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陈刚 邵明
一、概 述
我国法学界普遍认为，民事诉讼法学是以民事诉讼法或民事诉讼法律制度及其产生、变化、发展的规律为主要研究对象的部门法学。［1］ 实际上，民事诉讼法学是从法的角度，以民事诉讼这一人类社会特有的社会现象为基本研究对象的社会科学，它既有不同于相邻部门法学的特质，又具有综合法学的特色。在这个意义上，民事诉讼法学的研究对象，不应局限于民事诉讼法尤其是现行的民事诉讼法，而应是我们社会生活中显现的民事诉讼现象。民事诉讼法学作为一门社会科学，可以让我们从社会控制论角度来研究民事诉讼解决、预防社会生活纠纷的功能和作用；也可以让我们从经济学角度研究民事诉讼解决社会纠纷的投入（成本）与产出；甚至可以让我们从人类学角度研究生活纠纷的解决方式、规律与民事诉讼的关系，等等。民事诉讼法学作为一门综合法学，可以使我们从宪法学角度研究民事诉讼制度存在的法的依据；从刑事法学角度研究民事诉讼的保障机制；从民法学角度研究民事诉讼的保护对象，等等。不仅如此，民事诉讼法学研究的每一具体对象都具有社会性和综合法学的特点。例如，关于诉的利益制度的研究，既要考虑社会发展与新型纠纷解决之间的关系，又要从司法的社会成本（经济学）、当今社会的伦理标准（例如关于人工生殖问题的对策），民事司法权的管辖范围（宪法、法院组织法、民事实体法）等多个角度进行全面考量。总而言之，民事诉讼法学是一门具有综合法学意义的社会科学。
民事诉讼法学是理论法学发展到一定历史阶段的产物，尤其是实定法日益分化、不断具体制度化的产物。法的发达史和法学沿革史告诉我们，在诸法合体阶段，尚不存在今天意义上的实体法和诉讼法之观念，也不存在刑事法和民事法之区别，更没有民事实体法和民事诉讼法之界定。随着人类社会对法的现象的深入理解、认识和把握，刑事法和民事法开始分化，实体法和诉讼法走向独立，在此基础上，民事实体法和民事诉讼法相互分离。当民事实体法和民事诉讼法发展到一定程度之后，民法学和民事诉讼法学应运而生。需要指出，尽管我们今天习惯于运用自我学科的标准研究古代的民事实体法和民事诉讼法的问题，但是这个标准是后天性的人为产物，它只是我们研究古代民事实体法现象和民事诉讼法现象的“道具”，因而不能以此作为民事实体法学和民事诉讼法学古而有之、相互独立的证据。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点无非是对某一现象学术研究的结论，但是任何一个结论总免不了时代的局限性，可能随时间推移而落后于时代的发展，或由正确变成错误，或由通说变成少数说。正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。民事诉讼法学方法论是研究民事诉讼理论和制度的出发点。同样以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法理论，因方法论的不同，也有可能构造出完全不同的民事诉讼法学体系。现代民事诉讼法学是以诉权理论为基础发展而来的的法律科学，但诉权理论诞生至今已历经了若干个历史发展阶段。在不同的诉权理论基础上，存在着不同的观察和分析民事诉讼法学的态度。在这个意义上，由于诉权理论是民事诉讼法学的理论基础，因而成为了民事诉讼法学最基本的研究对象。诉权理论经历了私法诉权说到公法诉权说的发展过程，本书中，笔者将以提出以宪法为基础的“新诉权说”，以求诉权理论的时代性发展，并在此基础上进行民事诉讼法学的革新。
诉权学说是以人们“因何可以提起诉讼”这一命题，引导学者对民事实体法和民事诉讼法的关系展开研究，换而言之，诉权理论所要解决的一个主题，就是如何理解民事实体法和民事诉讼法的关系。依据不同的诉权理论，对民事实体法和民事诉讼法的关系有着不同的理解，而不同的理解，又决定着对民事诉讼法学的本质的不同的认识态度。从诉权学说发展史上看，在私法诉权说指导下，民事诉讼法被视为民事实体法的延长或从属物，民事诉讼法学也被当作不具有独立性的、私法学理论笼罩下的“从属物”。公法诉权说的诞生使民事诉讼法学从理论体系上获得了独立，并在此基础上从民事诉讼制度目的论角度，以诉讼和法的关系问题为切入点，对民事实体法和民事诉讼法的关系展开了更深层次的讨论。诉权理论发展到权利保护请求说阶段，一方面通过诉讼构造论的提出（依据判决请求权和强制执行请求权概念），使民事诉讼法学达到了自我完备状态（判决程序和执行程序整合的诉讼程序）；另一方面以诉讼要件理论吸纳了诉权成立或不成立这一命题，使诉权理论的原有命题“因何可以提起诉讼？”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益（诉讼要件之一或诉权要件之一）为“道具”展开了前所未有的大讨论。
社会在发展，随社会背景变化而变化的学说也在发展。但是，学说的发展并不意味着学说的原本命题就发生了质变。在这个意义上，传统诉权理论的对象问题――“因何可以提起诉讼”以及其中的民事实体法与民事诉讼法的关系问题，仍不失为笔者今天倡导的“新诉权理论”的研究范畴。
诉权理论在今天仍有着极其重要、不可替代的理论上的研究价值。我国现阶段的法学教科书都将诉权理论纳入其中，尽管在内容上和观点上或多或少存有差异。20世纪80年代中期至90年代中期，我国诉讼法学界曾掀起一场诉权理论的“研究热”。近年来，“诉权”一词更是经常出现在论文、新闻和报刊之中。诉权理论还具有极高的实践价值，涉及“诉权”一词的判例、司法解释和相关文件也相当丰富。例如，法院以当事人不享有诉权为理由，裁定驳回当事人的起诉；或对滥用诉权的当事人进行诉讼制裁。《中国人权事业的进展》指出，“中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可以借助社会团体的力量行使诉权”。
如上所述，时至今日，理论界和实务界都没有放弃诉权理论或诉权一词的使用，然而这并不意味着我们已经具备或掌握了一个较为发达的诉权理论体系。甚至可以说，我们对诉权理论的基本方面――“诉权理论为什么在民事诉讼法学领域占有核心地位”、“民事诉讼法学为什么要研究诉权理论”、“诉权理论的实践意义”，等等，都缺乏一定的了解。对此，尽管有不少学者曾努力从不同角度作过尝试性解说，其中流露出的一些观点已接近对诉权理论的本质性揭晓，然而在今天看来，这些研究与诉权理论的研究本旨还存在一定的距离。正因为我们没有认真、系统、追本溯源地研究过诉权理论，不明确诉权理论所要解决的对象问题，所以在今天的民事诉讼法学领域出现了诉权理论的两极状态。即一方面尽管“诉权”一词频频出现在教学、新闻报刊、判例及法律文件之中，“诉权”成了一个使用频率相当高的法律用语；但另一方面，诉权概念却尚处于连专业学者都难以阐明或说清的状态。
在今天，想必学术界没有哪位学者会对民事诉讼法以及民事诉讼法学属于一门独立的法律部门和部门法学提出质疑。但是，如果将时光倒退一个世纪抑或百年，这种看法可能是“和者为寡”。民事诉讼法学是民事诉讼法在形式上独立（民事诉讼法的法典化）以后的产物，而民事诉讼法的法典化距今尚不足250年历史。如第一章所述，在人类社会进入18世纪以后，西欧各国不断地加强了中央集权，与此同时司法权也由国王法院、宗教法院和领主法院等逐渐向国家集中。随着国家对司法权的垄断和强化，一方面，国家通过制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中；另一方面，国家通过诉讼方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达和完善，为民法和民法学的独立创造了契机；司法权的不断扩大和强化，为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此，诸法合体的法的体系开始走向崩溃，实体法和诉讼法在体系上开始分离。
在第一章中，我们已经阐释了民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解。诉的制度是人类社会发展到国家社会阶段的产物，是人们或可以在法律上被认作主体的当事人请求国家提供司法救济的法律依据。可以认为，人类社会的法律发达史也是一部诉的制度的发展历史，民事实体法和民事诉讼法都是诉的制度的派生和分解物。有趣的是，时下在西方较为流行的司法救济法尤其是其中的民事救济法的研究，在内容上则是将一定程度上已被分解的民事实体法和民事诉讼法合为一体进行的。［2］ 换言之，司法救济法学以诉的制度为主要研究对象。
从法律发达史以及诉的制度发达史上看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，两者在共同服务于解决社会纠纷这一点上，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，随着实体法的日趋完善和壮大，诉讼法发展上的相对静止性，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断的特有历史背景下，德国学者开始以其最善长的哲学思维在民事法领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“本质上附属于实体法”这一命题，以强调民事诉讼制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想当然地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
为便于理解和阐述诉及诉权理论以及它们与诉讼观或诉讼法学方法论之间的关系，在此有必要大概介绍日本学者有关大陆法系的“规范出发型”民事诉讼和英美法系的“事实出发型”民事诉讼。
二、规范出发型民事诉讼和事实出发型民事诉讼［3］
当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，但是究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。中村英郎先生将形成原因归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点。
（一） 罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼
罗马很早开始就有了成文法，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉（actio）为出发点的诉讼。在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法上的请求权和诉权的双重性质。并且，这种意义上的诉是相应于具体的事实，按照法的规定成立的（事实和规范尚未分离）。因此，已发案件若符合法所规定的诉就可以接受救济（有诉才有救济），没有诉就不能够接受救济。
罗马法的诉的制度随着时代变化而发展，在初期和后期就变化了若干种形式。但是，以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并进行裁判。后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释，以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序，主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法是从诉的规范出发而构成的。
日耳曼法和罗马法一样也存在着事实和规范结合的情况，只是日耳曼社会中不存在象罗马法那样的成文法。［4］ 但是，在日耳曼社会中依然存在着作为社会关系的法。不过，这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立。由于是从祖先传下来的，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”，这也不是人们意识性制定的东西，而是一种被人们发现的东西。
在日耳曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此悲叹，这就是诉（Klage）。人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。诉或诉讼具有防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意义。［5］ 因此，这里的裁判是从案件中去发现应有的法，裁判具有了维持社会法律秩序的意义。［6］ 在日耳曼诉讼以前，客观上不存在明确的法。法是从案件中被发现的东西，而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，日耳曼诉讼首先是从事实出发来加以考虑的。
（二）大陆法系和英美法系民事诉讼法制的系谱
罗马法中的诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一基本构造原封不动地流传了下来。规范出发型的罗马民事诉讼及作为其背景的全体罗马法被德意志所继受，并与此地的日耳曼法在对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日耳曼法独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。如果对这种状况进行宏观性地考察，德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流是从规范出发的诉讼观。而英美民事诉讼法属于日耳曼法系，处于其支配性地位的是从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日耳曼法的影响，而日耳曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响。且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性的差别的鸿沟很难在一朝一夕逾越，迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日耳曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。
为了适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，罗马法中诉的数量得到了增加，并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展，从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样，诉也才逐渐开始分解。这个分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法（请求权和诉权）的分离，经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，接着1793年的普鲁士普通法院法出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。作为抽象性规范的体系化了的诉，专门作为实体法规范而被认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。之后，其他大陆法系国家和地区先后制定了民法典和民事诉讼法典。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。现在虽然诉是解体了，但是从诉讼之前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传下来。
日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁?撒克逊族侵入而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。之后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法。这一普通法就成了英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物，法存在于判决中。与成文法不同，关于何为法这一问题，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着阅读人的不同导致对法主观评价有差异的问题。因此，在判例法主义下的裁判，和德意志法下的不一样，不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。
三、传统民事诉权理论与诉讼方法论
本文使用的诉权概念，是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过“因何可以提起诉讼”这一命题（这个命题首先意味着当事人因享有“诉权”所以可以提出诉讼）的提出，旨在以诉权理论为出发点（基础）说明民事实体法和民事诉讼法的关系。
德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称作私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。需要指出，尽管按照私法一元论建立起来的民事诉讼法学体系在本质上不具科学性，在逻辑上缺乏合理性，但这种体系在形式上仍可以为现代民事诉讼法学所继承。［7］
随着公法诉权说的诞生和发展，德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。因此，具有公法性质的民事诉讼法和具有私法性质的民事实体法是两个相互独立的法律部门。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法的立场把握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法与民事实体法的关系。权利保护请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。
（一）私法诉权说与私法一元论的民事诉讼法学
1．私法诉权说与私法一元论的诉讼观
如第一章中所述，罗马法意义上的诉的制度在德国普通法时期的后半叶开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与民事实体法相分离的独立体系化过程。随着学术上对诉的分解的理解不断加深，到19世纪后半叶德国普通法末期，与民事实体法学相分化的民事诉讼法学开始抬头。并且，民事诉讼法学首先是以整理民事诉权学说并使之体系化作为开端的。
最早提出的民事诉权学说是视诉权为私法权利的延长或变形的私法诉权说。在私法诉权说下，民事诉讼理论的根本方面以私法权利为基础，私法学的权利概念和诉权概念是具体和抽象的关系，即诉权具有主体抽象性。可以说这一阶段的诉讼法学尚全面处于私法学的笼罩下。诉权学说产生于诉的分解即诉讼法与实体法相分离的基础之上。然而，为何在近代国家下，随着罗马法的诉的制度的分解，实体法和诉讼法开始处于对立状态呢？这其中实际上包含着各种错综复杂的原因。但归根到底，可以说是因为近代市民社会的自律性日益低下、丧失，而近代国家的司法权不断扩大、强化导致的结果。近代国家逐渐地强固了其统治基础，提高了国家权力对国内社会生活的干预和渗透程度，诉讼制度具有的弥补近代市民社会自律性低下的功能越来越显得重要。其结果是，诉讼法在形式上与实体法相分离，以程序法的形式具有了自己独立的规范体系。但在另一方面，作为裁判规范的实体法开始与诉讼制度相脱离，在调整市民生活关系方面发挥着越来越明显的社会规范抑或生活规范的功能。人们一方面希望自己的私权能够得到自治，实定法上的私权能够真正得以实现，国家能够充分地尊重当事人的“私权自治”和“契约自由”；另一方面，又希望能够借助国家司法权保障自己实定法上的私权不受他人侵害，并要求国家的司法保护应充分尊重当事人的自治意志，以实定法为依据作出判决。因此，这就提出了如何正确地理解实体法和诉讼法的关系的命题。实际上，我们如果从私权保护说的民事诉讼制度目的论角度分析，最初提出的诉权说----私法诉权说无非是在强调，民事诉讼应以保障当事人享有的制定法上的实体权利为根本目的，诉讼法也就是为了实现这一目的而服务的。为了从理论上说明这一观点的合理性，学者们以人们“因何可以提出诉讼”为切入点，在因为“人们享有诉权”的名义下，得出诉讼法是保护人们享有和行使诉权的法律规范的结论。并再以“诉讼法是建立在诉权基础上的法律”为切入点，以人们享有诉权是因为享有实体请求权这一前提为理由，从而回答了人们“因何可以提出诉讼”的命题，并由此得出诉权是实体请求权的延长或诉讼中的变形，所以诉讼法是实体法的延伸的结论。在这个意义上，作为实体法延伸的诉讼法和实体法之间属于主法和助法或目的与手段的关系，因此诉讼法在本质上不具有独立性。
如上所述，诉权理论最初是以人们“因何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。 需要指出，“因何可以提起诉讼”这一命题，实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对设题的回答不同而有不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上请求权，所以“可以提起诉讼”，由此得出的答案是，诉权依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属法并不具有独立性。反之，如果认为当事人不是依据实体法上请求权，而是以具有独立性质的诉讼法为依据“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。
在私法诉权说基础上建立的民事诉讼理论是私法一元观或实体法的诉讼观――从实体法立场理解诉讼问题的诉讼观。按照这种诉权理论的解释，建立在诉权理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长或派生物，所以诉讼法是从属于实体法的单纯的程序法，进而诉讼法学也从属于实体法学，不具有独立性。按照私法一元论的诉讼法学方法论构造的诉讼理论体系具体表现如下：在民事诉讼制度目的论上采用私权保护说，其中的“私权”是指实定法上规定的民事权利，民事诉讼制度是保护这种私权得以实现的工具；在强调民事诉讼制度目的是保护私权的基础上，作为逻辑上的延伸，在诉讼标的理论上采用旧实体法说；作为这种诉讼标的理论的自然延伸，在当事人适格和既判力的确定方面都以实体法说作为判断标准。另外，还以实体法理论解释诉讼行为。［8］
2．私法诉权说与体系化民事诉讼理论的建立
诉权理论旨在说明民事诉讼法和民事实体法的关系。尽管按私法诉权说建立的民事诉讼理论具有忽视诉讼法学独立性的一面，但按这一学说构造的民事诉讼法学体系却是具有逻辑性和连续性的，并为后来的民事诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。认识到这一点，对于我们反省近年来在学术上出现的“功利主义”具有一定的启示。（因为我们有不少学者在理论研究方面缺乏对整个理论体系的关照）以下，笔者通过图示说明在私法诉权说基础上构造的民事诉讼体系及其历史意义。
诉讼制度目的 诉讼标的 当事人适格证明对象 既判力
民事制定法上的实体请求权
（1）民事诉讼制度目的论 在民事诉讼法学领域，民事诉讼制度目的论是研究其他全部理论的出发点。民事诉讼制度虽然是存在于任何一个国家的社会制度，但它并不是作为一种自然现象而存在的。民事诉讼制度是人类理性的产物，是为了实现一定的目的而设置的社会制度。阐明民事诉讼制度的目的，有利于我们正确规范、解释和运用民事诉讼制度，以及在此基础上建立一个符合国情的民事诉讼理论体系。近年来，学术界在民事诉讼制度目的论的研究方面已经取得了长足的发展，相当数量的研究成果有助于扩展我们的视野。从总体上观之，这些研究大致分为两种类型：法认识论的研究和法实践论的研究。前者是从法哲学立场，主要以诉讼制度价值论为研究对象；后者是从法实践论立场，注重研究既有的民事诉讼制度的目的与其相关程序制度设置之间的关系。笔者主张，民事诉讼制度目的论主要是以既存的民事诉讼制度的目的为研究对象，这样有助于解决民事诉讼实践中存在的问题。如果将民事诉讼制度目的理论的研究对象定位于既有的民事诉讼制度之外，这种意义上的目的论在一定程度上将无助于我国民事诉讼实践的指导。因为我们每一位学者都可以在既有的民事诉讼制度之外考虑一个理想的民事诉讼制度，并给这种理想的民事诉讼制度确定一个目的。
民事诉讼制度目的论产生于19世纪末诉讼法和实体法的分化时期，尽管提出该理论的命题是为了阐明诉讼制度和法的关系――先有诉讼制度还是先有法？――但它首先是作为诉权理论的一环展开讨论的。也许人们会问，既然民事诉讼制度目的论是为了解决诉讼制度与法的关系，诉权理论是为了说明民事实体法和民事诉讼法关系的这一命题，而在普通观念上，应当是按照先解决诉讼制度与法的关系，其后再说明实体法与诉讼法的关系的这一思考顺序进行研究，但为何民事诉讼制度目的论是作为诉权理论的一环展开讨论的呢？即为何先有诉权理论而后才有民事诉讼制度目的论呢？实际上，我们如果将历史翻到昨天，就不难解释这一在今天看来的确令人有些迷惑或费解的问题。
在实体法和诉讼法合为一体的时代，人们既不会提出民事实体法的目的论问题，也不会提出诉讼法的目的论问题，更不会提出民事诉讼制度的目的论问题。因为人们的观念中没有像今天这样泾渭分明的实体法和诉讼法的概念。当实体法和诉讼法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事诉讼法典制定之后，学者们开始以诉权理论为“道具”解释形式上已经独立的民事诉讼法是否在本质上具有独立性。当私法诉权说理论提出之后，一些对此持否定或疑惑的学者认为，如果将民事诉讼法（诉权）作为民事实体法（请求权）的延长线，那么在人类诉讼制度和法的发展历史上，究竟是先有诉讼制度还是先有法呢？因为按照私法诉权说的解释，诉权是基于制定法的实体请求权产生的，如此在逻辑上推导出的结论是，制定法先于诉讼制度存在。但是从制定法的发展史上分析，制定法不仅存在于诉讼制度之后，而且其本身也是诉讼制度的产物，即先有诉讼制度后有制定法。如何回答民事诉讼制度和法（尤其是民事实体制定法）的关系，即民事诉讼制度本身的社会作用是什么，围绕着这一命题提出的理论就是民事诉讼制度目的论。以上就是对民事诉讼制度目的论为何首先是作为诉权理论的一环展开讨论的回答。
私法诉权说的缔造者温德雪德（Windscheid）从私法一元论出发理解实体法与诉讼法的关系，即实体法规定了人们权利义务上的法律关系，当权利得不到相对方承认时，权利人就可以向国家起诉，请求司法救济。按照这种理解，私法诉权说下的民事诉讼制度目的，是为了保护当事人的私法权利（私法权利保护说的民事诉讼制度目的）。由于这个权利是制定法规定的，因此在诉讼制度与法的关系上，是先有制定法而后有诉讼。如后所述，由于法律文化和诉讼文化的不同，大陆法系属于法规出发型诉讼，只要不承认法官可以通过事实发现法律或实行判例法主义，现行大陆法系的民事诉讼制度的目的也只能定位于制定法目的的实现。与此不同，英美法系属于事实出发型诉讼，法官从案件事实中发现法并实行判例法主义，因此这种民事诉讼制度的目的在根本上是为了解决纠纷。但是，承认民事诉讼制度的目的是实现制定法上的权利，并不意味着民事实体法是先于民事诉讼制度存在的，因为民事诉讼制度还具有完善、补充和修正实体法的功能，而民事实体法在民事诉讼领域只具有裁判规范的作用。
（2）诉讼标的 在今天的民事诉讼法学领域，诉讼标的理论的复杂性已经达到了一个连专业学者都难以驾驭的程度。诉讼标的是民事诉讼法学永恒的、不可或缺的研究对象。传统民事诉讼理论关于诉讼标的的重要性，是从以下几个方面来考虑的。首先，诉讼标的在起诉阶段是法院决定职能管辖的判断标准；其次，在案件系属于法院之后，诉讼标的具有限定法院的审理范围和对象的作用；其三，诉讼标的在诉讼运作过程中，是判断当事人提出的数个主张是单一之诉还是诉的客观合并，以及基于同一事实提出的主张是否构成诉的变更和前后两个诉是否构成重复诉讼的标准；其四，在判决阶段，诉讼标的是确定既判力范围的识别标准。笔者认为，从整个民事诉讼构造上分析，诉讼标的理论在确定当事人适格方面、确定诉讼的攻击防御范围方面也具有不可替代的作用。
如上所述，在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的被定位于私权保护。由此出发，诉讼标的被界定为当事人之间争议的，请求法院裁判确定的实体法上的权利义务关系----民事法律关系。在学理上，这种见解被称作“旧实体法说”。时至今日，这种识别诉讼标的的学说在我国的民事诉讼教科书中仍占有支配性地位。按照“旧实体法说”的解释，诉讼标的是原告请求法院审判的纠纷案件，由于在国家社会中，这种纠纷案件不再是当事人间“弱肉强食”的实力之争，所以它只能是法律意义上的纠纷案件。民事实体法是采用法律要件和法律效果形式规定的法律规范，某个纠纷案件即案件事实只有在相当于民事实体法规定的法律要件时，原告才可以主张与此相符合的法律效果，并请求法院以判决形式确定（实现）这个法律效果。简而言之，诉讼标的中内含有事实要素和法律规范要素，原告必须以主张存在某种原因为理由来主张存在某种权利。在此意义上，可以从权利根据面和权利主张面来理解和把握诉讼标的。从权利根据面上说，诉讼标的就是作为请求原因的“权利或法律关系”，从权利主张面上说，诉讼标的就是原告主张的“诉讼上的请求”。［9］
“旧实体法说”的诉讼标的理论，在诉讼法学发展史上是一个具有划时代意义的学说。它使得人们对于诉讼标的的理解，从事实概念时期转入了法规范概念时期，是罗马法的诉的制度在一定程度上分解之后，民事实体法和民事诉讼法在体系上相分离的产物。与罗马法相分离的诉讼标的概念（现代意义上的诉讼标的）诞生在18世纪末期，而在此前，法院是以“事件”(die Sache)本身作为“诉讼的客体”，即诉讼标的是一个单纯的“事实概念”。在私法诉权说提出以后，学者们普遍主张诉讼是法律制度，因此应当从法规范概念上理解“诉讼的客体”即诉讼标的。1877年德国民事诉讼法以立法形式肯定了这种学说。不过，在私法诉权说时代，学者们对“诉的客体”即现代意义上的诉讼标的一词的解释是多义的。由于在当时的情况下，学者们没有对“请求的客体”、“诉的客体”和“争讼的客体”之间的关系作更严格的区别，因而只是笼统地肯定上述概念具有私法性质，即诉讼标的并非是案件事实本身，而是一种有争议的法律关系或权利义务关系。［10］
（3）当事人适格 当事人适格，是指在特定案件诉讼中作为原告或被告进行诉讼的权能及资格。就一个具体案件而言，只有在本案中享有实施诉讼权能的人才能成为本案的当事人（原告或被告）。那么以什么作为判断某人是否在本案中具有诉与被诉权能的标准呢？在私法诉权说下，由于诉讼标的是指有争议的实体法律关系或权利义务关系（旧实体法说），所以该实体法律关系和权利义务关系上的主体，就是本案的适格当事人。按照上述私法一元论确定的当事人适格理论，又称“实体法的当事人适格说”，即当事人对特定的诉讼标的主张存在实体法律关系，并据此享有诉讼实施权。“实体法的当事人适格说”按照实体法律关系的表现形式，将当事人主张的诉讼实施权分为积极性权利主张和消极性权利主张。对实体法律关系主张积极性诉讼实施权的当事人为原告；对此主张消极性诉讼实施权的当事人为被告。在私法诉权说下，当事人主张的积极性或消极性的诉讼实施权的依据是实体法律关系。例如，因所有权、用益物权、担保物权、债权、身份权发生的纠纷，由对该法律关系具有权利义务者享有诉讼实施权（当事人适格）。具体而言，在债权人请求履行债务诉讼中，债权人和债务人对本案具有诉讼实施权；在所有权人基于所有权请求转让标的物诉讼中，所有人和标的物的现在占有人对本案享有诉讼实施权；在身份关系诉讼中，主张身份法律关系的当事人和被主张的与身份法律关系有直接联系的人对本案享有诉讼实施权。另外，占有权人因其占有权行使被妨碍或可能被妨碍，可以依据占有法律关系提起保护占有权之诉。在这种诉讼中，主张占有权保护者为原告，被主张侵害原告占有权的人为被告，他们在本案中均享有诉讼实施权。
（4）证明对象 在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的是保护实定私法上的权利。按照辩论主义原则，在具体诉讼案件中，当事人必须对要件事实承担主张责任和立证责任。在德国法上，某一诉讼案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类：一是主要事实（Sachverhalt，亦称法律构成要件事实、要件事实和生活事实等。以下统称为“要件事实”)，指相当于制定法规定的法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件的事实；二是间接事实，指推认要件事实或主要事实存在的事实；三是补助事实，指有关证据能力和证明力的事实。在上述三种事实中，只有要件事实才是证明责任的对象。这是因为按照私法保护说的民事诉讼制度目的论，在诉讼中作为裁判规范的民事实体法只能是民事制定法。这种实定的实体法以抽象的社会事实（亦称法律事实或立法事实，fattispecie legale）作为法律构成要件（Tatbestand）。实定法规定的民事权利虽是民事诉讼的对象（诉讼标的），但由于它是对社会事实的抽象，是一种客观存在，因而法院不能通过对权利规定本身进行审理的方式作出本案裁判。法院要裁判当事人主张的权利是否存在，必须通过判断当事人主张的、相当于该权利发生、变更或消灭的法律构成要件的事实是否存在为依据。在要件事实被证明为存在的情况下，对该要件事实进行抽象的法律构成要件即可发生法律效力；在要件事实被证明为不存在的情况下，法律构成要件将不发生法律效力。另外，由于间接事实和补助事实在诉讼中的实际意义受制于要件事实，其作用相当于证据资料，所以证明对象只能是要件事实。需要指出，这里所说的法律构成要件除制定法明确有规定的外，还包括通过法律解释设定的要件。因此相当于按法律解释设定的法律构成要件的要件事实也是证明对象。
（5）既判力 既判力是日本学者对德国民事诉讼法术语“Rechtskraft”的日译，并为我国学者所接受。既判力是指确定判决对后诉的约束力。民事诉讼设置既判力制度的目的是禁止对一个既决事件(res judicata)再度进行诉讼。民事诉讼是一项以国家权力强制性来最终解决纠纷的国家制度，因此，国家在司法政策上必须确定，除特别事由外，对一个既决事件不允许当事人再度提起诉讼，以此来保护法的安定性、诉讼经济和相对方当事人的合法权益。但是确定某一个事件是否已经被判决确定，却是一个极其复杂的诉讼技术性问题。在私法诉讼权说下，学者们从私法一元论立场解释既判力的范围，并认为既判力具有实体法上的性质，这种既判力学说被称作“实体法的既判力说”。按照这种学说的解释，因为民事判决对作为诉讼标的的实体法律关系存在与否及其内容具有权威性的确定效力（实体确定力），所以应将前诉确定判决对后诉的约束力视为实体确定力在诉讼程序上的效力。就既判力对主体或对人之效力而言，是指对诉讼标的（旧实体法说）指向的实体法律关系有争议的当事人（参见上述当事人适格）；既判力的客观范围即对事范围是指构成诉讼标的的要件事实。例如，在请求履行债务诉讼中，既判力的对人范围是作为本案诉讼标的债的法律关系指向的债权人和债务人；既判力的客观范围是指构成本案诉讼标的的债的法律关系发生、变更或消灭的要件事实。
3．私法诉权说与私法一元论民事诉讼理论构造的意义与不足
在私法诉权说和私法一元论下所构造的民事诉讼理论，在民事诉讼法学发达史上具有极其重要的历史意义，它是诉讼法和实体法在形式上分离以后第一次从诉讼法学立场（尽管是形式上的）对民事诉讼法学基本构造的体系化探索。尽管按私法一元论构造的民事诉讼基本理论在本质上忽视了民事诉讼法（学）的独立性，但它所提出和创制的民事诉讼法学体系和相关概念，至今为我们所接受和沿用。不可否认，今天的民事诉讼法学在根本上是按照私法一元论时代构造的理论体系展开研究的。例如从民事诉讼制度目的理论入手，对诉讼标的、当事人制度、诉讼行为、证明对象和既判力等民事诉讼法学全盘理论的研究，就是沿用私法一元论时代构造的理论体系和概念进行的。至今为止，我们还很难在形式上脱离这种体系框架。
在承认和尊重私法诉权说和私法一元论的历史作用及意义的前提下，我们还必须认识到这种理论及民事诉讼法学方法论所存在的不足。如前所述，这种理论在本质上否定了民事诉讼法的独立性，错误地将诉讼法作为私法的延长或助法，进而将民事诉讼法学视为实体法学的组成部分之一。正是由于这种方法论上存在的致命错误，以致按照这种理论构造的民事诉讼法学体系在内容上不具完整性并存在着无法克服的缺陷，难以经得起诉讼实践的检验。
具体而言，由于私法诉权说将民事诉讼法理解为实体法的助法，在民事诉讼制度目的上强调对制定法上私权的保护，所以民事诉讼的受案范围及对当事人民事权益的救济被严格限制在实体法范围之内，对没有制定法依据的民事权益以缺乏请求依据为由不予受理。众所周知，作为制定法化的实体法是历史的产物，在民事诉讼领域起着裁判规范的作用，它从“出生”之时起就被打上了需要适应时代的发展而不断完善和发展的特质。制定法化的民事实体法也是人类理性的产物，是对社会生活规范的高度抽象。它尽管具有调整普遍的、一般性生活关系的作用（实体法的生活规范作用），但是基于立法者的考虑不周或立法技术上的不足，其本身不可避免地存在着法律漏洞，难以适应民事诉讼以解决具体纠纷目的的需要。在这个意义上，私法一元论的民事诉讼目的论----私权保护说，是无法对社会中不断变化着的民事权益纠纷加以解决的。
以私法一元论为理论基础的诉讼标的理论，按实定民事实体法律关系确定本案的诉讼对象，但它无法解决“如何在民事诉讼中确定统一的判断审判对象=请求的单复异同的标准”这一问题。［11］ 检验一个诉讼标的理论是否具有逻辑上完整性的四个标准被学术界称作“四大试金石”：（1）诉的合并；（2）诉的变更；（3）禁止两次起诉；（4）既判力的客观范围。例如，按照“旧实体法说”诉讼标的理论的解释，在基于同一社会事实引起请求权竞合的情形下，当事人可以根据其中的一个请求权再次提起诉讼，进而引起重复诉讼救济现象的发生。众所周知，对同一事实进行两次诉讼救济显然违反了诉讼救济的公平原则。因此“旧实体法说”的诉讼标的理论难以符合诉讼实践的需要。此外，该理论还无法解决因实体请求权竞合而引致的一系列问题。
按照私法诉权说和私法一元论为标准确立的当事人适格理论难以适应民事诉讼实践的需要。这是因为，仅将本案正当当事人或具有诉讼实施权的人定位于民事实体法律关系的主体及直接利害关系人，就无法解决当事人基于信托关系、管理权、职务上的地位、诉讼法上的参与权等提起诉讼时的当事人适格问题。例如破产案件中的清算组织虽然与破产法律关系的当事人之间没有利害关系，但是他可以基于职务上的地位享有独立的诉讼实施权，即在诉讼中具备当事人适格。对于现代型诉讼而言，集团诉讼或代表人诉讼中的“诉讼管理权”理论，更是无法用“实体法说”的当事人适格理论可以解释的。
私法诉权说和私法一元论的既判力理论主要存在着两大不周全之处。第一，这种既判力理论认为判决具有法的创定力，并将依据这种创定力确定的权利，视为实体法上的新权原，即判决具有创定实体法上的新权原的效力。但是判决在理论上并没有创设和消灭实体法上权利的效果，它只是宣布本案当事人之间是否存在制定法上的权利义务。第二，这种既判力的客观范围以“旧实体法说”作为确定标准的理论根据，因而它不能从理论上排除基于同一社会事实提起的二次诉讼。
（二）公法诉权说与民事诉讼法学方法论
公法诉权说（Publizistische Klagrechtseorie）是从公法立场解释诉权性质的学说。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范畴，它是与实体法相独立的法律部门。需要指出，公法诉权说在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。正是公法诉权说的提出才使得诉讼法成为了独立的法律部门，民事诉讼法学才真正摆脱了民事实体法学的笼罩而走向独立。公法诉权说经历了从抽象的公法诉权说向具体的公法诉权说发展的过程。
建立在公法诉权法说之上的诉讼观是诉讼法一元观，即单从诉讼法立场分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。公法诉权说为构建与民事实体法学相分离的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础，进而为独立的民事诉讼法学体系的建立创造了契机。
建立在公法诉权说基础上的民事诉讼理论随着抽象诉权说向着具体诉权说的发展而不断丰富着自己的内容。早期的民事诉讼理论建立在抽象的公法诉权说基础之上。这一阶段的代表性理论成果是，从民事实体法和民事诉讼法的相互独立性立场，解释了民事实体法上的请求和诉讼法上的请求之间的区别。即：将民事实体法上的请求权作为私法性质的权利并称作请求；将诉讼法上的请求权作为公法上的权利并称作诉。但是，早期的诉权理论是空洞的理论，它只说明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义，而不具有实践指导意义。
作为抽象诉权说的补充和完善，建立在具体诉权说基础之上的民事诉讼理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，如同具体诉权说本身的局限性一样，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，就无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。换言之，即为何公法性质的诉权需要以私法性质的具体权利主张为内容。
权利保护请求权说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和判决之间的关系。由于权利保护请求权说将据其构建的民事诉讼理论范围扩展到强制执行领域，因而初建了现代意义上的民事诉讼基本体系。在此之前，德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求说一经提出，即引起了德国法学界的重视，进而成为一时占支配性地位的通说。
权利保护请求说中的“权利保护请求权”，是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权。该项要求权不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。据此，权利保护请求说主张，通过民事诉讼实现权利保护的形式包括两种，即判决和强制执行。根据两种保护形式形成两种诉讼形态，即判决诉讼和执行诉讼。当事人提起判决诉讼的诉权依据是判决请求权；当事人提起执行诉讼的诉权依据是强制执行请求权。因而民事诉讼由判决诉讼和执行诉讼两部分组成，强制执行法和由此产生的强制执行学分别属于民事诉讼法及民事诉讼法学的构成内容之一。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解民事诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。
诉权理论最初是从“因何可以提起诉讼”这一命题出发，以求说明民事诉讼法与民事实体法的关系。到了权利保护请求权说阶段，随着“诉讼构造论”的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。按照诉讼要件论的解释，本案只在全部的诉讼要件具备时才可以成立，因此，缺乏诉权要件的事件，将因诉讼要件不完整而导致本案诉讼不能成立。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”，所以学者们又将诉的利益称作“诉权利益”。［12］ 以何种标准来确定诉的利益的范围，这一问题涉及包括法院审判权范围、诉讼标的、当事人适格、证明对象、既判力等在内的民事诉讼主要理论。有关诉的利益确定标准的学说相当丰富，其中最具代表性的学说是实体法说和诉讼法说。由此不难看出，在诉的利益理论的背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题。不仅如此，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉实体（法）和诉讼（法）之间的关系问题（详见第四章“诉的利益”）。换言之，由于诉的利益属于诉权构成要件之一，因而要回答隐藏在诉的利益背后的实体法和诉讼法的关系问题，就必须首先回答当事人“因何可以提起诉讼”或“因何享有诉的利益”。而回答这一命题所涉的最直接概念就是诉权（当事人因享有“诉权”而可以提起诉讼，或当事人因对本案具有诉的利益，所以可以提起诉讼）。但是，如果要再追问一下，当事人的诉的利益或诉权利益是从何而来的（是实体法还是诉讼法）？这时就不能回避对诉权本质及其来源的说明，抑或回避不了对民事实体法与民事诉讼法关系的回答。 |
240331
陈刚 邵明
一、概 述
我国法学界普遍认为，民事诉讼法学是以民事诉讼法或民事诉讼法律制度及其产生、变化、发展的规律为主要研究对象的部门法学。［1］ 实际上，民事诉讼法学是从法的角度，以民事诉讼这一人类社会特有的社会现象为基本研究对象的社会科学，它既有不同于相邻部门法学的特质，又具有综合法学的特色。在这个意义上，民事诉讼法学的研究对象，不应局限于民事诉讼法尤其是现行的民事诉讼法，而应是我们社会生活中显现的民事诉讼现象。民事诉讼法学作为一门社会科学，可以让我们从社会控制论角度来研究民事诉讼解决、预防社会生活纠纷的功能和作用；也可以让我们从经济学角度研究民事诉讼解决社会纠纷的投入（成本）与产出；甚至可以让我们从人类学角度研究生活纠纷的解决方式、规律与民事诉讼的关系，等等。民事诉讼法学作为一门综合法学，可以使我们从宪法学角度研究民事诉讼制度存在的法的依据；从刑事法学角度研究民事诉讼的保障机制；从民法学角度研究民事诉讼的保护对象，等等。不仅如此，民事诉讼法学研究的每一具体对象都具有社会性和综合法学的特点。例如，关于诉的利益制度的研究，既要考虑社会发展与新型纠纷解决之间的关系，又要从司法的社会成本（经济学）、当今社会的伦理标准（例如关于人工生殖问题的对策），民事司法权的管辖范围（宪法、法院组织法、民事实体法）等多个角度进行全面考量。总而言之，民事诉讼法学是一门具有综合法学意义的社会科学。
民事诉讼法学是理论法学发展到一定历史阶段的产物，尤其是实定法日益分化、不断具体制度化的产物。法的发达史和法学沿革史告诉我们，在诸法合体阶段，尚不存在今天意义上的实体法和诉讼法之观念，也不存在刑事法和民事法之区别，更没有民事实体法和民事诉讼法之界定。随着人类社会对法的现象的深入理解、认识和把握，刑事法和民事法开始分化，实体法和诉讼法走向独立，在此基础上，民事实体法和民事诉讼法相互分离。当民事实体法和民事诉讼法发展到一定程度之后，民法学和民事诉讼法学应运而生。需要指出，尽管我们今天习惯于运用自我学科的标准研究古代的民事实体法和民事诉讼法的问题，但是这个标准是后天性的人为产物，它只是我们研究古代民事实体法现象和民事诉讼法现象的“道具”，因而不能以此作为民事实体法学和民事诉讼法学古而有之、相互独立的证据。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点无非是对某一现象学术研究的结论，但是任何一个结论总免不了时代的局限性，可能随时间推移而落后于时代的发展，或由正确变成错误，或由通说变成少数说。正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。民事诉讼法学方法论是研究民事诉讼理论和制度的出发点。同样以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法理论，因方法论的不同，也有可能构造出完全不同的民事诉讼法学体系。现代民事诉讼法学是以诉权理论为基础发展而来的的法律科学，但诉权理论诞生至今已历经了若干个历史发展阶段。在不同的诉权理论基础上，存在着不同的观察和分析民事诉讼法学的态度。在这个意义上，由于诉权理论是民事诉讼法学的理论基础，因而成为了民事诉讼法学最基本的研究对象。诉权理论经历了私法诉权说到公法诉权说的发展过程，本书中，笔者将以提出以宪法为基础的“新诉权说”，以求诉权理论的时代性发展，并在此基础上进行民事诉讼法学的革新。
诉权学说是以人们“因何可以提起诉讼”这一命题，引导学者对民事实体法和民事诉讼法的关系展开研究，换而言之，诉权理论所要解决的一个主题，就是如何理解民事实体法和民事诉讼法的关系。依据不同的诉权理论，对民事实体法和民事诉讼法的关系有着不同的理解，而不同的理解，又决定着对民事诉讼法学的本质的不同的认识态度。从诉权学说发展史上看，在私法诉权说指导下，民事诉讼法被视为民事实体法的延长或从属物，民事诉讼法学也被当作不具有独立性的、私法学理论笼罩下的“从属物”。公法诉权说的诞生使民事诉讼法学从理论体系上获得了独立，并在此基础上从民事诉讼制度目的论角度，以诉讼和法的关系问题为切入点，对民事实体法和民事诉讼法的关系展开了更深层次的讨论。诉权理论发展到权利保护请求说阶段，一方面通过诉讼构造论的提出（依据判决请求权和强制执行请求权概念），使民事诉讼法学达到了自我完备状态（判决程序和执行程序整合的诉讼程序）；另一方面以诉讼要件理论吸纳了诉权成立或不成立这一命题，使诉权理论的原有命题“因何可以提起诉讼？”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益（诉讼要件之一或诉权要件之一）为“道具”展开了前所未有的大讨论。
社会在发展，随社会背景变化而变化的学说也在发展。但是，学说的发展并不意味着学说的原本命题就发生了质变。在这个意义上，传统诉权理论的对象问题――“因何可以提起诉讼”以及其中的民事实体法与民事诉讼法的关系问题，仍不失为笔者今天倡导的“新诉权理论”的研究范畴。
诉权理论在今天仍有着极其重要、不可替代的理论上的研究价值。我国现阶段的法学教科书都将诉权理论纳入其中，尽管在内容上和观点上或多或少存有差异。20世纪80年代中期至90年代中期，我国诉讼法学界曾掀起一场诉权理论的“研究热”。近年来，“诉权”一词更是经常出现在论文、新闻和报刊之中。诉权理论还具有极高的实践价值，涉及“诉权”一词的判例、司法解释和相关文件也相当丰富。例如，法院以当事人不享有诉权为理由，裁定驳回当事人的起诉；或对滥用诉权的当事人进行诉讼制裁。《中国人权事业的进展》指出，“中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可以借助社会团体的力量行使诉权”。
如上所述，时至今日，理论界和实务界都没有放弃诉权理论或诉权一词的使用，然而这并不意味着我们已经具备或掌握了一个较为发达的诉权理论体系。甚至可以说，我们对诉权理论的基本方面――“诉权理论为什么在民事诉讼法学领域占有核心地位”、“民事诉讼法学为什么要研究诉权理论”、“诉权理论的实践意义”，等等，都缺乏一定的了解。对此，尽管有不少学者曾努力从不同角度作过尝试性解说，其中流露出的一些观点已接近对诉权理论的本质性揭晓，然而在今天看来，这些研究与诉权理论的研究本旨还存在一定的距离。正因为我们没有认真、系统、追本溯源地研究过诉权理论，不明确诉权理论所要解决的对象问题，所以在今天的民事诉讼法学领域出现了诉权理论的两极状态。即一方面尽管“诉权”一词频频出现在教学、新闻报刊、判例及法律文件之中，“诉权”成了一个使用频率相当高的法律用语；但另一方面，诉权概念却尚处于连专业学者都难以阐明或说清的状态。
在今天，想必学术界没有哪位学者会对民事诉讼法以及民事诉讼法学属于一门独立的法律部门和部门法学提出质疑。但是，如果将时光倒退一个世纪抑或百年，这种看法可能是“和者为寡”。民事诉讼法学是民事诉讼法在形式上独立（民事诉讼法的法典化）以后的产物，而民事诉讼法的法典化距今尚不足250年历史。如第一章所述，在人类社会进入18世纪以后，西欧各国不断地加强了中央集权，与此同时司法权也由国王法院、宗教法院和领主法院等逐渐向国家集中。随着国家对司法权的垄断和强化，一方面，国家通过制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中；另一方面，国家通过诉讼方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达和完善，为民法和民法学的独立创造了契机；司法权的不断扩大和强化，为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此，诸法合体的法的体系开始走向崩溃，实体法和诉讼法在体系上开始分离。
在第一章中，我们已经阐释了民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解。诉的制度是人类社会发展到国家社会阶段的产物，是人们或可以在法律上被认作主体的当事人请求国家提供司法救济的法律依据。可以认为，人类社会的法律发达史也是一部诉的制度的发展历史，民事实体法和民事诉讼法都是诉的制度的派生和分解物。有趣的是，时下在西方较为流行的司法救济法尤其是其中的民事救济法的研究，在内容上则是将一定程度上已被分解的民事实体法和民事诉讼法合为一体进行的。［2］ 换言之，司法救济法学以诉的制度为主要研究对象。
从法律发达史以及诉的制度发达史上看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，两者在共同服务于解决社会纠纷这一点上，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，随着实体法的日趋完善和壮大，诉讼法发展上的相对静止性，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断的特有历史背景下，德国学者开始以其最善长的哲学思维在民事法领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“本质上附属于实体法”这一命题，以强调民事诉讼制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想当然地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
为便于理解和阐述诉及诉权理论以及它们与诉讼观或诉讼法学方法论之间的关系，在此有必要大概介绍日本学者有关大陆法系的“规范出发型”民事诉讼和英美法系的“事实出发型”民事诉讼。
二、规范出发型民事诉讼和事实出发型民事诉讼［3］
当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，但是究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。中村英郎先生将形成原因归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点。
（一） 罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼
罗马很早开始就有了成文法，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉（actio）为出发点的诉讼。在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法上的请求权和诉权的双重性质。并且，这种意义上的诉是相应于具体的事实，按照法的规定成立的（事实和规范尚未分离）。因此，已发案件若符合法所规定的诉就可以接受救济（有诉才有救济），没有诉就不能够接受救济。
罗马法的诉的制度随着时代变化而发展，在初期和后期就变化了若干种形式。但是，以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并进行裁判。后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释，以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序，主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法是从诉的规范出发而构成的。
日耳曼法和罗马法一样也存在着事实和规范结合的情况，只是日耳曼社会中不存在象罗马法那样的成文法。［4］ 但是，在日耳曼社会中依然存在着作为社会关系的法。不过，这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立。由于是从祖先传下来的，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”，这也不是人们意识性制定的东西，而是一种被人们发现的东西。
在日耳曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此悲叹，这就是诉（Klage）。人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。诉或诉讼具有防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意义。［5］ 因此，这里的裁判是从案件中去发现应有的法，裁判具有了维持社会法律秩序的意义。［6］ 在日耳曼诉讼以前，客观上不存在明确的法。法是从案件中被发现的东西，而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，日耳曼诉讼首先是从事实出发来加以考虑的。
（二）大陆法系和英美法系民事诉讼法制的系谱
罗马法中的诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一基本构造原封不动地流传了下来。规范出发型的罗马民事诉讼及作为其背景的全体罗马法被德意志所继受，并与此地的日耳曼法在对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日耳曼法独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。如果对这种状况进行宏观性地考察，德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流是从规范出发的诉讼观。而英美民事诉讼法属于日耳曼法系，处于其支配性地位的是从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日耳曼法的影响，而日耳曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响。且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性的差别的鸿沟很难在一朝一夕逾越，迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日耳曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。
为了适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，罗马法中诉的数量得到了增加，并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展，从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样，诉也才逐渐开始分解。这个分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法（请求权和诉权）的分离，经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，接着1793年的普鲁士普通法院法出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。作为抽象性规范的体系化了的诉，专门作为实体法规范而被认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。之后，其他大陆法系国家和地区先后制定了民法典和民事诉讼法典。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。现在虽然诉是解体了，但是从诉讼之前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传下来。
日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁?撒克逊族侵入而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。之后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法。这一普通法就成了英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物，法存在于判决中。与成文法不同，关于何为法这一问题，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着阅读人的不同导致对法主观评价有差异的问题。因此，在判例法主义下的裁判，和德意志法下的不一样，不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。
三、传统民事诉权理论与诉讼方法论
本文使用的诉权概念，是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过“因何可以提起诉讼”这一命题（这个命题首先意味着当事人因享有“诉权”所以可以提出诉讼）的提出，旨在以诉权理论为出发点（基础）说明民事实体法和民事诉讼法的关系。
德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称作私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。需要指出，尽管按照私法一元论建立起来的民事诉讼法学体系在本质上不具科学性，在逻辑上缺乏合理性，但这种体系在形式上仍可以为现代民事诉讼法学所继承。［7］
随着公法诉权说的诞生和发展，德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。因此，具有公法性质的民事诉讼法和具有私法性质的民事实体法是两个相互独立的法律部门。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法的立场把握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法与民事实体法的关系。权利保护请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。
（一）私法诉权说与私法一元论的民事诉讼法学
1．私法诉权说与私法一元论的诉讼观
如第一章中所述，罗马法意义上的诉的制度在德国普通法时期的后半叶开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与民事实体法相分离的独立体系化过程。随着学术上对诉的分解的理解不断加深，到19世纪后半叶德国普通法末期，与民事实体法学相分化的民事诉讼法学开始抬头。并且，民事诉讼法学首先是以整理民事诉权学说并使之体系化作为开端的。
最早提出的民事诉权学说是视诉权为私法权利的延长或变形的私法诉权说。在私法诉权说下，民事诉讼理论的根本方面以私法权利为基础，私法学的权利概念和诉权概念是具体和抽象的关系，即诉权具有主体抽象性。可以说这一阶段的诉讼法学尚全面处于私法学的笼罩下。诉权学说产生于诉的分解即诉讼法与实体法相分离的基础之上。然而，为何在近代国家下，随着罗马法的诉的制度的分解，实体法和诉讼法开始处于对立状态呢？这其中实际上包含着各种错综复杂的原因。但归根到底，可以说是因为近代市民社会的自律性日益低下、丧失，而近代国家的司法权不断扩大、强化导致的结果。近代国家逐渐地强固了其统治基础，提高了国家权力对国内社会生活的干预和渗透程度，诉讼制度具有的弥补近代市民社会自律性低下的功能越来越显得重要。其结果是，诉讼法在形式上与实体法相分离，以程序法的形式具有了自己独立的规范体系。但在另一方面，作为裁判规范的实体法开始与诉讼制度相脱离，在调整市民生活关系方面发挥着越来越明显的社会规范抑或生活规范的功能。人们一方面希望自己的私权能够得到自治，实定法上的私权能够真正得以实现，国家能够充分地尊重当事人的“私权自治”和“契约自由”；另一方面，又希望能够借助国家司法权保障自己实定法上的私权不受他人侵害，并要求国家的司法保护应充分尊重当事人的自治意志，以实定法为依据作出判决。因此，这就提出了如何正确地理解实体法和诉讼法的关系的命题。实际上，我们如果从私权保护说的民事诉讼制度目的论角度分析，最初提出的诉权说----私法诉权说无非是在强调，民事诉讼应以保障当事人享有的制定法上的实体权利为根本目的，诉讼法也就是为了实现这一目的而服务的。为了从理论上说明这一观点的合理性，学者们以人们“因何可以提出诉讼”为切入点，在因为“人们享有诉权”的名义下，得出诉讼法是保护人们享有和行使诉权的法律规范的结论。并再以“诉讼法是建立在诉权基础上的法律”为切入点，以人们享有诉权是因为享有实体请求权这一前提为理由，从而回答了人们“因何可以提出诉讼”的命题，并由此得出诉权是实体请求权的延长或诉讼中的变形，所以诉讼法是实体法的延伸的结论。在这个意义上，作为实体法延伸的诉讼法和实体法之间属于主法和助法或目的与手段的关系，因此诉讼法在本质上不具有独立性。
如上所述，诉权理论最初是以人们“因何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。 需要指出，“因何可以提起诉讼”这一命题，实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对设题的回答不同而有不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上请求权，所以“可以提起诉讼”，由此得出的答案是，诉权依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属法并不具有独立性。反之，如果认为当事人不是依据实体法上请求权，而是以具有独立性质的诉讼法为依据“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。
在私法诉权说基础上建立的民事诉讼理论是私法一元观或实体法的诉讼观――从实体法立场理解诉讼问题的诉讼观。按照这种诉权理论的解释，建立在诉权理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长或派生物，所以诉讼法是从属于实体法的单纯的程序法，进而诉讼法学也从属于实体法学，不具有独立性。按照私法一元论的诉讼法学方法论构造的诉讼理论体系具体表现如下：在民事诉讼制度目的论上采用私权保护说，其中的“私权”是指实定法上规定的民事权利，民事诉讼制度是保护这种私权得以实现的工具；在强调民事诉讼制度目的是保护私权的基础上，作为逻辑上的延伸，在诉讼标的理论上采用旧实体法说；作为这种诉讼标的理论的自然延伸，在当事人适格和既判力的确定方面都以实体法说作为判断标准。另外，还以实体法理论解释诉讼行为。［8］
2．私法诉权说与体系化民事诉讼理论的建立
诉权理论旨在说明民事诉讼法和民事实体法的关系。尽管按私法诉权说建立的民事诉讼理论具有忽视诉讼法学独立性的一面，但按这一学说构造的民事诉讼法学体系却是具有逻辑性和连续性的，并为后来的民事诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。认识到这一点，对于我们反省近年来在学术上出现的“功利主义”具有一定的启示。（因为我们有不少学者在理论研究方面缺乏对整个理论体系的关照）以下，笔者通过图示说明在私法诉权说基础上构造的民事诉讼体系及其历史意义。
诉讼制度目的 诉讼标的 当事人适格证明对象 既判力
民事制定法上的实体请求权
（1）民事诉讼制度目的论 在民事诉讼法学领域，民事诉讼制度目的论是研究其他全部理论的出发点。民事诉讼制度虽然是存在于任何一个国家的社会制度，但它并不是作为一种自然现象而存在的。民事诉讼制度是人类理性的产物，是为了实现一定的目的而设置的社会制度。阐明民事诉讼制度的目的，有利于我们正确规范、解释和运用民事诉讼制度，以及在此基础上建立一个符合国情的民事诉讼理论体系。近年来，学术界在民事诉讼制度目的论的研究方面已经取得了长足的发展，相当数量的研究成果有助于扩展我们的视野。从总体上观之，这些研究大致分为两种类型：法认识论的研究和法实践论的研究。前者是从法哲学立场，主要以诉讼制度价值论为研究对象；后者是从法实践论立场，注重研究既有的民事诉讼制度的目的与其相关程序制度设置之间的关系。笔者主张，民事诉讼制度目的论主要是以既存的民事诉讼制度的目的为研究对象，这样有助于解决民事诉讼实践中存在的问题。如果将民事诉讼制度目的理论的研究对象定位于既有的民事诉讼制度之外，这种意义上的目的论在一定程度上将无助于我国民事诉讼实践的指导。因为我们每一位学者都可以在既有的民事诉讼制度之外考虑一个理想的民事诉讼制度，并给这种理想的民事诉讼制度确定一个目的。
民事诉讼制度目的论产生于19世纪末诉讼法和实体法的分化时期，尽管提出该理论的命题是为了阐明诉讼制度和法的关系――先有诉讼制度还是先有法？――但它首先是作为诉权理论的一环展开讨论的。也许人们会问，既然民事诉讼制度目的论是为了解决诉讼制度与法的关系，诉权理论是为了说明民事实体法和民事诉讼法关系的这一命题，而在普通观念上，应当是按照先解决诉讼制度与法的关系，其后再说明实体法与诉讼法的关系的这一思考顺序进行研究，但为何民事诉讼制度目的论是作为诉权理论的一环展开讨论的呢？即为何先有诉权理论而后才有民事诉讼制度目的论呢？实际上，我们如果将历史翻到昨天，就不难解释这一在今天看来的确令人有些迷惑或费解的问题。
在实体法和诉讼法合为一体的时代，人们既不会提出民事实体法的目的论问题，也不会提出诉讼法的目的论问题，更不会提出民事诉讼制度的目的论问题。因为人们的观念中没有像今天这样泾渭分明的实体法和诉讼法的概念。当实体法和诉讼法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事诉讼法典制定之后，学者们开始以诉权理论为“道具”解释形式上已经独立的民事诉讼法是否在本质上具有独立性。当私法诉权说理论提出之后，一些对此持否定或疑惑的学者认为，如果将民事诉讼法（诉权）作为民事实体法（请求权）的延长线，那么在人类诉讼制度和法的发展历史上，究竟是先有诉讼制度还是先有法呢？因为按照私法诉权说的解释，诉权是基于制定法的实体请求权产生的，如此在逻辑上推导出的结论是，制定法先于诉讼制度存在。但是从制定法的发展史上分析，制定法不仅存在于诉讼制度之后，而且其本身也是诉讼制度的产物，即先有诉讼制度后有制定法。如何回答民事诉讼制度和法（尤其是民事实体制定法）的关系，即民事诉讼制度本身的社会作用是什么，围绕着这一命题提出的理论就是民事诉讼制度目的论。以上就是对民事诉讼制度目的论为何首先是作为诉权理论的一环展开讨论的回答。
私法诉权说的缔造者温德雪德（Windscheid）从私法一元论出发理解实体法与诉讼法的关系，即实体法规定了人们权利义务上的法律关系，当权利得不到相对方承认时，权利人就可以向国家起诉，请求司法救济。按照这种理解，私法诉权说下的民事诉讼制度目的，是为了保护当事人的私法权利（私法权利保护说的民事诉讼制度目的）。由于这个权利是制定法规定的，因此在诉讼制度与法的关系上，是先有制定法而后有诉讼。如后所述，由于法律文化和诉讼文化的不同，大陆法系属于法规出发型诉讼，只要不承认法官可以通过事实发现法律或实行判例法主义，现行大陆法系的民事诉讼制度的目的也只能定位于制定法目的的实现。与此不同，英美法系属于事实出发型诉讼，法官从案件事实中发现法并实行判例法主义，因此这种民事诉讼制度的目的在根本上是为了解决纠纷。但是，承认民事诉讼制度的目的是实现制定法上的权利，并不意味着民事实体法是先于民事诉讼制度存在的，因为民事诉讼制度还具有完善、补充和修正实体法的功能，而民事实体法在民事诉讼领域只具有裁判规范的作用。
（2）诉讼标的 在今天的民事诉讼法学领域，诉讼标的理论的复杂性已经达到了一个连专业学者都难以驾驭的程度。诉讼标的是民事诉讼法学永恒的、不可或缺的研究对象。传统民事诉讼理论关于诉讼标的的重要性，是从以下几个方面来考虑的。首先，诉讼标的在起诉阶段是法院决定职能管辖的判断标准；其次，在案件系属于法院之后，诉讼标的具有限定法院的审理范围和对象的作用；其三，诉讼标的在诉讼运作过程中，是判断当事人提出的数个主张是单一之诉还是诉的客观合并，以及基于同一事实提出的主张是否构成诉的变更和前后两个诉是否构成重复诉讼的标准；其四，在判决阶段，诉讼标的是确定既判力范围的识别标准。笔者认为，从整个民事诉讼构造上分析，诉讼标的理论在确定当事人适格方面、确定诉讼的攻击防御范围方面也具有不可替代的作用。
如上所述，在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的被定位于私权保护。由此出发，诉讼标的被界定为当事人之间争议的，请求法院裁判确定的实体法上的权利义务关系----民事法律关系。在学理上，这种见解被称作“旧实体法说”。时至今日，这种识别诉讼标的的学说在我国的民事诉讼教科书中仍占有支配性地位。按照“旧实体法说”的解释，诉讼标的是原告请求法院审判的纠纷案件，由于在国家社会中，这种纠纷案件不再是当事人间“弱肉强食”的实力之争，所以它只能是法律意义上的纠纷案件。民事实体法是采用法律要件和法律效果形式规定的法律规范，某个纠纷案件即案件事实只有在相当于民事实体法规定的法律要件时，原告才可以主张与此相符合的法律效果，并请求法院以判决形式确定（实现）这个法律效果。简而言之，诉讼标的中内含有事实要素和法律规范要素，原告必须以主张存在某种原因为理由来主张存在某种权利。在此意义上，可以从权利根据面和权利主张面来理解和把握诉讼标的。从权利根据面上说，诉讼标的就是作为请求原因的“权利或法律关系”，从权利主张面上说，诉讼标的就是原告主张的“诉讼上的请求”。［9］
“旧实体法说”的诉讼标的理论，在诉讼法学发展史上是一个具有划时代意义的学说。它使得人们对于诉讼标的的理解，从事实概念时期转入了法规范概念时期，是罗马法的诉的制度在一定程度上分解之后，民事实体法和民事诉讼法在体系上相分离的产物。与罗马法相分离的诉讼标的概念（现代意义上的诉讼标的）诞生在18世纪末期，而在此前，法院是以“事件”(die Sache)本身作为“诉讼的客体”，即诉讼标的是一个单纯的“事实概念”。在私法诉权说提出以后，学者们普遍主张诉讼是法律制度，因此应当从法规范概念上理解“诉讼的客体”即诉讼标的。1877年德国民事诉讼法以立法形式肯定了这种学说。不过，在私法诉权说时代，学者们对“诉的客体”即现代意义上的诉讼标的一词的解释是多义的。由于在当时的情况下，学者们没有对“请求的客体”、“诉的客体”和“争讼的客体”之间的关系作更严格的区别，因而只是笼统地肯定上述概念具有私法性质，即诉讼标的并非是案件事实本身，而是一种有争议的法律关系或权利义务关系。［10］
（3）当事人适格 当事人适格，是指在特定案件诉讼中作为原告或被告进行诉讼的权能及资格。就一个具体案件而言，只有在本案中享有实施诉讼权能的人才能成为本案的当事人（原告或被告）。那么以什么作为判断某人是否在本案中具有诉与被诉权能的标准呢？在私法诉权说下，由于诉讼标的是指有争议的实体法律关系或权利义务关系（旧实体法说），所以该实体法律关系和权利义务关系上的主体，就是本案的适格当事人。按照上述私法一元论确定的当事人适格理论，又称“实体法的当事人适格说”，即当事人对特定的诉讼标的主张存在实体法律关系，并据此享有诉讼实施权。“实体法的当事人适格说”按照实体法律关系的表现形式，将当事人主张的诉讼实施权分为积极性权利主张和消极性权利主张。对实体法律关系主张积极性诉讼实施权的当事人为原告；对此主张消极性诉讼实施权的当事人为被告。在私法诉权说下，当事人主张的积极性或消极性的诉讼实施权的依据是实体法律关系。例如，因所有权、用益物权、担保物权、债权、身份权发生的纠纷，由对该法律关系具有权利义务者享有诉讼实施权（当事人适格）。具体而言，在债权人请求履行债务诉讼中，债权人和债务人对本案具有诉讼实施权；在所有权人基于所有权请求转让标的物诉讼中，所有人和标的物的现在占有人对本案享有诉讼实施权；在身份关系诉讼中，主张身份法律关系的当事人和被主张的与身份法律关系有直接联系的人对本案享有诉讼实施权。另外，占有权人因其占有权行使被妨碍或可能被妨碍，可以依据占有法律关系提起保护占有权之诉。在这种诉讼中，主张占有权保护者为原告，被主张侵害原告占有权的人为被告，他们在本案中均享有诉讼实施权。
（4）证明对象 在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的是保护实定私法上的权利。按照辩论主义原则，在具体诉讼案件中，当事人必须对要件事实承担主张责任和立证责任。在德国法上，某一诉讼案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类：一是主要事实（Sachverhalt，亦称法律构成要件事实、要件事实和生活事实等。以下统称为“要件事实”)，指相当于制定法规定的法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件的事实；二是间接事实，指推认要件事实或主要事实存在的事实；三是补助事实，指有关证据能力和证明力的事实。在上述三种事实中，只有要件事实才是证明责任的对象。这是因为按照私法保护说的民事诉讼制度目的论，在诉讼中作为裁判规范的民事实体法只能是民事制定法。这种实定的实体法以抽象的社会事实（亦称法律事实或立法事实，fattispecie legale）作为法律构成要件（Tatbestand）。实定法规定的民事权利虽是民事诉讼的对象（诉讼标的），但由于它是对社会事实的抽象，是一种客观存在，因而法院不能通过对权利规定本身进行审理的方式作出本案裁判。法院要裁判当事人主张的权利是否存在，必须通过判断当事人主张的、相当于该权利发生、变更或消灭的法律构成要件的事实是否存在为依据。在要件事实被证明为存在的情况下，对该要件事实进行抽象的法律构成要件即可发生法律效力；在要件事实被证明为不存在的情况下，法律构成要件将不发生法律效力。另外，由于间接事实和补助事实在诉讼中的实际意义受制于要件事实，其作用相当于证据资料，所以证明对象只能是要件事实。需要指出，这里所说的法律构成要件除制定法明确有规定的外，还包括通过法律解释设定的要件。因此相当于按法律解释设定的法律构成要件的要件事实也是证明对象。
（5）既判力 既判力是日本学者对德国民事诉讼法术语“Rechtskraft”的日译，并为我国学者所接受。既判力是指确定判决对后诉的约束力。民事诉讼设置既判力制度的目的是禁止对一个既决事件(res judicata)再度进行诉讼。民事诉讼是一项以国家权力强制性来最终解决纠纷的国家制度，因此，国家在司法政策上必须确定，除特别事由外，对一个既决事件不允许当事人再度提起诉讼，以此来保护法的安定性、诉讼经济和相对方当事人的合法权益。但是确定某一个事件是否已经被判决确定，却是一个极其复杂的诉讼技术性问题。在私法诉讼权说下，学者们从私法一元论立场解释既判力的范围，并认为既判力具有实体法上的性质，这种既判力学说被称作“实体法的既判力说”。按照这种学说的解释，因为民事判决对作为诉讼标的的实体法律关系存在与否及其内容具有权威性的确定效力（实体确定力），所以应将前诉确定判决对后诉的约束力视为实体确定力在诉讼程序上的效力。就既判力对主体或对人之效力而言，是指对诉讼标的（旧实体法说）指向的实体法律关系有争议的当事人（参见上述当事人适格）；既判力的客观范围即对事范围是指构成诉讼标的的要件事实。例如，在请求履行债务诉讼中，既判力的对人范围是作为本案诉讼标的债的法律关系指向的债权人和债务人；既判力的客观范围是指构成本案诉讼标的的债的法律关系发生、变更或消灭的要件事实。
3．私法诉权说与私法一元论民事诉讼理论构造的意义与不足
在私法诉权说和私法一元论下所构造的民事诉讼理论，在民事诉讼法学发达史上具有极其重要的历史意义，它是诉讼法和实体法在形式上分离以后第一次从诉讼法学立场（尽管是形式上的）对民事诉讼法学基本构造的体系化探索。尽管按私法一元论构造的民事诉讼基本理论在本质上忽视了民事诉讼法（学）的独立性，但它所提出和创制的民事诉讼法学体系和相关概念，至今为我们所接受和沿用。不可否认，今天的民事诉讼法学在根本上是按照私法一元论时代构造的理论体系展开研究的。例如从民事诉讼制度目的理论入手，对诉讼标的、当事人制度、诉讼行为、证明对象和既判力等民事诉讼法学全盘理论的研究，就是沿用私法一元论时代构造的理论体系和概念进行的。至今为止，我们还很难在形式上脱离这种体系框架。
在承认和尊重私法诉权说和私法一元论的历史作用及意义的前提下，我们还必须认识到这种理论及民事诉讼法学方法论所存在的不足。如前所述，这种理论在本质上否定了民事诉讼法的独立性，错误地将诉讼法作为私法的延长或助法，进而将民事诉讼法学视为实体法学的组成部分之一。正是由于这种方法论上存在的致命错误，以致按照这种理论构造的民事诉讼法学体系在内容上不具完整性并存在着无法克服的缺陷，难以经得起诉讼实践的检验。
具体而言，由于私法诉权说将民事诉讼法理解为实体法的助法，在民事诉讼制度目的上强调对制定法上私权的保护，所以民事诉讼的受案范围及对当事人民事权益的救济被严格限制在实体法范围之内，对没有制定法依据的民事权益以缺乏请求依据为由不予受理。众所周知，作为制定法化的实体法是历史的产物，在民事诉讼领域起着裁判规范的作用，它从“出生”之时起就被打上了需要适应时代的发展而不断完善和发展的特质。制定法化的民事实体法也是人类理性的产物，是对社会生活规范的高度抽象。它尽管具有调整普遍的、一般性生活关系的作用（实体法的生活规范作用），但是基于立法者的考虑不周或立法技术上的不足，其本身不可避免地存在着法律漏洞，难以适应民事诉讼以解决具体纠纷目的的需要。在这个意义上，私法一元论的民事诉讼目的论----私权保护说，是无法对社会中不断变化着的民事权益纠纷加以解决的。
以私法一元论为理论基础的诉讼标的理论，按实定民事实体法律关系确定本案的诉讼对象，但它无法解决“如何在民事诉讼中确定统一的判断审判对象=请求的单复异同的标准”这一问题。［11］ 检验一个诉讼标的理论是否具有逻辑上完整性的四个标准被学术界称作“四大试金石”：（1）诉的合并；（2）诉的变更；（3）禁止两次起诉；（4）既判力的客观范围。例如，按照“旧实体法说”诉讼标的理论的解释，在基于同一社会事实引起请求权竞合的情形下，当事人可以根据其中的一个请求权再次提起诉讼，进而引起重复诉讼救济现象的发生。众所周知，对同一事实进行两次诉讼救济显然违反了诉讼救济的公平原则。因此“旧实体法说”的诉讼标的理论难以符合诉讼实践的需要。此外，该理论还无法解决因实体请求权竞合而引致的一系列问题。
按照私法诉权说和私法一元论为标准确立的当事人适格理论难以适应民事诉讼实践的需要。这是因为，仅将本案正当当事人或具有诉讼实施权的人定位于民事实体法律关系的主体及直接利害关系人，就无法解决当事人基于信托关系、管理权、职务上的地位、诉讼法上的参与权等提起诉讼时的当事人适格问题。例如破产案件中的清算组织虽然与破产法律关系的当事人之间没有利害关系，但是他可以基于职务上的地位享有独立的诉讼实施权，即在诉讼中具备当事人适格。对于现代型诉讼而言，集团诉讼或代表人诉讼中的“诉讼管理权”理论，更是无法用“实体法说”的当事人适格理论可以解释的。
私法诉权说和私法一元论的既判力理论主要存在着两大不周全之处。第一，这种既判力理论认为判决具有法的创定力，并将依据这种创定力确定的权利，视为实体法上的新权原，即判决具有创定实体法上的新权原的效力。但是判决在理论上并没有创设和消灭实体法上权利的效果，它只是宣布本案当事人之间是否存在制定法上的权利义务。第二，这种既判力的客观范围以“旧实体法说”作为确定标准的理论根据，因而它不能从理论上排除基于同一社会事实提起的二次诉讼。
（二）公法诉权说与民事诉讼法学方法论
公法诉权说（Publizistische Klagrechtseorie）是从公法立场解释诉权性质的学说。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范畴，它是与实体法相独立的法律部门。需要指出，公法诉权说在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。正是公法诉权说的提出才使得诉讼法成为了独立的法律部门，民事诉讼法学才真正摆脱了民事实体法学的笼罩而走向独立。公法诉权说经历了从抽象的公法诉权说向具体的公法诉权说发展的过程。
建立在公法诉权法说之上的诉讼观是诉讼法一元观，即单从诉讼法立场分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。公法诉权说为构建与民事实体法学相分离的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础，进而为独立的民事诉讼法学体系的建立创造了契机。
建立在公法诉权说基础上的民事诉讼理论随着抽象诉权说向着具体诉权说的发展而不断丰富着自己的内容。早期的民事诉讼理论建立在抽象的公法诉权说基础之上。这一阶段的代表性理论成果是，从民事实体法和民事诉讼法的相互独立性立场，解释了民事实体法上的请求和诉讼法上的请求之间的区别。即：将民事实体法上的请求权作为私法性质的权利并称作请求；将诉讼法上的请求权作为公法上的权利并称作诉。但是，早期的诉权理论是空洞的理论，它只说明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义，而不具有实践指导意义。
作为抽象诉权说的补充和完善，建立在具体诉权说基础之上的民事诉讼理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，如同具体诉权说本身的局限性一样，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，就无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。换言之，即为何公法性质的诉权需要以私法性质的具体权利主张为内容。
权利保护请求权说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和判决之间的关系。由于权利保护请求权说将据其构建的民事诉讼理论范围扩展到强制执行领域，因而初建了现代意义上的民事诉讼基本体系。在此之前，德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求说一经提出，即引起了德国法学界的重视，进而成为一时占支配性地位的通说。
权利保护请求说中的“权利保护请求权”，是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权。该项要求权不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。据此，权利保护请求说主张，通过民事诉讼实现权利保护的形式包括两种，即判决和强制执行。根据两种保护形式形成两种诉讼形态，即判决诉讼和执行诉讼。当事人提起判决诉讼的诉权依据是判决请求权；当事人提起执行诉讼的诉权依据是强制执行请求权。因而民事诉讼由判决诉讼和执行诉讼两部分组成，强制执行法和由此产生的强制执行学分别属于民事诉讼法及民事诉讼法学的构成内容之一。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解民事诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。
诉权理论最初是从“因何可以提起诉讼”这一命题出发，以求说明民事诉讼法与民事实体法的关系。到了权利保护请求权说阶段，随着“诉讼构造论”的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。按照诉讼要件论的解释，本案只在全部的诉讼要件具备时才可以成立，因此，缺乏诉权要件的事件，将因诉讼要件不完整而导致本案诉讼不能成立。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”，所以学者们又将诉的利益称作“诉权利益”。［12］ 以何种标准来确定诉的利益的范围，这一问题涉及包括法院审判权范围、诉讼标的、当事人适格、证明对象、既判力等在内的民事诉讼主要理论。有关诉的利益确定标准的学说相当丰富，其中最具代表性的学说是实体法说和诉讼法说。由此不难看出，在诉的利益理论的背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题。不仅如此，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉实体（法）和诉讼（法）之间的关系问题（详见第四章“诉的利益”）。换言之，由于诉的利益属于诉权构成要件之一，因而要回答隐藏在诉的利益背后的实体法和诉讼法的关系问题，就必须首先回答当事人“因何可以提起诉讼”或“因何享有诉的利益”。而回答这一命题所涉的最直接概念就是诉权（当事人因享有“诉权”而可以提起诉讼，或当事人因对本案具有诉的利益，所以可以提起诉讼）。但是，如果要再追问一下，当事人的诉的利益或诉权利益是从何而来的（是实体法还是诉讼法）？这时就不能回避对诉权本质及其来源的说明，抑或回避不了对民事实体法与民事诉讼法关系的回答。
