240331
肖建华 吴小隆
一、证据判断的主观性
(一)诉讼证明的特点与证据判断的主观性民事诉讼当事人为求得有利于自己的判决，有义务提供证据，以证明自己主张的事实。在诉讼过程中，当事人围绕着事实分歧进行的辩论，也是为了证明对自己有利的主观事实;法官为作出有说服力的裁判，就要认识案件事实，这是主观的判断过程。而主观的判断过程却是被当事人提供的证据和辩论所说服的过程—法官认定事实，只以证据为依据，客观真实却不是这一判断过程所必然达到的结果。
从证明的特性来说，诉讼案件事实的认定方法不同科学实验，但是却与历史事件相同。比如，有人认为马可波罗没有到过中国，主要理由是《马可.波罗旅行记》没有提到中国的万里长城;如果他真的到过中国，就不应当有此疏忽。如果我不同意这一看法，却不能够回溯到900年前的元朝。那么证明的方法应当是用己知的事实来推论出上述主张的错误:元代是一个“只识弯弓射大雕”的英雄时代，元代的统治者开疆拓土，根本不注重防御，长城在元朝人眼里没有任何意义;我们今天所见的长城遗迹都是明代所修。在元代以前的唐和宋，都没有修过长城。因为唐代是中华文明鼎盛时期，没有修过长城，宋代的防御远在长城以南，秦、汉的长城在元朝早己坍塌或淹没在大漠中。因此，元代人不能见到长城的面目。在元代诗人笔下，“秦时明月汉时关”的慨叹己经被遗忘了……如此等等，都可以作为我的论据。 因此你可能会赞同我的论证，不会因为《马可.波罗旅行记》没有提到长城，就否认马可.波罗到过中国的历史事实。如果你认同我的观点，你就被我“说服”了;尽管马可.波罗到过中国，没有更直接的证据证明，但是至少在是否到过长城这样一个细节上纠缠，是不可以否认他到过中国的。承认马可.波罗到过中国比否认他到过中国的正确度要高。只要不能否认马可.波罗到过中国，就不能认为《马可.波罗旅行记》是马可.波罗道听途说的杜撰。
这就是历史问题的阐述方法。待证事实的证明与历史事件的证明特性十分相象。二者都是己经过去的事实;并且在一个时间、一个空间只能有一种确定的情况，不可能处于不确定状态。该事实究竟如何，只有唯一正确的答案。但是，因为过去存在的事件与现在之间存在距离，过去发生的真实在主观的认识中不能再现，所以，认识的主体与被认识的客体之间存在着距离，中间隔着时间流动之河。而判断者在技术或认识能力等方面的经验对于认识案件事实起着重要的作用。因为认识过去的事实和认识历史一样，从根本上讲，是人的经验生活。它远不是哲学家的思想体系中的观念运动。我们在解释历史或过去事实时所感到过去与现在之间的距离，决不止是一个时间和空间上的距离。它更重要的是一个由生活经验不同而造成的精神距离。与人们对自然科学规律的认识相比较，我们可以在科学实验室中，用有效的方法重新复制出一个物体的过去，但经验是人在特定历史中存在的状态，时时在更新，不仅昨日的经验与今有不同，他人的经验与自己的经验不同，即使是同一人的经验，也是每时每刻不重复的:今日不可能再重复昨日的经验，现代不可能重复历史的经验，生活因此而永远向新的经验敞开。没有人能完整准确地再重复他人的经验，这不仅是指在时空上和肉体上不可能再这样，即使在精神活动的方式，例如想象、理解、体验，也不可能再完整重复他人的经验。①
由于经验不能完全重复过去，所以，对于过去己经发生的事实的认定就不能祈望绝对的客观真实。就判断者的角度而言，历史事件和待证事实的争执者，二者都需要去“说服”他人，使他人也达到与自己主张的事实一样的解读效果。历史事件存在与否的争执，需要作者去打动编辑，说服读者;而待证事实的存在与否需要当事人说服法庭。所以，法官认定事实的过程也是一个被有优势证据的一方当事人说服的过程，在民事诉讼中，要求谁主张，谁举证。当事人对自己所主张的有利于自己的事实，承担提出证据证明的责任。由于利益对立的当事人各执一端，法官“查明”的案件事实，必然要对互相排斥的证据进行是非判断，法官应当采纳证明待证事实的盖然性比较高的一方当事人所主张的事实。
这样，法官认识过去事实的过程，是在当事人双方和法官的共同参与下，最大限度再现己经发生的事实的过程。过去的事实需要双方当事人提供证据，并对其中的矛盾予以充分的解释，使法官在法庭上能够最合理地重新建构过去的事实存在。据此所作出的裁判才能达到公正合理，而诉讼法确立法官独立原则、直接审理原则和言词原则的目的也在于此。
具体而言，除了处理个案的法官的知识和经验对于认识案件事实有影响外，法官认识案件的客观事实要受到许多因素的限制:(1)事实发生以后留下可以证明待证事实的材料的多寡;(2)科技手段的高低;(3)当事人的抗辩水平;(4)证人的可信度和社会形象;(5)法律是否强制规定掌握于己不利的证据的一方当事人应当出示证据;(6)法官认定事实的过程是否受到种种非法因素的干扰;(7)社会公众可以接受的认识方法或评判方式等等。上述各种因素，都影响着法官对案件真相的认识。
所以，影响案件真实发现的因素很多，将客观的真实作为认定案件事实的标准是不切实际的。而且，将法律真实作为证明标准，并不是在宣称不可知论。承认诉讼中客观真实发现的偶然性和主观事实的必然性，与哲学的不可知论无关。唯物主义者认为，人类对物质世界的认识能力可以不断地提高，逐渐达到对事物本质的认识。但是，认识案件事实与哲学概念中的认识有许多不同:第一，哲学上的认识是要认识现存事物的本质和发展运动的规律，而认识案件事实需要在人们头脑中重新再现过去发生的事实，不需要抽象出该事实发生运动的规律性，尽管案件发生运动的规律有助于认识案件的事实。第二，认识案件事实的活动也不是人类整体的活动，而是由法官个人代表法院对案件事实作出认定。第三，认识案件事实的活动的空间范围限定于诉讼程序中，时间范围限定于案件审理时限的范围内。而认识物质世界的一般规律可以上下几千年、几万年、几十万年甚至更长，但是解决当事人纠纷的活动却应当在争执的当事人合理预期的时间内加以解决，有可能出现诉讼程序以外和诉讼程序之中的事实构成的分歧。②
(二)证据判断方法与证据判断的主观性
历史上证据判断方法多种多样。神明裁判、法定证据、自由心证等是代表着不同时代的几种典型方式。
神明裁判时代，是非皆由神来判明。举行裁判仪式的本身就是让人来接受神的意旨，用神来说服当事人和他人。虽然水审、火审、决斗等“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式，但是它有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态;有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。“面包奶酪审”这一“神明裁判”方法即使在现代人眼中也具有一定的科学依据。这种方法是，法医要求当事人在一定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。如果没有困难地吞下了，就证明他无罪;如果吞不下去或者呕吐了，则证明有罪。这有一定的合理性，因为有罪者在心理压力的作用下会产生唾液分泌减少的现象，会感到口干舌燥，难以下咽。③所以，理论上说神明裁判比抛硬币的效果要高，其错判率不应该低于50%。古代神明裁判方式中的当事人，试图用证据去说服宗教裁判仪式的主持者和参与者是无济于事的，人们只相信神的裁判。对神的信仰和崇拜是获得合理和正义观念的基础，神明所显示的结果才是正义的和有权威的。
法定证据是在封建世俗君主国家强大时所出现的一种证据形式。法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。法定证据制度在诉讼程序中的运用，是欧洲一个重要而文明的进步。它取代了中世纪初期欧洲暴虐的封建社会采用的决斗裁判和神明裁判作为息纷止讼的方法。虽然今天看来，它具有残酷性、武断性，但是却对司法活动产生了巨大的人道主义影响，并为诉讼程序向合理调查案件事实迈进了一大步。由于民事司法官没有足够的权威去抵制强大贵州势力的诱说、贿赂和威胁，法定证据制度为法官提供了某些防止上述压力的手段。④因此，法定证据制度表面上成为证据主观判断的手段，但是实质上是以司法者的任意(刑讯逼供)抵制贵族社会任意介入司法权的工具。
自由心证更是一种承认证据判断主观性的方法，它在资产阶级革命胜利后欧洲国家逐渐确立，含义是“自由判断证据”，即法律不预先规定证据的证明力及其取舍标准，而由法官根据其法的意识自由判断。所谓“心证”，即内心确信，指法官通过证据判断所形成的内心信念如达到深信不疑的程度—或者说是真诚的确信的程度。⑤自由心证对赋予司法官独立审判和对事实作出更加符合案件真相的认定，并改变法定证据的烦琐有重大作用。迄今自由心证成为大陆法系诉讼程序改革的理想目标。虽然自由心证为打破法定证据制度而设，但是欧洲仍然保留着法定证据制度中的一些有益成分。例如现代大陆法系民法制度中“推定事实不容许辩驳”的规定，就是由法定证据制度中机械的规定而来的，同时在法国、意大利、西班牙等国家至今仍然采用诉讼当事人陈述和证人作证时发誓的制度。
如果赋予法官独立作出裁判的权利，那么对任何案件中待证事实的证明，自由心证都在发挥它的作用。因为案件证据证明待证事实所达到的程度不外乎:(1)现有证据充分证明了待证事实;(2)现有证据不能证明待证事实，待证事实存否不明;(3)本证对待证事实的证明是不充分的，但是法官确信待证事实存在的可能性比不存在的可能性要大;(4)现有证据对待证事实的证明是不充分的，法官确信待证事实不存在的可能性比存在的可能性大。在第(1)种情况下，法院可以根据待证事实所对应的法律规则中事实假定部分，推出权利存在或不存在的判定;在第(2)种情况下，可以根据待证事实的不存在，判定主张这一事实的当事人所请求的内容不成立;在第(3)、(4)种情况下，法官可以分别判定主张该事实存在的当事人的请求是成立和不成立的。但是无论哪一种情况，法院认定的事实都是法官主观确信的事实，据此作出裁判才符合程序正义要求。
总之，首先是神的意志在证据的判断中起着决定的作用，后来通过法定证据规则，君主的意志取代了神的意志并抵制贵族对司法的干预，最后是通过确认司法官的独立地位，承认司法者可以凭自己的良心和理性来认定各种证据的证据力，即承认自由心证。审查判断证据方法的过程体现了证据判断方法的主观性特点。
二、证据主观判断的客观化
(一)主观判断客观化的意义
现代民事诉讼中，正义的评判者己经从神坛走向人间，神明裁判者己经由法官或陪审团所取代。由于社会事实越来越复杂多样，在诉讼上完全以审判或法定证据等形式化的方法来认定事实，就有很多弊端，所以必然要抛弃其认定事实方法上过于形式化的一面，而采取给予法官独立为证据发现的权利的方法即自由心证方法。但是自由心证方法在保障法官独立作出更公平、更妥当的事实认定结果的同时，并不是要放弃原来法定证据时代的避免法官态意擅断和防范外界的非法干预。
为此，民事诉讼建立了两个重要的证据制度，以保障证据主观判断的客观化:第一，确立了两重含义的举证责任:即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。⑥通过确立结果意义的举证责任，来激发当事人履行行为意义举证责任的积极主动性。查明案件事实，只能通过借助该历史事实留下的“蛛丝马迹”—诉讼证据这一手段。通过当事人双方对诉讼证据的质证和抗辩，法官对待证事实的存否获得一个基本的确信。如果证据不能证明待证事实，或者说裁判者不能通过证据确信一方所主张而他方反驳的待证事实的存在或不存在，那么，法官就无从获得对案件“真相”的认识。第二，确立了举证责任分配原则，为最大限度发现客观真相提供了制度保障。在相当多的案件中，待证事实得到了证明，法官所认定的事实接近于事实真相，不会存在真伪不明状态;部分案件存在待证事实真伪不明确的状态，但是尽管如此，法官不能拒绝对案件作出裁判，也可以根据结果意义上的举证责任下裁判。
(二)我国证据主观判断的客观化问题
我国民事诉讼法要求裁判者“实事求是”地认定案件事实，即要求主观判断绝对客观化。这一要求包含两个方面的内容:对案件事实的认定或判断完全符合客观真实的目标，以及为了达到目标由法院积极主动地进行证据调查。查明真相的要求贯穿了我国原有的诉讼模式或审判结构。要求法院主动调查证据，而不强调法官的中立裁判地位，具体表现为重视调解在诉讼中的作用，从而导致了“职权主义”或“超职权主义”的审判“模式”。法院推动程序展开指向的是对当事人进行说服教育，而不是“被”有优势证据的当事人“说服”。法院的调查过程，不仅仅是收集证据认定事实，同时也在摸索正确的解决方案和强制双方当事人接受调解。发现真实在某种意义上成为法院以强制性调解结案的手段。⑦
过于强调证据的主观判断的客观化的观念，在建立与市场经济相适应的法制、进行司法改革的背景下，不仅导致了调解制度的滥用，而且己经与民事诉讼的实践不能适应。
1.强化当事人的举证责任与无法按照法律要件分类说分配举证责任相矛盾。
大陆法系举证责任的分配以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的用以预测市场经济的主体行为后果的、包罗万象的法律为前提，⑧并且可以为实现程序的公平救济而设定举证责任分配规则。⑨而我国法律体系还不完备，司法者适用法律时握有极大的自由裁量权，在法律规范含义不明或无法可依的情况下，法官就是法律，⑩从而导致了不是由法律而是由法官不断随意确立个案的举证责任分担规则的现象。
2.判决的确定性与复审的不确定性相矛盾。
一方面，司法理念把法律规则的概括性和确定性抬到了至高无上的地位，推崇演绎推理的三段论形式中确定的法律规则与个案的对应关系，认为大前提己经由立法设定，司法者要找的是作为小前提的事实;另一方面，担负审判任务的法官认定事实的能力却受到了立法者和法律本身的怀疑，案件事实是反复不断认识的对象。法律对法官认定证据的标准提出了很高的要求—查明案件事实，如不能查明，将构成错案。把案件事实不清、证据不充分作为上诉成立的重要理由。上诉案件中，法官审理的范围并不限定于法律的适用，而是可以对当事人上诉中有关法律和事实部分都予以审查。而再审程序的提起，也以认定案件事实错误为主要依据之一。同时人民法院系统内部的“错案”追究制也将事实不充分、证据不确凿作为最明确无疑的错案认定标准。为了达成对案件事实的客观性的认识，法院对案件的裁判可以一次一次推翻，判决的确定性不断受到挑战。这样，进入程序后所查明的案件事实不能与实际发生的事实存在冲突，以唯物主义理论为指导的司法实践绝不允许存在程序外的事实构成与程序中的事实构成的分歧。~11
现阶段法官整体素质还不具备允许司法者在法律规则适用于个案时，不断对法律规则提出怀疑，因此确立法律规则—三段论大前提的确定性是必要的，但是，法官在个案中将法律适用具体事实时，继续怀疑司法者在法律程序中进行事实认定的能力并不恰当。
其一，我国的审判方式改革己锻炼了一大批法官，法学教育的迅速发展培养了许多优秀的人才加入到司法和法学研究的队伍。由于法律的粗疏，法律要件事实的分类还不可能十分细微，具体的案件中举证责任如何分担不可能十分明确，必然需要法官发挥更多的作用。同时由于市场经济对法制的需求，司法的功能在不断扩大，要求司法应当具有很大的权威。事实的主观认定过程的客观化，不能依靠对案件无次数限制的复审，而应当靠司法者的政治素质和业务素质保障。
其二，把事实认定要求抬到绝对客观的理想高度，并不完全是“轻程序重实体”的执法概念所致。因为包括事实认定的裁判过程仍然是程序法的视野，程序法以客观真实的哲学理念为基础规范了证据判断的标准，执法者追求这一标准仍然是在遵守着程序法，而非实体法的要求。所以，程序法自身的不独立是重要原因，不能单纯责备司法实践中轻视程序法和无视程序公正，而是首先应当将程序法内部存在的与程序独立价值完全相排斥的因素加以剔除。
总之，以客观真实作为证明标准，是哲学上的理论理想或理论智慧，而法律实践或法律技术则属于实践理想或实践智慧。~12把法律技术的运作要求与哲学理想混为一团，产生了这样一个结果，即不承认自由心证，也没有防范滥用自由心证的措施，如防止自由心证的秘密化或暗箱操作等，从而导致我国司法实践中，法官行为的任意性、裁判结果的不可预测性己经达到了无以复加的程度，裁判的不公正与此也不无关系。为此最高人民法院在《关于民事审判方式改革若干问题的意见》中，不得不借鉴法定证据主义的做法，对证据的形式和效力予以确定，以约束法官的行为。但是，只要没有完全用法定证据制度来约束法官对证据的认定，自由心证在我国诉讼制度中仍然存在。现在我们需要探讨的是自由心证的客观化问题，而不是以这样或那样的方法去否定自由心证。
注释:
①殷鼎:《理解的命运》，上海三联书店，1988年版，第112页和152页。
②参见顾尔维奇:《诉权》，中国人民大学出版社，1958年版，第43页。
③参见何家弘:《司法证明力式和证据规则的历史沿革》，载《外国法译评》1999年第5期，第32页。
④梅里曼:《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院法制史教研室、科研处1983年印行，第134页。
⑤徐进主编:《诉讼法学词典》，中国检察出版社，1992年版，第202页。
⑥李浩:《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第32页。
⑦王亚新:《民事诉讼与发现真实》，载《清华法律评论》1998年第1期，第165页。
⑧参见马克斯?韦伯:《世界经济通史》，上海译文出版社，1981年版，第234页。
⑨罗森贝克的法律要件分类说，是从法律规范中发现举证责任的分配规则的，因此需要以民法的法典化为前提。该学说在现代虽然受到一些批评，但是，仍然在大陆法系的司法实践中起着不可替代的作用。
⑩法律如此简约粗疏，在一些地方法院，甚至出现了“法盲”、“文盲”加“流氓”的“三盲”院长也能在司法界横行无阻。
~11参见顾尔维奇:《诉权》，中国人民大学出版社，1958年出版，第25页。
~12加达墨尔:《真理与方法》，上海译文出版社， 1999年版，第24页。
1)事实发生以后留下可以证明待证事实的材料的多寡;(2)科技手段的高低;(3)当事人的抗辩水平;(4)证人的可信度和社会形象;(5)法律是否强制规定掌握于己不利的证据的一方当事人应当出示证据;(6)法官认定事实的过程是否受到种种非法因素的干扰;(7)社会公众可以接受的认识方法或评判方式等等。上述各种因素，都影响着法官对案件真相的认识。