一方当事人的反悔不仅是对对方当事人权利的漠视和侵害，也违反了当事人诚实信用的原则和义务。因此，从当事人权利平等的角度，完全可以以一种约定或对等的放弃权利的方式对这一规定加以限制。《简易程序规定》即巧妙地以一种当事人主义的原理处理了这个难题，既达到了博弈各方的利益最大化，也保证了其正当性。
解读这些带有意识形态和形式主义色彩的信息，首先要避免解读者本人的意识形态认识方法，其实，在那些字里行间反映的并不仅是一种做秀的欲望和应景之需，也有很多辛勤和质朴的努力，同时更多的是一些可以客观解读的信息。这些也是需要理解的。
这里主要是指法院在推行有关调解的司法政策中，自己意识到的问题及采取的措施。笔者的分析将在下一节展开。
张开建：应重视假借调解规避债务，载《人民法院报》2003-9-4读者之声。
参见笔者：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，载《清华法律评论》第二辑（清华大学出版社、1999年4月）。
实际上，目前仍有许多基层法院仍延用所有民事案件一律按照简易程序一步到庭的做法，其中部分最简单的案件可以直接通过调解或判决处理结案；但更多的案件则需要经过再次或数次开庭才能解决，在这种情况下，第一次开庭实际上起着正式审判程序的准备程序的作用。有些一步到庭甚至完全被改造成了先行调解。少数案件在简易程序的3个月审限截止时仍然不能审结的情况下，就被转为普通程序审理。尽管这些做法并不完全符合民诉法的制度及立法者的本意，但却是法院长期以来实践经验所形成的司法惯习。从中我们可以看到，审判方式改革的一些积极的理念已经开始被法院的审判活动部分地吸收，另一些则被巧妙地变通，而有一些不切合实际的理念则导致了法院实践中的一些混乱。
关于这一点笔者亦有许多论证，参见前引：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期，以及小额诉讼程序研究，载《中国社会科学》2001年3期，ADR与法治的可持续发展，载《比较法在中国》2003年卷。
从调解学的角度说，双赢和完全满意是两个不同的概念或评价指标。有一种说法是：双方当事人都不满意的调解（和解）往往是最好的调解结果，因为这一结果是双方妥协的结果，而不仅是单方的让步。但这一结果对于双方而言可能又是一种双赢的结果，即没有出现零和（(zero-sum)也就是一方获益或同归于尽的结局。
笔者调研曾到过西藏农区的一个基层法院，那里每年只有很少的一些简单的小额民事纠纷，下乡办案的法官们受到当地民众的当事人的高度尊重，案件多数以调解结案。但是一位藏族法官仍然非常严肃地告诉笔者，由于一些债务纠纷存在执行难的问题，法院和法律的威信受到了很大的影响。
参见前引拙文：《小额诉讼程序研究》，傅郁林博士对此亦有很精彩的论述：繁简分流与程序保障，载《人民法院报》2002-9-13。
法院期待当事人满意和社会认可，这里有许多无奈，印证了一个不够独立和缺乏权威的司法的运作是多么艰难。实际上，法院的理想与法学家的期待是一致的，即在诉讼过程和司法活动中追求程序公正，通过扩大司法权力参与社会决策和的利益分配，通过法官的自由裁量权创制和发展法律规范，通过法院的判决寻求统一、确定和唯一公正的法律标准答案。法院也同样期望走上精英化的轨道。然而，这一目标未必符合社会的真正需求和多数人的利益。事实证明，程序正义的美好理想和精英的法律逻辑符合法学家的期待，但却并不能将法院从社会的实质正义（对结果公正的期待）的价值判断标准中拯救出来，法官越是希望用“法律事实”、“程序公正”来证明自己的正当性，越是遭遇到更多的上访、围攻、申诉和指责；越是希望独立，就越是创造出“错案追究”之类的自我约束措施。此时与其批判法院迎合社会稳定的政治要求，不如实事求是地适应社会的需求寻找法院应有的地位、创造司法权威生长成熟的环境。
实际上，在法院的司法政策中总是交替地受到两种意识形态的左右，即法律意识形态和政治意识形态。前者使用的是法律逻辑，而后者则属于实用主义和政治逻辑。法律意识形态如果没有一个拥有崇高司法权威和实际能力的法院来体现和表达，也同样是空洞的。而法院若要在社会中获得较高的地位，就不仅需要法律意识形态、而且需要政治意识形态的支持。两种意识形态妥协的共同基点就是实用主义，司法的良好运作对于两种意识形态都是有利的，在这个意义上，二者在稳定社会、化解社会矛盾方面是很容易找到一致之处的。
例如，在笔者调研的西藏地区，在拉萨城区以及其他地区所在地市镇的城区法院诉讼案件有明显增长，当事人的成分也比较复杂，包括大量汉族和流动人口，法官们反映这类当事人的纠纷较难进行调解。而农牧区的当事人则很容易接受调解，法院的权威和原有的民族传统都促使他们愿意用平和的方式解决纠纷。一位法官非常肯定地说，一般而言，藏族老百姓非常讲道德，也很尊重法律，相信法官，对他们的纠纷进行调解比汉族当事人容易得多。当然，近些年来，藏族当事人的纠纷也开始发生了一些变化，可以想象，调解也可能会越来越难。
朱苏力在《送法下乡》一书中曾经描述过一个法院案件处理过程，他认为中国法院主要功能是纠纷解决功能而不是法律适用和规则创制。这一判断是比较准确的，但是，这并不是中国法院独有的特点。实际上在大陆法系国家，许多基层法院、特别是简易法院（法庭）的功能基本如此，美国的小额法院及一些治安法官也都具有相似的功能。美国法院所发生的功能转移并非当代世界各国的普遍趋势，多数国家（特别是大陆法系国家）仍然认为法院的主要功能是纠纷解决，但一个显著的倾向是，通过当事人和解或调解处理的案件比例确实在不断提高，在这个意义上，或许调解（和解）将成为法院纠纷解决的主要方式。基层司法的非诉化可以说是当代西方国家民事司法改革的一个重要趋势，其意义一方面在以调解等非诉讼方式克服诉讼固有的弊端及局限，另一方面是为公众提供一种更加便捷、经济、常识化、有利于本人参加的利用司法的渠道。正因为这种多元化纠纷解决机制的设置，才有可能使正规的普通诉讼程序承担起更为重要的社会功能，如发现规则、确认权利，并通过判例为社会提供法律处理的标准答案，直至通过司法参与社会决策，等等。参见前引笔者拙文《小额诉讼程序研究》。
Stacy Lee Burns: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators, Ashgate Dartmouth,2000.pp49—78, Money Damage Mediation : large and small.
笔者在《非诉讼纠纷解决机制研究》和“小额诉讼程序研究”中，在提到法院外非诉讼纠纷解决与法院诉讼之间的协调的同时，也曾提到法院程序的多元化问题，指出繁简分流不仅可以使效益最大化，同时可以使司法资源有效地使用在真正意义上的法律裁判上，使普通程序的规范性和价值得到凸现和发挥。在这个意义上，笔者以为，一些学者提出的关于把基层法院的法庭改造为以调解为主的简易法院的主张具有一定的合理性和可行性，即根据人口分布和纠纷解决的实际需要建立一些类似小额法院的社区法院（庭），使其与正式的普通程序法院形成功能上的区别与分化。
参见拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二、第六章。越来越多的国家都开始把促成和解（调解）从法官的职权转化为法官的一项法定义务。例如，《德国民事诉讼法》279条规定，法官在诉讼进行的各个阶段都有劝试和解（也就是法官调解）的权力和义务。英美各国除了在法院引入ADR、通过审前和解会议促成和解外，法官个人对调解的偏好和认同也对提高和解率作出了很大贡献。例如，2002年5月24日美国《洛杉矶日报》曾介绍过偏爱调解的美国华裔女法官加州洛杉矶市高级法院法官罗斯?洪的故事，她相信，调解比经常出现推延现象的审判更公正。她善于公正地处理好判决与调解的关系，并且热衷于在自己主审的案件中亲自调解，获得当事人极高的评价，并在当地享有很高的声誉。但是，由于调解依赖于法官个人的能力和偏好，事实上确实无法对不积极调解的法官以任何责任追究；而由于合意能否形成最终决定于当事人，因此也不可能根据调解率追究法官个人的责任。
在一定程度上，一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官往往具有丰富的经验、较高的道德威望和人格魅力，并且对地方习惯和民俗和当事人心里都有较清楚的了解，并且还需要有一定的工作效率和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。
例如：上海法院在调解实践中尝试“集体调解”方法。集体调解既可以由审判长和承办法官两人组成，也可以由合议庭三人组成；既可以在证据交换时进行，也可以在开庭审理中进行，还可以在庭审结束后进行。案件由合议庭集体出面调解，群策群力，不仅有利于确定调解方案，而且增加了调解的公开性、透明度，有效防止了调解过程中可能出现的不规范现象（2003-7-23）。此种尝试固然可以使调解法官免除很多责任和嫌疑，但难免令人担心由此是否会减损调解的许多程序利益，如保密性、简易灵活性和经济性？调解者个人的经验和能力能否得到发挥？法官是否会以此减轻自己的调解义务？这些问题都需要在今后的实践中进一步观察总结。
参见前注11。《23项措施》亦规定：法院可以邀请人民陪审员以及其他具有专门知识或者特定社会经验，有利于调解的组织或者人员协助调解工作。
1999年重庆市大足县三驱法庭三名法官为完成当年300件的办案指标，编造了诉状、受理案件通知书、应诉通知书、送达回证、预收诉讼费通知书、欠条（证据）、调解记录、收条或领条以及实收诉讼费凭证等多份案卷材料，并为每个案件编造出原告、被告、代理人等等，共制造了25起假案。（《人民日报》2003-09-19日第五版报道。）
参见前文法院关于调解的规范。在法官调解行为方面，除了法官法及纪律惩戒方面的规定外，最高法院制定的《法官职业道德基本准则》第11条还明确规定：法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。这些内容在近期法院关于调解的各种规定文件中都有了更为细致具体的规定。
当然，法院告知的诉讼风险中一般是不包括执行难、更不包括所谓司法腐败因素的，但是当事人实际上也往往会将这些因素计算为诉讼成本的一部分，笔者在对当事人进行调查访谈时，这种情绪反应得极为强烈，正是在这些因素作用之下，一个具体的调解过程实际上就是一次博弈，最好的结果就是得到双方当事人能够接受的合意，实际获益的则是包括法院在内的三方。
关于本案调解的详细情况参见《北京青年报》2003年11月13日：《鳄鱼为共同利益停止撕咬——法港鳄鱼之争握手言和，法官细述其中内幕》，主审法官介绍了该案调解的过程，指出该调解协议的内容实际上是双方谈判的结果，但双方非常希望在法官的主持下以调解方式签字生效，而法官在促成双方达成和解的过程中作了大量的努力。
在这个意义上，调解率的下降本身可能蕴含着一定的积极意义。事实上，在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。这种意见本身也会对舆论导向产生有效的抑制作用，避免偏激。
参见王亚新：程序?制度?组织——基层法院的日常程序运作与治理结构转型，上海法律与经济研究所国际学术研讨会：“国家、社会、市场：当代中国的法律与发展”（ 2003年11月28—30日）论文。
前引江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，第398页。
这是社会主义法律体系“法制原则”的具体体现。当事人的处分权同时受到合法原则和客观真实原则的制约，法院不受当事人和解行为的约束。最高法院公报发布的案例（1984年）表明，法院可以以未分清是非为由，对当事人之间达成的和解协议不予认可（《最高人民法院公报全集（1985—1994）》，人民法院出版社，1995年，752—753页）。但近年来只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，法院已不再干预当事人和解内容，但这却成为对法院调解合法性怀疑的重点之一。
虽然并无明文规定，但实践中历来如此，在网上甚至可以查到一些法院的调解书。理论上也缺少对判决书与调解书的区别、例如既判力问题的专门研究。
参见孙笑侠：当事人角度的程序公正论，载孙笑侠等主编：《返回法的形而下》（浙江大学法律评论2002专刊）法律出版社，2003年，26页以下。
关于诉讼结构与纠纷解决类型的关系，王亚新教授在关于“对抗与判定”诉讼结构的论述中作了非常精辟的阐释。参见王亚新：《对抗与判定――日本民事诉讼的基本结构》北京：清华大学出版社、2002年。
当代民事诉讼理念的一个重大变革就是开始将以和平方式解决纠纷、减少对抗视为诉讼程序的基本价值和目标。转化的过程是在1960年代以后逐步发生的，参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
这一思路与和解替代论的最大不同是不采用解构的方法，而是主张在原有制度的基础上进行建构性的改造，这样既充分肯定了现行调解制度本身的价值，又有可能在实践中实现渐进性的转化。实际上，此次调解的重构本身已经将以往的一些经验性的突破确认下来，最终可能水到渠成地实现这一转变。即使在《民事诉讼法》修改时采用和解替代调解，也不致再次导致较大的反复。
参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。杨柳：模糊的法律产品；苏力：为什么“送法下乡”？强世功：“法律”是如何实践的，收入前引注2强世功编书。
在一些年轻的学者中这种倾向比较明显，他们对调研中看到的一些实际情况（在有经验的人看来甚至是常识性的知识）感到非常惊奇，对照法律文本和制度惊叹法律并未被严格遵守和执行，很多人以此批判现实合理性。此外，媒体对判决的追求一方面反映了公众知情的需要，另一方面也受到这种确信并追求标准理想的影响。
参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
前引季卫东：法律体系的多元与整合。
黄松有：在最高人民法院公布《关于适用 若干问题的解释（二）》 新闻发布会上的讲话，2003年12月26日。
笔者对福建莆田法院法官的问卷调查表明，基层法院法官认为调解的好处依次是：（1）有利于减少当事人的对抗、和平解决纠纷；（2）减少诉讼的时间和成本；（3）可以适当参考援引地方习惯、道德、人情等社会规范，缓和法律与本土实际情况的矛盾；（4）便于执行；（5）维持双方的关系和感情；（6）在法律规定不明确的情况下合理解决纠纷；（7）对规则和程序进行变通；可直接获得生效判决效力，避免上诉（并列）；（8）减少法律程序的复杂性，便于当事人本人参与纠纷解决；（10）避免胜负分明的结果，有利于合理解决纠纷。可见，在基层法官办案中，对地方社会规范的考虑也受到了一定程度的重视，在特定的民族、边远地区，这种重视程度往往更高。
参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章有关日本调停制度的介绍分析，以及“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，收入《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年。关于纠纷解决对于多元化规范的整合功能，或国家法与民间法在纠纷解决过程中的协调，笔者将在另一篇论文中作专门论述，这里点到为止。当前很多反对或批评调解的意见都认为在调解中适用民间习惯、照顾民众风俗是一种不符合司法文明的落后做法，这是值得商榷的。
引人关注的美国司法部诉微软公司案是一个典型，该案一审法官在审理中数次中止审理，委托其他法官、包括著名的波斯纳进行调解，但终未能达成和解。一审法官作出判决后，招致了极大非议。在上诉审中，法官最终还是促使双方达成了和解。毫无疑问，双方在和解中都作出了重大让步，但社会公众都认为这是一个相对理想的结果。虽然最终并没有形成一个先例或规则，却合理地解决了一个重大的纠纷，避免了更大的损失和动乱。
参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期。
参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，355页以下对ADR局限性及其与法治关系的分析；以及前引（美）史蒂文?苏本、玛格瑞特?伍著：《美国民事诉讼的真谛》，218页以下：关于替代性纠纷解决的争议。1980年代以Fiss教授为代表的调解批判论的观点，今天已经很少有新的追随或附和者。而比ADR争议更大的“诉辩交易”（plea-bargaining）也已经成为社会不得不接受的现实司法惯习。
Stephen N. Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02(2002).
社会转型期间，法律确实显示出一种“滞后性”，因此，改革往往会突破原有的法律框架，在法律上未作出明确和确定的规范性调整之前，一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下，某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的，他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程，并扮演着改革探路者的角色：承担一种风险，期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”，受到推崇。
前一阶段，法学界甚至法院主张调审分立的主张都提出进入审理阶段后就不应再进行调解。不过也有完全相反的观点，认为一些法官对调解采取机会主义态度，偏离了“事实清楚，分清是非”的轨道。主张应改全程调解为诉讼中的调解。我国民事诉讼法规定法院调解应当查明事实，显然只有在经过法庭的审理以后才能查明事实，所以诉讼前的法院调解缺乏法律上的正当理由，并且极易导致法官的先入为主，使当事人对司法的公正性产生合理的怀疑（孟杰：论多元化法院调解机的建构，中国民商法律网，2003- 07-14）。不过这显然是一种对调解实践和原理都不甚了解的议论而已。
参见乔宪志主编：试论法院调解制度改革，上海法官协会，2000年。近期的文章参见江苏省苏州市虎丘区法院揭志刚：设立调审分离模式之构想，《人民法院报》2003-1-12。
江苏省扬州市广陵区法院强调发挥审判长的调解职能作用，要求审判长参与庭前调解，强化庭审中的调解，把调解工作贯穿到案件审理全过程（2003-8-20），就表明了不同的思路。
2002年7月底北京市第一中级法院曾经与澳大利亚法院组织过一次交流研讨，并举行了两国的模拟审判，中国法官的诉讼调解受到了国外法官和学者的高度评价，认为这样既有利于提高效率，也能很好地保证当事人的权益，值得推广。当然，在模拟审判中，法官的素质无疑是不会受到质疑的，在这一前提下，调解自身的价值和功能才能得到正常的显现。
实际上，当前法院的许多程序改革都是为了自我保护和对法官进行管理制约，是一种典型的行政化管理思路。例如，严格的立审分立、调审分立、流程管理等，其中分割审判职权的做法未必有科学的依据，但是可以作为程序公正的象征。因此，在一段时间内，调审分立或分离仍然会为很多法院作为经验而坚持，尽管这种程序设计不会促进调解率的提高和有效的调解结果，甚至流于形式，但却可能提高调解的正当性，减少各种非议。
几年前，由于一方当事人在网上私自公开法院调解书，曾经引起一场名誉权诉讼。由于调解的保密原则没有得到明确和坚持，才会使此类诉讼发生。不仅法院的调解书，有些仲裁委员会甚至也将其裁决书公布于众，实际上已经侵害了当事人的权益，并违反了仲裁的原则。
目前已经有一些基层法院在建筑中考虑到了这一问题，设立了专门的调解室。《23项措施》已作出规定：法院应当提供适当的场所为当事人调解创造良好环境，这的确是一大进步。
美国的小额诉讼法院很多是由资深律师主持的，日本的简易法院法官可以从资深书记员中选任，以体现其非诉化特点。
美国联邦法院一审案件和解率高达97%以上，德国地方法院以简易程序处理的案件也占绝大多数，其中以督促程序处理的案件是审判案件的4.8倍，占全部案件的87％（Statistisches undesamt,Fachserie 10 Rechtspflege Reihe 2,1996)。而由于我国调解率的下降中隐含着判决的上诉、申诉、再审和上访的增加等因素，其中上诉、再审率居高不下，不仅反映了司法效率的地下，甚至可以说隐含着司法公信力的危机。
强制功能是指纠纷解决机关将其可以控制的资源、特别是以制裁（明显的或潜在的、包括奖励）为后盾，作为操纵当事人接受解决方案的作用。这种资源主要是：判断本身的说服力或权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的压力，即来自社会的压力。参见棚濑孝雄著：王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年，85—99页。
上海一中院的调解规定中规定：合议庭或主持调解法官应当根据具体案情，采取适当方法沟通双方当事人的意见，努力引导当事人和睦协商，并可以在当事人提出调解方案的基础上，依照事实和法律提出意见，供当事人参考。但最终达成的调解协议必须是完全出于当事人自愿。
笔者所调研的当事人中有不少是市场经济的主体，如私人企业经营者，其中一些人已经打过数十场官司，各有输赢，也有以调解结案的，他们在诉讼活动中喜欢调动各种资源影响法官。但近年来除了必须由法院确权的问题外，有些人已经对诉讼失去了兴趣，开始转而从降低投资风险和减少成本的角度看待纠纷解决的问题，对调解的认同有所提高。然而，只有当双方当事人的认同相近，且确实能实现双赢的情况下，才能真正达成和解。在一些农村的复杂纠纷中，双方长期的对抗实际会给农民带来更大的利益损失，因此，尽快解决纠纷给当事人带来的利益可能高于判决，同时也有利于社会的安定，但关键在于当事人能否认识到这一点，以及有无比判决更合理的替代性方式。
冉井富博士的法官访谈中反映了这样一个事例，一位法官在调解中提出了一个事后被证明是最佳的调解方案，双方当事人也签署生效了。但后来一方当事人却到处告状说调解提案是法官强加给他的，该法官接受了数次调查后才查明没有问题。此后，他再不向当事人提出方案了，目的就是为了自我保护。实际上，在当代调解实践中，被当事人接受的中立第三方在进行调解时方式通常是不受限制的，上海法官协会所聘请的美国著名调解专家在授课时，曾生动地演示过他们灵活多样的调解手段。只要是不违背公平原则和良心，调解人可以有积极的作为。但是在我国的环境下，由于无法准确区别调解人的好意和滥用权力之间的界限，只能强调以行为规范的方式加以约束和保护。
在许多西方法治国家，往往是通过诉讼程序的复杂性、时间和成本消耗等反衬出调解的程序利益和价值，促使当事人选择调解。从根本上，人们曾经期待法院通过建构现代诉讼程序形成与调解的鲜明差别，但是目前法院却通过简易化走向了相反的方向。在这个意义上，调解在提高法院效率的同时，或许也有利于集中更多的司法资源完善诉讼程序，建构现代化的审判制度。
毫无疑问，多数调解即使被提起司法审查实际上也将得到维持，尤其是涉及善意第三人和无法逆转的已经履行完毕的调解。而当事人无理由的反悔则会付出更大的成本甚至招致经济制裁。这样，每一个司法审查都会产生出双重的效果——监督违法、维护诚信和惩戒不诚信行为。目前，很多地方法院凡是调解结案一律不能启动再审程序，未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规避。
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