民事行政检察监督改革论纲

江伟  张慧敏  段厚省               
引言
当前民事行政检察监督工作存在以下几个亟需解决的问题：一是关于民事行政抗诉机制的完善问题。二是民事行政检察监督机制如何回应民事行政审判方式改革问题。三是新的监督方式和监督途径的探索与确立问题。在当前我国已经基本确立社会主义市场经济体制，法院的民事审判方式改革加速进行，以及修订民事诉讼法和行政诉讼法的工作将提上日程的大趋势和大背景下，探讨并尽快启动民事行政检察监督改革，已当其时。
一、完善民事行政抗诉机制
民事行政抗诉活动在实践中存在立法上和认识上的问题，解决这些问题，对于进一步完善民事行政抗诉机制，实现司法公正，保证法律权威，既有必要性，也有紧迫性。
（一）进一步明确抗诉对象的范围
首先，目前民事行政检察监督范围限于法院作出的生效判决和三种生效裁定，即管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定。那么，检察机关能否对其他类型的裁定进行抗诉？我们认为，民事诉讼法对其他裁定没有设置相应的上诉程序或者抗告程序，仅设置了复议程序，所以按照民事诉讼法第一百八十四条规定，如果检察机关提起抗诉，则法院没有相应的程序启动再审。目前来看，检察机关要对这些裁定进行监督，只有两种途径可以考虑：一是提出检察建议，二是以违背法定程序为由提出抗诉。因为裁定解决的都是程序问题，如果裁定错误，则相关的程序也是错误的。后一途径受到两方面的限制：一是根据民事诉讼法第一百八十五条第一款第（三）项规定，违背法定程序的，须可能影响实体公正才能抗诉，二是对于执行阶段作出的裁定，无法提出抗诉。因为执行程序不是诉讼程序，无法启动相应的再审程序。其次，检察机关可否对生效调解书进行抗诉？就生效调解书来看，法律规定对违背自愿或合法原则的调解书，当事人可以申请再审。这说明对错误的生效调解书是应当予以纠正的。因此，生效调解书应当列入检察机关抗诉的范围内。但是，民事诉讼法规定人民检察院只能对人民法院的审判活动进行监督，所以，只有因人民法院审判活动的原因导致调解书违背自愿或者合法原则时，检察机关才应当抗诉。
（二）、进一步明确抗诉案件的审查标准
关于抗诉案件的审查标准，民事诉讼法第一百八十五条第一款作了原则规定。按说，符合民事诉讼法第一百八十五条第一款规定的，检察机关就应当抗诉，法院也应当再审。但是在实践中，第一，民事权利具有私权性质，检察机关抗诉必然影响到当事人私权关系。鉴于检察权的公权性质，应慎用抗诉权；第二，抗诉与尊重法院独立审判权、尊重裁判权威的理念之间存在一定的冲突，为避免频繁抗诉影响裁判的权威，也应当慎用抗诉权；第三，检察机关审查案件和决定抗诉以及人民法院启动再审程序所耗用的司法资源相当大，从节约司法资源的角度，也应当谨慎行使抗诉权。因此对争议金额不大或者影响不大或者裁判错误不是十分严重的案件，可以不抗诉。从另一方面来说，首先，我国有着“厌讼”的传统，因此，促使当事人走进法院打官司的纠纷，对当事人来说都不是无关紧要的小事；其次，司法的公正和裁判的权威是从一个个具体案件中体现出来的，无论案件大小，错案不纠的负面影响都是深远的；再者，在民事诉讼中，检察机关监督的是法院的审判行为，在行政诉讼中，检察机关不仅监督法院的审判行为，还要监督行政机关的诉讼行为，这里体现着权力的制约，也体现着对作为当事人的弱者的保护，检察机关不能放弃职责。因此，对民事行政抗诉案件在实践中的把握标准，应当综合考虑抗诉机制的各种价值理念，根据某一时期的主流价值观来决定。但从总的发展趋势来看，慎用抗诉权应当是更为优先的选择。
（三）坚持和完善检察建议制度
目前，检察建议的适用在实践中还存在一些问题，主要是检察建议的法律依据和监督的力度问题。由于法律没有将检察建议明确规定为民事行政检察监督的方式之一，所以检察机关向法院发出检察建议时，法院往往以无法律依据或无法进入再审程序为由拒绝接受。另外，检察建议适用的范围以及对于检察建议发出后，人民法院通过什么途径或依据什么程序来纠正审判活动的错误，现行法律没有规定可以依循的程序。这些问题影响了检察建议的监督力度，也降低了检察建议的监督效果。基于此，首先，应当通过立法将检察建议规定为民事行政检察监督的法定方式，这是保证检察建议监督力度的前提。其次，明确适用检察建议的案件范围。我们主张将争议金额不大、影响不大、裁判错误不是十分严重的案件，作为检察建议的适用范围。最后，还应明确人民法院收到检察建议后，应当启动的纠错程序。可以规定允许人民法院通过简易程序或者不开庭审理或者直接以裁定纠正错误。
（四）界定检察机关的调查取证权以及调查取证的范围
民事诉讼法在规定民事行政检察监督机制时，没有明确检察机关可否依职权进行调查取证。实践中，检察机关在审查当事人的申诉，决定是否抗诉时，往往需要进行调查取证，以查清民事纠纷的事实真相。由于法律没有明确规定检察机关有调查取证的权力，检察机关的调查取证活动经常遇到困难。因此，要不要赋予检察机关调查取证的权力以及检察机关调查取证的范围问题，在实务界引发了一些讨论。我们认为，在民事行政诉讼中，证明责任是由当事人负担的。法院主要是依据当事人提供的证据来判断事实并作出裁判。因此，如果裁判对事实的认定是依据正确的证明规则作出的，即使与客观事实不完全符合，也不能认为是错案。检察机关不能随意去调查取证并以自己发现的事实为据进行抗诉。但是，在具体的诉讼中，有些证据不是当事人仅凭自己的能力就可以获取的。这种情况下，法律赋予当事人请求法院调查取证的权利，法院也应当告知当事人享有这一权利。如果当事人申请法院调查取证而法院不当地拒绝并因此而认定事实错误，从而作出错误的裁判，则检察机关在审查和决定是否抗诉时，可以就法院拒绝取证的范围进行调查取证，并根据调查得到的证据所证明的事实提起抗诉。换言之，检察机关在履行民事行政抗诉职责时，应当拥有在一定范围内调查取证的权力。这个范围就是当事人仅凭自己的能力无法获取从而申请法院调取，但法院没有合法理由不当地拒绝了当事人申请的证据，以及当事人仅凭自己的能力无法获取但由于法院没有告知其拥有申请法院调取证据的权利从而没有提出申请，以致裁判认定事实错误的证据。另外，如果当事人仅凭自己的能力无法获取证据，在法院告知其有权申请法院调取证据后没有申请法院调取的证据，检察机关不能去调取并据此提起抗诉。
（五）规范抗诉案件的再审审级
根据民事诉讼法第一百八十五条第二款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有应当抗诉情形的，只能提请上级人民检察院提出抗诉。因此，人民检察院对同级法院的生效裁判，不能抗诉。这样规定，一方面体现出检察机关上下级之间的领导关系，保证抗诉的准确性，另一方面也在一定程度上使抗诉活动避免一些干扰。但是，根据民事诉讼法第一百八十四条的规定，人民法院应将人民检察院提出抗诉的案件，依原作出生效裁判的程序进行再审。其结果就是上级检察院抗诉，下级法院再审。这样在实践中就产生一些问题：首先是不符合检察机关和法院的对等关系，到底由哪一级检察院派员出庭支持抗诉，在认识上产生了不同意见；更重要的是，抗诉案件由原审结的法院依原审程序再审，而实践中大部分案件在原审中经过审判委员会的讨论，检察机关抗诉后，原审结的法院再审时，仍然由该审判委员会讨论决定，实际上很难得到纠正，而且也违背了回避制度。如果抗诉后，改由与提起抗诉的检察院的同级法院提审，则既符合民事诉讼法第一百八十四条关于提审的规定，又保留了由上级检察院抗诉的优点，也避免了法院违背回避制度的可能，更重要的是规范了抗诉案件的审级，进一步保证了再审的公正性和正确性。
（六）明确抗诉案件的再审审限
民事诉讼法虽然规定对人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，却没有规定两审的审限。实践中，一些法院对检察机关的抗诉采取消极态度，迟迟不启动再审程序。这就使一些亟需纠正的错案迟迟得不到纠正，不仅当事人的合法权益无法得到保障，司法的公正和法律的权威也都无法得到保证。因此，对于抗诉案件，应当规定再审审限，建议参照民事诉讼法规定的起诉案件审限来确定。
二、谨慎探索检察机关支持起诉机制
关于支持起诉，民事诉讼法第十五条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。从这一规定来看，首先，民事诉讼法并没有明确规定检察机关可以支持起诉。即使认为民事诉讼法第十五条规定的“机关”包括检察机关，支持起诉权也不仅仅属于检察机关独有，其他机关、社会团体或者企事业单位，都可以支持当事人起诉；其次，可以支持的范围与条件不明确。是不是对一切损害国家、集体或者个人民事权益的行为，都可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉？还是有一些限制条件？民事诉讼法规定不明；再次，支持起诉的方式和程序不明确。支持者在诉讼中的程序地位和可以行使的权利如何，均没有规定。因此，检察机关要想探索出一条支持起诉的途径，实际上存在着相当的困难。
我们的基本观点是：首先，民事诉讼法关于支持起诉的规定，实际上是在社会干预的理论指导下确立的。这一理论产生于前苏联和东欧社会主义国家，是计划经济的产物。而我国社会主义市场经济体制已基本确立，市场经济强调的是主体平等和对当事人处分权的尊重。检察机关作为行使司法权的机关，其对民事诉讼当事人一方的支持，很容易造成当事人诉讼地位的不平等，也给人造成检察机关以公权干预私权乃至司法不公的印象。因此，关于检察机关支持起诉，既须慎议，更须慎行；其次，强调杜会主义市场经济体制，并不表明国家和社会公共利益就可以忽视；强调主体平等和尊重当事人处分权，也不能忽视社会上还存在着需要帮助的弱势群体。因此，对检察机关支持起诉机制的探索和试点也是需要的，只有经过实践，才能检验出这一机制是否有存在和完善的价值。就目前的探索来说，以将支持起诉的对象限定为弱势群体为宜，例如妇女、儿童、下岗失业人员、外来打工人员和贫困地区的农民等。在具体的诉讼中，原告一方是否居于弱势，也须具体分析。例如消费者和垄断商相比就是弱势群体，这是其一。其二，对于损害国家利益和社会公共利益的案件，如果原告处于弱者地位，检察机关可以探索支持其起诉；如果原告虽然是受害者，但并不处于弱势地位，检察机关不宜支持起诉。如果原告不能起诉或者怠于起诉，检察机关为维护国家利益和社会公共利益可以探索提起民事诉讼；再次，在探索检察机关支持起诉的过程中，不能将对支持起诉的探索作为探索检察机关提起民事诉讼的过渡，这容易混淆支持起诉与提起诉讼的本质区别。支持起诉是存在起诉主体，只是其居于弱势地位，需要支持；检察机关提起民事诉讼是代表公益起诉。如果把二者混淆，易造成检察机关强行代理当事人起诉从而不当干预当事人处分权的后果。
民事诉讼法规定支持起诉制度时，我国尚不存在法律援助制度。现在我国已经基本建立起一套比较完善的法律援助制度。因此，支持起诉机制的设定目的，在很大程度上可以通过法律援助制度来实现。在损害国家利益的情形下，不存在弱势原告，如果没有人起诉，检察机关可以提起民事诉讼。这样，即使未来实践证明检察机关支持起诉是有必要的，也应当限定在存在损害社会公共利益情形并且原告居于弱势的范围内。
三、确立检察机关提起民事诉讼机制
我们认为，应尽快确立检察机关提起民事诉讼的机制。理由有二：
一是检察机关提起民事诉讼，有着法理上的依据。检察机关是国家的法律监督者，既然能够代表国家，对破坏刑事法律秩序、违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉，以起诉的方式实现对刑事法律的监督，同样也可以代表国家对破坏民事法律秩序、导致国家利益和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事诉讼。但是，由于民事法律关系尊重当事人的处分权，居于私权范畴，所以检察机关提起民事诉讼的范围须严格限制，应仅限于为维护国家利益和社会公共利益的必要。另外，人民检察院提起民事诉讼的权力还源自其一般的法律监督职能，这正是我国人民检察院与西方各国检察机关的重要区别之一。从我国宪法规定的检察机关的法律监督机关的性质出发，可以说建立检察机关提起民事诉讼的制度，既是在我国的宪政体制之内进行的，也是我国的宪政体制所要求的，是检察机关的职责所在。
二是确立我国检察机关提起民事诉讼的机制，有着现实的必要性和紧迫性。首先，在当前新旧体制交替阶段，滥用权利，危害国家和社会公共利益、违背公序良俗的事件不断出现。而司法程序的缺位或司法程序中启动民事诉讼程序的主体的缺位，使得国家利益和社会公共利益经常处于被漠视的境地。其次，目前民事经济法律法规的不断完善，既为确立检察机关提起民事诉讼的机制奠定了牢固的实体法基础，更需要检察机关提起民事诉讼的机制来保证其得到充分实现。就我国当前的民事经济法律体系来看，已经为确立检察机关提起民事诉讼的机制提供了较为充分的实体法基础。【1】但是，由于我国尚未确立检察机关提起民事诉讼的机制，许多由检察机关提起民事诉讼将更合理、更有效、更符合市场经济下法律运作规律的案件，尚处于无人起诉或行政部门分而治之的状态。【2】因此，建立检察机关提起民事诉讼的程序机制，以司法程序来维护国家和社会公共利益，已经成为一种紧迫的要求。最后，检察机关提起民事诉讼与有关行政机关的职能并不存在冲突或者重复。目前对民事领域的事件，法律有行政责任规定的，行政机关只能追究其行政责任，无权责令其进行民事赔偿；法律无行政责任规定的，行政机关甚至无权处理。因此，检察机关提起民事诉讼，追究的是当事人的民事责任，与行政机关的职能不冲突。还需指出的是，当前过于依赖行政部门的管理模式，实际上已经使得行政权力大量干预民事领域的社会生活。建立检察机关提起民事诉讼的机制，从某种意义上说，也是对行政权力的一种制约。
我们认为，如果检察机对民事法律关系过多干预，则与民法私权自治、契约自由的基本精神相背离。另外为了抑制私权滥用而设置的检察机关提起民事诉讼的机制，同样也有着被滥用的可能。因此，应将检察机关提起民事诉讼的范围严格限定在为维护国家利益和社会公共利益的目的内。具体来说，以下案件可以由检察机关发动民事诉讼：
第一，自然人身份事件，这些事件包括：宣告公民失踪或死亡事件；申请认定公民无民事行为能力，限制民事行为能力或恢复民事行为能力事件；亲子关系事件，包括收养关系事件；监护事件；第二，法人事件，包括法人的解散、清算、选定临时财产管理人、企业法人的破产及整顿事件等；第三，确认民事行为无效的案件。包括：确认婚姻无效案件；确认遗嘱无效案件；确认合同无效案件，主要是合同法第五十二条规定的无效合同的五种情形；第四，侵权案件，包括环境公害案件，以及以各种手段侵吞国有资产，尚未构成犯罪，并无其他主管部门或主管部门置之不理的案件等；第五，破坏社会主义市场经济秩序的案件，包括市场垄断，不正当竞争案件等；第六，其他涉及国家和社会公益或涉及公法秩序的案件，如选民资格案件，认定财产无主案件等。以上各类案件，均与国家利益或社会公共利益密切相关，应属检察机关于必要时提起民事诉讼的范围。所谓必要，是指无其他主体发动诉讼的情形。
关于检察机关在民事诉讼中的法律地位，各国规定不一。【3】我国检察机关在宪法上是国家法律监督机关，它提起的民事诉讼和刑事公诉一样，均是基于国家法律监督者的地位，是代表国家起诉，而不是因为检察机关对诉讼标的有自身的利害关系，因此，检察机关在所提起的民事诉讼中应居于公诉人地位。将检察机关在民事诉讼中的法律地位界定为公诉入，仅仅是从检察机关以国家名义为维护国家利益和社会公共利益而提起诉讼这一意义出发的，并不表明检察机关在诉讼中享有特权。因此，除了在调查取证方面检察机关因其是国家机关而拥有与其职权相适应的调取证据、传唤证人、鉴定勘查等权力外，在诉讼中不享有任何特权，与一般民事诉讼当事人无异。其向法庭提交的证据，必须经过质证与认证程序，由法庭决定是否采纳，不能当然作为认定事实的依据。有人认为检察机关调查取证，是以公权力进行，会造成与对方当事人在地位上的不平等。实际上这种担心是多余的。首先，在不需要公权力介入即可以调取证据时，检察机关不需动用公权力，取证手段并不优于对方；其次，在需要公权力介入才能调取证据时，检察机关动用公权力，对方当事人同样可以申请法院以职权调取证据，其取证权力与检察院平等；最后，双方的证据均须经过法庭的质证与认证程序，才能被判决所采纳。因此，检察机关的调查取证，不会造成与对方当事人在地位上的不平等。但是，检察机关提起的民事诉讼，由于涉及国家利益和社会公共利益，所以在审理时仍应与一般民事案件有不同之处。例如检察机关不承担诉讼费用，被告不能反诉等。当然，被告虽然不能反诉，但在胜诉后或认为其合法权益受到侵害后，有就其损失申请国家赔偿的权利。此外，检察机关所提起的诉讼涉及国家利益和社会公共利益，应适用普通程序审理，不宜适用简易程序。除此以外，关于举证、质证、认证、辩论，及调解、和解等，均与一般民事诉讼无异。
四、确立检察机关提起行政诉讼机制
我们主张尽快确立检察机关提起行政诉讼的机制。理由如下：
一是检察机关提起行政诉讼具有法理依据。首先，检察机关是宪法规定的国家的法律监督机关，对法律的执行和遵守具有法定的监督职责。从法理上说，没有将行政权排除在检察监督之外的理由。其次，权力本身有着自我膨胀的趋势，行政权尤其如此。因为行政权涉及到社会生活的方方面面，往往随着社会生活的发展而扩张。这样一种权力的行使，必须予以制约。而能够有效与行政权形成抗衡，并且可以进行经常性制约的，就是司法权。但是法院审判权的行使具有被动性，需要有人提起诉讼才能启动。就提起行政诉讼的主体来说，我们没有理由强制社会公众或者个人以自己的付出来维护国家和社会公共利益，而检察机关是能够承担这一职责的最佳选择。最后，从维护国家和社会公共利益的角度来看，也应当赋予检察机关提起行政诉讼的职责。检察机关是国家的法律监督机关，有国家来保证其办案经费，有各专业的法律人才进行诉讼，有以职权调查相关证据和事实的优势。因此，为了国家和社会公共利益提起行政诉讼，应当成为其职责之一。
二是确立检察机关提起行政诉讼的机制已经有了现实的必要性。目前，因行政机关违法行使行政权而损害国家利益和社会公共利益的情形时有发生。如果不赋予检察机关提起行政诉讼的职责，难以获得有效的救济。
至于检察机关提起行政诉讼的案件范围，我们认为，鉴于检察权的公权性质，检察机关提起的行政诉讼，应限于因行政权的违法行使使国家利益和社会公共利益遭受损失的场合，无涉国家和社会公共利益者，检察机关不宜起诉。因为我国行政诉讼法对公民、法人、其他组织提起行政诉讼的权利已经作了规定，并且，考虑到行政机关和行政相对人地位上的不平等，规定由行政机关对其具体行政行为的合法性承担举证责任。在程序上，无涉国家和社会公共利益的场合，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼不存在法律上的障碍。在前面阐述检察机关提起民事诉讼的范围时，我们主张检察机关提起民事诉讼除应遵循国家和社会公共利益的原则外，应同时限于无其他主体发动诉讼的场合。而行政诉讼则不同，违法行政行为损害国家和社会公共利益时，检察机关基于其法律监督职责和权力制约的要求，应当提起行政诉讼，即使有其他主体发动诉讼，检察机关也不得放弃职责。因为检察机关和其他主体的主张不同，前者是主张公益，后者是主张私益，所以二者并不重合，可以并存。目前，行政诉讼法规定只能针对行政机关的具体行政行为起诉。我国加入wto后，修改行政诉讼法，将某些抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，已是势所必然。届时，因该类行政行为使国家和社会公共利益受损的情形，自然也应纳入检察机关提起行政诉讼的范围。
关于检察机关提起行政诉讼的程序构造问题，我们认为，应遵循行政诉讼的一般原理和规则。在前面讨论检察机关提起民事诉讼时，基于民事诉讼主要是私权诉讼，其规则是针对私权的特征制定，而检察机关提起的民事诉讼是公益诉讼，基于公益的特征，我们主张对检察机关提起的民事诉讼在个别方面作—些特别规定，例如检察机关不承担诉讼费用，被告不能反诉，以及不宜适用简易程序审理等。而在行政诉讼中，本来就没有诉讼费用、反诉或者简易程序等方面的制度和规则，所以没有必要再对检察机关提起行政诉讼的程序制定专门的规则，依行政诉讼法一般规定即可。
结语
总结以上分析，对于民事行政检察监督改革，我们的基本观点如下：$%关于民事行政抗诉机制，应针对其存在的问题进行完善。从长远来看，作为制约性的一项权力，检察机关的抗诉权应当保留，但抗诉程序应规范，以体现监督的实质；1、关于检察机关支持起诉，我们认为当前的探索应限于涉及国家或者社会公共利益的案件，并限于对社会弱势群体的支持。从未来的发展趋势看，此一机制可能会渐渐失去存在的必要；2、我们主张尽快确立检察机关提起民事诉讼和行政诉讼的机制，通过检察机关提起民事诉讼或者行政诉讼来维护国家和社会公共利益。
                                                                                                                                 注释:
            【1】例如《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济程序。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”此外，如《反不正当竞争法》，《产品质量法》，《保护消费者权益法》，《证券交易法》，有关公司和法人的法律，以及有关公民身份和涉及到环保的法律等，均为检察机关提起民事诉讼提供了实体法基础。
【2】例如公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为如一些广告行为、对自然资源掠夺性开采、破坏生态平衡的行为、公害行为等。另有一些非讼事件，如宣告公民死亡事件，确定监护人事件，确认婚姻无效事件等，本应赋予检察机关启动有关程序的相应职权，现行民事诉讼法亦不曾赋予。
【3】例如，法国检察机关提起民事诉讼时为主要当事人，参与民事诉讼时为联合当事人。英国和德国的检察机关不仅可以因提起民事诉讼成为原告人，还可以被告身份出席法庭。日本检察官主要是以提出申请的方式参与民事非讼事件程序，在该类程序中，他们的身份是“公共利益的代表”。而我国在革命根据地时期，检察员参加民事诉讼的程序地位是当事人或公益代表人。由于在法、英等国，检察机关是国家的公诉机关，是以国家的名义起诉，故虽名为当事人或原告人，实际上居于公诉人的地位。与刑事公诉人不同的是，它在民事诉讼中所享有的诉讼权利及承担的诉讼义务与一般民事诉讼当事人无甚区别，故认为其在诉讼中的地位是当事入或原告人，并不影响其公诉人的本质。作为公诉人，既享有程序上的权利，也拥有实体上的处分权，如撤诉，变更诉讼请求，参加由法院主持的和解等。但这均是以它所代表的国家或州的名义进行，而不是以检察机关自己的名义进行。