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李曙光 中国政法大学 教授
信用制度是市场经济现代模式中最核心的一项制度。1良性的市场经济与良好的信用文化和信用制度是一致的，一个具备良好信用传统和信用基础的市场经济必然是成本最低和效率最高的。目前的中国正处于一个经济转型期，转型的目标和方向是市场经济。在这一时期，旧有的信用制度、信用文化以及信用保障系统被新的经济结构和制度结构所动摇，而市场经济所需要的信用制度和信用文化尚处于缓慢的生长过程之中。在这个生长过程中，法律制度正在并必将要起到至关重要的作用。
市场经济所需要的法律结构由三部分构成：市场准入法、市场运行法和市场退出法。市场准入法通过对市场主体资质的规范保证参与市场竞争的主体的基本信用形式；市场运行法界定市场竞争的行为规则；市场退出法主要就是破产法，解决的是市场主体遭遇竞争失败的时候如何以对整个经济伤害最小的方式退出市场或者实现重生的问题。这三个层次的法律制度构建起一个市场经济的信用平台。就当前的中国而言，破产法律制度是其中的一个薄弱环节，破产法律制度的薄弱使得市场经济的法律天平失衡，同时引发了诸多信用问题。
一、中国现行破产法律制度所造成的信用缺失与信用危机
法律制度构成市场经济运行的基本结构，也是市场经济最基本和最核心的信用制度和信用文化基础。破产在经济上的本质是债务人对一个或多个（通常是多个）债权人不能清偿的状态（default），是正常的市场信用出现问题的状态，破产法律制度正是通过对这一问题的处理，恢复受到破坏的信用制度，维护经济的有效运行。为达致这一目标，破产制度的统一和完善是必备的因素。
中国现行破产法律制度的显著特点是结构的多层性，这种不统一的法律结构带来的后果就是不同所有制类型的企业具有不同等级的“身份标签”，从而进一步导致债权人和债务人无法在进行经济交往之初产生一个稳定的法律和信用预期，造成信用的制度缺失，整个社会的信用意识无法随着市场的发育和市场关系的发展而不断地得到培育，在根本上对市场经济的信用基础构成动摇。
尽管存在多层次的破产法律制度，但这些法律制度的规定往往是原则性的。即使是拥有一部破产法律的国有企业，由于其存在职工安置等多方面的问题，也无法按照这部法律实现破产。于是，国务院发布了大量的政策性文件规范国有企业的破产，中国的国有企业破产正是根据这些政策性文件进行的，因此也被称为“政策性破产”。这种“政策性破产"使国有企业在破产时，将全部资产首先用于安排失业和下岗职工，而不是清偿银行债务。政策性破产由于立足于解决迫在眉睫的现实问题，与企业破产法之间存在一定的冲突。
至于非国有企业的破产，可供适用的破产法律规定更是严重不足。直接规定非国有企业破产的法律条文是民事诉讼法第19章企业法人破产还债程序，而该章仅有8个条文，在最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中对于企业法人破产程序的解释也不过14条。法律规范的不足使得非国有企业的破产在很大程度上参照国有企业破产程序进行操作。法律也认可这种参照。2
中国破产法律制度的现状从四个方面对中国社会的信用基础造成影响：
1．现行破产程序侵害担保债权人的利益。“对担保权益的维护，对于稳定金融体系具有重大意义。信贷担保的关键作用在于使银行能对小规模和中等规模借款人扩展信贷，并能以有效的方式为贸易融资。在可能发生破产的情况下，确认担保权益至关重要，特别是它能使债权人愿意帮助困境企业进行重整。”3中国现行的《企业破产法》也认可了担保权益的优先性，规定有担保的债权可以优先于其他债权受到清偿。然而在破产实践中，担保权益并未得到有效的保护。首先，政策性破产直接否认了破产法中担保权益的优先性。在国家经贸委1996年492号文件和国务院1997年的10号文中规定，破产国有企业的土地使用权既使被抵押，仍可以用于解决职工的下岗安置费。其次，即使是有效成立的担保权益，在实践中由于地方保护主义、担保登记制度和担保权益执行方面存在的缺陷也很难得到执行。在当下的中国，大量的担保债权人是银行，银行的担保权益得不到保护直接引发的后果是银行开始惜贷，这使得企业特别是中小企业在取得贷款方面变得更为困难。
2．在现行破产程序中，普通债权人的权利很难得到保护。严格的说，中国现行的破产法并不是立足于对债务人和债权人关系的调整以及通过这种调整实现整个社会经济利益目标的。对债权人权利的忽视可以追溯到现行《企业破产法》制定的目标上，1986年破产法制定的主要目的是增强国有企业的生机和活力，促使企业改善经营管理，对债权债务关系以及信用关系的调整基本没有放在立法的视野之内。这种立法的指导目标导致了破产法忽视债权人的利益，当职工安置问题产生之后，债权人的利益更是被排在了最后。普通债权人包括国家税收债权人在破产程序中的清偿率都是极低的，以银行为例，银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20％，常见的偿还率是3％—10％。债权债务关系是市场经济中的基本关系模式，当债权人的利益得不到保护时，市场经济的信用基础也就岌岌可危了。
3．在破产程序的运行中，大量存在地方保护主义和欺诈性破产。地方保护主义的重要表现形式之一就是大量企业的应破不破。市场经济中，债务的及时清偿或债权的有效实现是经济流转和市场信用的基础，当企业资不抵债时，已经意味着债权人的债权不会足额清偿了，如果此时对该企业破产，债权人未能收回的债权尚属于法律分配给债权人承担的正常的商业风险。若不及时破产，让一个净资产为负数的企业继续举债，实际上就是容忍了无本经营的投机做法，因为，企业经营管理的资产虽然法律上仍在其名下，但事实上应属于全体债权人，此时的企业仅是企业资产的物上管理人，其无本经营的道德风险和对债权人的巨大威胁是显而易见的。但在当前的中国，出于地方利益的考虑，地方政府肆意破坏市场规则，干预企业的正常“新陈代谢”的现象非常普遍，这严重损害了市场的信用基础。另一方面，法院常常受到当地政府的影响而对本地的债权人和外地的债权人不同对待，企业利用破产程序逃避债务的情况屡见不鲜，常见的手段有翻壳经营、企业分立、转移财产、放弃债权等等。在破产制度产生之初，债务人破产就意味着其以公开的方式承认自己失信于债权人，并以此换得债权人的债务豁免;其破产记录就是失信的不良记录，对其社会地位和经济生活产生重要影响。这种认识在市场经济实行较早的国家已成共识，并对债务人内心具有约束与警戒作用。这种良性的社会评价体系为西方国家破产法奉行不惩戒主义和免责主义铺平了道路。我国破产法也采取非惩戒主义、完全免责主义，但是由于我国社会没有形成对破产的正确认识，同时相应的破产记录制度没有建立，于是，破产成了债务人恶意逃债的手段，在失信于债权人的路途上越走越远。从经济学角度看，不讲信用的博弈是一个零和博弈，不能增进社会的财富。从社会学的角度分析，信用机制缺乏也是“社会资本”缺乏的一种表现，即在群体和组织中，人们缺乏为了共同的目的在一起合作的能力，最终将妨碍人们利用本来可以利用的商业机会。4
4．破产法律制度工具的缺乏。在现行的破产法律制度中，没有重整程序。这使得破产法律在面对困境企业的拯救时显得无能为力。尽管企业破产法中规定了整顿和和解，但这两种程序实际上是由政府部门主导的行政程序，债权人在其中的参与很小。重整制度的缺乏使得许多企业特别是近年来出现的混合所有制的企业不能够实现复兴，而只能坐视资产特别是无形资产的消融。另一方面，在需要对企业进行拯救的时候，由于没有统一的法律规则，重整往往借助行政的力量进行。在重整的过程中，弱势群体的权利往往被忽视和剥夺。在郑百文重组案中，股东权利受到的侵犯就是其中一例。破产法律制度工具缺乏的另外一个表现是中国没有破产从业者队伍。现行破产程序中的清算组成员多数来自政府机构，专业性较差。
由此可见，中国现行破产法律制度的不完善和不统一使得市场经济的重要参与者——债权人和投资者失去了信用保障，信用制度的缺失同时助长了信用文化的迷失，整个社会无信用规则约束、失信行为不能得到有效惩治、信用链条不能连接整个经济运行已成为一个十分普遍的现象，失信如毒瘤一般蔓延至社会经济生活的方方面面，俨然已经成为失信者的通行证，而守信则沦为守信者的墓志铭，这种文化氛围反过来又对中国市场经济的信用基础造成了严重的损害，从而不可避免地会对整个社会的经济运行和经济发展产生严重的负面影响。
二、统一破产法的制定与中国市场与社会信用
按照市场经济的一般规则，破产法应适用于所有的企业和公司，国有企业和私营企业都适用同一破产法。5与现行的破产法律制度相比较，新破产法的最大特点就是它能够使中国目前混乱的破产制度和规则得以统一。草案第二条规定，本法的适用范围为企业法人。6由此，新破产法的出台将结束现行破产制度针对不同企业适用不同破产制度的现状，将适用范围扩大到所有类型的企业法人。在新破产法出台后，现有民事诉讼法的第19章将被废除。国有企业作为企业法人也将纳入新破产法的调整范围实现依法破产，政策性破产将逐步退出历史舞台。这样，在新破产法的制度框架下，内资企业和外资企业，国有企业和非国有企业的“身份”将不再是适用不同破产法律制度的标准，所有的企业都将适用统一的市场化的破产法律制度解决它们的债权债务问题。“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。"7这部法律的实施必将有助于中国建立一个公平竞争的市场经济秩序，建立一个良好的市场经济环境，推动中国市场经济体制的进步和完善。
在统一中国现行破产法律制度的同时，新的企业破产法的重要特征是它是一部市场经济的破产法，这部法律制度立足于避免和化解市场经济运行中所产生的风险。中国新破产法的立法指导思想以及由此所决定的法律规范设计存在两个角度的价值取向。第一，这部破产法必须满足市场经济发展对破产法律制度的要求。破产法应为破产问题处理提供一个公平和市场化的基础，使得现有的和未来的债权人和债务人能够在一套透明的、清晰的法律框架进行商业决策，从而最大限度的避免风险和降低交易成本。同时允许无偿债能力、诚实而不幸的债务人重整复兴，在清算的情况下，使所有资产能够以透明和公正的方式有序、公平地分配给各债权人。第二，这部破产法必须能够面对从计划经济向市场经济过渡过程中的特殊问题，合理安排债务人、债权人、政府、职工以及其他利害关系人在破产程序中的权利和责任，企业和政府之间的关系、职工社会保险基金的来源、商业银行的不良资产都是这一问题的重要方面。无疑，破产法的制度设计以及实践都将会深深影响中国社会的信用制度、信用文化以及中国未来的经济和社会发展进程。
三、新破产法的制度设计与信用文化和信用制度的重塑
1．创设管理人制度
中国的管理人制度设计在三个方面能够有效的提升市场信用：
第一，管理人制度改变了现行破产法中由政府部门派出清算组的规定。新破产法草案中的管理人制度强调管理人的专业性。草案规定，管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的清算组担任，同时规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。管理人制度设计的意义在于在整个破产程序中引入一个独立的第三方，第三方的参与有效地提升了破产程序的公信力，使得破产程序更加公正透明。
第二，在管理人的选任上，草案第19条规定，管理人由人民法院指定，同时又于第56条规定，债权人会议有权申请更换管理人，审查管理人的报酬和监督管理人。这种规定认可了债权人在管理人选任中的重要地位，从破产制度上保障了债权人的权益。
第三，在管理人的任职能力和职业道德方面，为了确保管理人能够称职的正确履行职责，并符合专业标准和行为准则的要求，并维护公众对监管机制和破产程序的信心，管理人应具备执行职责的能力并且应该正直、公平、独立的履行职责。8新破产法草案在保证管理人能勤勉尽责、忠诚执行其职务方面作出了努力，从而为这一崭新的制度打下了一个良好的信用基础。提交二审的新破产法草案第21条规定，除了清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构之外，也可以指定具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
2．引入重整程序
重整程序也是新破产法草案引入的一项新的制度，目的是使面临困境但有挽救希望的企业避免破产清算，恢复生机。
为了增加重整成功的可能性，草案对重整原因适当放宽，规定企业有可能出现不能清偿到期债务情形时，就可以直接申请重整。为了发挥企业经营管理层了解企业真实情况的优势，鼓励债务人通过法定程序尽早解决企业内部存在的问题，草案规定，当债务人提出重整申请时，可以向人民法院申请自行管理财产和营业事务。
破产法中设定重整程序是市场经济发展到一定阶段的必然要求。从法律的视角看，重整制度的意义主要在于：其一，拯救债务人。债务人的财产经过清算程序变价清偿后，其经营的事业即毁于一旦，且债务人的商业信誉、技术秘密等无形资产也将随之付诸东流，造成资源的极大浪费。而重整制度通过债务调整，消除破产原因，使有存活价值的营业体(a viable business)整个地或部分地作为营运实体(going concern)而存续，从而实现债务人复兴。企业在市场中面临复杂的经营局面和财务困境是一个常态，特别是对大型企业来说，其债权债务关系和财务结构是非常复杂的，其经营活动常面临很多错综交织的因素，因此企业的价值不能简单的用有无偿还能力来计算。其二，保护债权人。由于实施破产清算的费用高、时间长、耗费精力多，且还须优先支付工资、税收等，因此，当清算程序终结时，债权人所获得的债权清偿利益与其债权额相比，极可能是微不足道甚至是得不偿失的。而重整制度通过对债务人的拯救，在很大程度上能使债权人获得比在破产清算情况下更为有利的清偿结果。因此，成功的企业重整无疑有助于建立一个良好的社会信用制度。其三，关注社会利益。破产清算将导致工人失业、社区经济萎缩、关联企业连锁破产等诸多社会问题，而重整制度在保护债权人和债务人的个体利益的同时，还将关注的焦点延伸至社会整体利益，企业的优秀人力资源的保留不仅节约了社会成本，而且使其不因裁员而引起社会动荡，从而为社会经济秩序的稳定和社会经济结构的优化提供了有力的保障。
3．优先保护有担保的债权
新破产法草案明确规定，如果一项债权存在抵押、质押或者留置担保的话，那么担保财产就应该来清偿担保债务。这就意味着担保财产不作为债务人破产的组成部分。
然而，一项担保债权并不必然，也不总是安全的。它往往也要受到一些条件的限制。这在新破产法草案中主要体现如下：
第一，在同时存在两个或者多个以上的担保债权的情况下，就需要确定各担保债权之间的受偿顺序，以保证破产程序的顺利进行。（1）同一性质的担保债权之间的受偿顺序。对于基于抵押权而享有的债权之间，其受偿顺序的基本原则是已登记的优先于未登记的，在先登记的优先于在后登记的。同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。9对于动产质权而言，由于质权的成立是以实际占有质物为要件的，因此，一般不会出现两项动产质权重合的情况。只是对于不以交付权利凭证为设定条件的质权而言，可能发生两项质权竞合的情况，当发生竞合时，其优先受偿的受偿顺序原则上也依照设定的顺序先后来确定。（2）不同性质的担保债权之间的受偿顺序。在基于抵押权、质权、留置权而享有的债权之间的受偿顺序是，留置权人优先于抵押权人和质权人，抵押权人又优先于质权人。10
第二，担保债权的行使还要受到一定的时间期限的限制。担保债权存在的期限对债权人和管理人而言，都有着重要意义。对于债权人而言，应当法定期限内行使权利。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
第三，担保债权优先保护的特殊限制。新破产法草案针对中国的社会主义市场经济的特殊情况，规定了在对破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，按照破产清算程序用债务人破产财产未能清偿的部分，在担保财产中优先受偿，也就是说，其享有比有担保的债权更优先受偿的权利，享有优先受偿权的担保债权只是相对于除此之外的其他债权优先受偿。这种立法规定，在世界上其他国家的破产法中很少见到。新破产法草案如此规定，是考虑衡平债权人和职工权益这两种利益，体现以人为本的宗旨。目前虽然对此条文在立法机构中还有争议，但是，职工权益与担保债权的冲突最终要在新破产法中找寻到解决之道。
4．防范与惩治欺诈破产
破产法的功能在于规范社会资源财富重新配置的有序化和公平化，保护债权人和债务人的合法权益，维护市场经济运行的正常秩序。但在我国，欺诈破产是一个一直存在的比较突出的破坏社会信用的问题，其造成的大面积的失信现象和失信行为严重地恶化了市场、企业和个人的生存与发展的“生态环境”，信用链条的断裂大幅度提高企业和社会交易成本，也使得破产法的功能无法得以实现。欺诈破产行为的发生也使破产法走向其立法目的的反面，因此，新破产法草案通过确认这种违害社会信用的行为的无效性来抑制这种行为的发生。破产法草案第33条规定：人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人的财产和财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产或者财产权利的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。除此之外，破产法草案还进一步强调：债务人已经知道自己陷于不能清偿债务的境地，但仍对个别债权人进行清偿的，并且这种行为发生在人民法院受理破产案件前6个月的，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销，但是个别清偿使破产财产受益的不在此限。与现行破产法相比，草案对欺诈行为和无效破产行为规定了更严厉的惩罚，以建立一个对不诚信和损害社会信用的欺诈破产的保护机制。
除规定无效行为之外，新破产法草案还设专章，用十一个条文规定了违反破产法律规定的法律责任，除民事责任、行政责任的规定外，情节严重的可构成破产犯罪。可见，新破产法草案通过建立严厉的针对破产程序中的诸多失信行为的惩恶机制，力图大幅度提高失信的社会成本与经济成本，达到为社会经济活动建立起一道无形的防护网，以使失信、背信、无信和骗信等无视信用制度的行为失去立足之地，从而净化市场，促进经济发展。
5．建立金融机构破产机制
现代破产法的最新发展认为，按市场规则，当金融企业面临比较大的经营风险、出现债务危机的时候，即使不一定不能清偿到期债务，也应该进入破产保护程序和重组程序。这样一个压力机制，有助于推动金融机构的商业化、公司化和市场化，有助于维护金融稳定和防范道德风险。当金融机构出现不能清偿到期债务的时候，我们以前更多的是在行政与市场手段之间摇摆。但开放的市场经济要求建立一个市场化的机制，给市场建立一个稳定预期。相反，如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，实践中的一些做法就可能缺乏根据，甚至会造成很多影响社会稳定的事件，难以做到“公平公正"，因为法律事先未明确定义投资者和存款人的权利和义务，使得市场参与者并未预期所面临的风险、进行明确的选择。11总而言之，金融机构破产机制的建立并不会损害市场的信
心，相反会有助于良好的社会信用机制的形成，有助于市场经济的有序运行。
基于上述论述，新破产法起草小组以及有关部门达成的共识就是金融机构的破产在一般程序上应当适用新破产法的规定。不过，比之一般企业，商业银行、证券、保险公司等金融机构确实存在特殊性。这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，在其破产时需要将破产财产与客户财产相区别，对客户财产保护作出专门规定；同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准。此外，针对金融企业破产的一些特殊问题，如破产由谁来决定、破产以后的管理人问题、债权人会议问题，需要予以特殊规定。对此，按照《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》的指导原则，应当在单行法或者破产法的特别规定中予以规定。12因此，为了解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，新破产法草案作了特别规定：商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
总的来讲，新破产法草案不仅借鉴了发达国家的破产法经验，而且照顾到了中国的特殊情况。我们有理由相信，经过中国有关立法机构起草者的反复磨砺与修改，经过企业界、法律界甚或更多社会公众的立法参与和讨论，新破产法的最终破茧问世必将对中国的经济改革、市场经济的和谐发展以及社会信用的塑造产生极大的推动作用。
注释:
1汪丁丁：《回顾金融革命》，载《经济研究》1997年第12期。
2最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第253条规定：人民法院审理破产还债案件除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定。
3参见世界银行报告：《中国国有企业的破产研究——改革破产制度的必要性和途径》，中国财政经济出版社2001年版，第40页。
4See John C．Coffee, The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control, 111 The Yale Law journal, 2001．P78一P79, P45一P49．
5世界银行：《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》（2001年4月），第8条—清算和再生，〖BF〗http:／／www．Worldbank．org／ifa／rosc_icr．Html．
6在起草过程中，有人建议将2300万个体工商户和个人在消费行为中可能出现的破产纳入本法调整。起草小组认为，由于缺乏个人财产登记制度和良好的社会信用环境，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟或应另立新法。对不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。据此，将本法的适用范围限定为企业法人，关于合伙企业、个人独资企业的破产问题，在条件成熟时，通过修改有关法律予以明确。
7［英］梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆1984年版，第97页。
8世界银行、国际破产协会《破产制度的监管框架》，2004年12月“企业破产法立法研讨会”资料。
9参见2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第76条。
10参见2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条。
11周小川：《完善法律制度，改进金融生态》，载《财经》2005年第3期。
12世界银行：《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》（2001年4月），第8条—清算和再生，〖BF〗http:／／www．Worldbank．org／ifa／rosc?icr．html． |
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李曙光 中国政法大学 教授
信用制度是市场经济现代模式中最核心的一项制度。1良性的市场经济与良好的信用文化和信用制度是一致的，一个具备良好信用传统和信用基础的市场经济必然是成本最低和效率最高的。目前的中国正处于一个经济转型期，转型的目标和方向是市场经济。在这一时期，旧有的信用制度、信用文化以及信用保障系统被新的经济结构和制度结构所动摇，而市场经济所需要的信用制度和信用文化尚处于缓慢的生长过程之中。在这个生长过程中，法律制度正在并必将要起到至关重要的作用。
市场经济所需要的法律结构由三部分构成：市场准入法、市场运行法和市场退出法。市场准入法通过对市场主体资质的规范保证参与市场竞争的主体的基本信用形式；市场运行法界定市场竞争的行为规则；市场退出法主要就是破产法，解决的是市场主体遭遇竞争失败的时候如何以对整个经济伤害最小的方式退出市场或者实现重生的问题。这三个层次的法律制度构建起一个市场经济的信用平台。就当前的中国而言，破产法律制度是其中的一个薄弱环节，破产法律制度的薄弱使得市场经济的法律天平失衡，同时引发了诸多信用问题。
一、中国现行破产法律制度所造成的信用缺失与信用危机
法律制度构成市场经济运行的基本结构，也是市场经济最基本和最核心的信用制度和信用文化基础。破产在经济上的本质是债务人对一个或多个（通常是多个）债权人不能清偿的状态（default），是正常的市场信用出现问题的状态，破产法律制度正是通过对这一问题的处理，恢复受到破坏的信用制度，维护经济的有效运行。为达致这一目标，破产制度的统一和完善是必备的因素。
中国现行破产法律制度的显著特点是结构的多层性，这种不统一的法律结构带来的后果就是不同所有制类型的企业具有不同等级的“身份标签”，从而进一步导致债权人和债务人无法在进行经济交往之初产生一个稳定的法律和信用预期，造成信用的制度缺失，整个社会的信用意识无法随着市场的发育和市场关系的发展而不断地得到培育，在根本上对市场经济的信用基础构成动摇。
尽管存在多层次的破产法律制度，但这些法律制度的规定往往是原则性的。即使是拥有一部破产法律的国有企业，由于其存在职工安置等多方面的问题，也无法按照这部法律实现破产。于是，国务院发布了大量的政策性文件规范国有企业的破产，中国的国有企业破产正是根据这些政策性文件进行的，因此也被称为“政策性破产”。这种“政策性破产"使国有企业在破产时，将全部资产首先用于安排失业和下岗职工，而不是清偿银行债务。政策性破产由于立足于解决迫在眉睫的现实问题，与企业破产法之间存在一定的冲突。
至于非国有企业的破产，可供适用的破产法律规定更是严重不足。直接规定非国有企业破产的法律条文是民事诉讼法第19章企业法人破产还债程序，而该章仅有8个条文，在最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中对于企业法人破产程序的解释也不过14条。法律规范的不足使得非国有企业的破产在很大程度上参照国有企业破产程序进行操作。法律也认可这种参照。2
中国破产法律制度的现状从四个方面对中国社会的信用基础造成影响：
1．现行破产程序侵害担保债权人的利益。“对担保权益的维护，对于稳定金融体系具有重大意义。信贷担保的关键作用在于使银行能对小规模和中等规模借款人扩展信贷，并能以有效的方式为贸易融资。在可能发生破产的情况下，确认担保权益至关重要，特别是它能使债权人愿意帮助困境企业进行重整。”3中国现行的《企业破产法》也认可了担保权益的优先性，规定有担保的债权可以优先于其他债权受到清偿。然而在破产实践中，担保权益并未得到有效的保护。首先，政策性破产直接否认了破产法中担保权益的优先性。在国家经贸委1996年492号文件和国务院1997年的10号文中规定，破产国有企业的土地使用权既使被抵押，仍可以用于解决职工的下岗安置费。其次，即使是有效成立的担保权益，在实践中由于地方保护主义、担保登记制度和担保权益执行方面存在的缺陷也很难得到执行。在当下的中国，大量的担保债权人是银行，银行的担保权益得不到保护直接引发的后果是银行开始惜贷，这使得企业特别是中小企业在取得贷款方面变得更为困难。
2．在现行破产程序中，普通债权人的权利很难得到保护。严格的说，中国现行的破产法并不是立足于对债务人和债权人关系的调整以及通过这种调整实现整个社会经济利益目标的。对债权人权利的忽视可以追溯到现行《企业破产法》制定的目标上，1986年破产法制定的主要目的是增强国有企业的生机和活力，促使企业改善经营管理，对债权债务关系以及信用关系的调整基本没有放在立法的视野之内。这种立法的指导目标导致了破产法忽视债权人的利益，当职工安置问题产生之后，债权人的利益更是被排在了最后。普通债权人包括国家税收债权人在破产程序中的清偿率都是极低的，以银行为例，银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20％，常见的偿还率是3％—10％。债权债务关系是市场经济中的基本关系模式，当债权人的利益得不到保护时，市场经济的信用基础也就岌岌可危了。
3．在破产程序的运行中，大量存在地方保护主义和欺诈性破产。地方保护主义的重要表现形式之一就是大量企业的应破不破。市场经济中，债务的及时清偿或债权的有效实现是经济流转和市场信用的基础，当企业资不抵债时，已经意味着债权人的债权不会足额清偿了，如果此时对该企业破产，债权人未能收回的债权尚属于法律分配给债权人承担的正常的商业风险。若不及时破产，让一个净资产为负数的企业继续举债，实际上就是容忍了无本经营的投机做法，因为，企业经营管理的资产虽然法律上仍在其名下，但事实上应属于全体债权人，此时的企业仅是企业资产的物上管理人，其无本经营的道德风险和对债权人的巨大威胁是显而易见的。但在当前的中国，出于地方利益的考虑，地方政府肆意破坏市场规则，干预企业的正常“新陈代谢”的现象非常普遍，这严重损害了市场的信用基础。另一方面，法院常常受到当地政府的影响而对本地的债权人和外地的债权人不同对待，企业利用破产程序逃避债务的情况屡见不鲜，常见的手段有翻壳经营、企业分立、转移财产、放弃债权等等。在破产制度产生之初，债务人破产就意味着其以公开的方式承认自己失信于债权人，并以此换得债权人的债务豁免;其破产记录就是失信的不良记录，对其社会地位和经济生活产生重要影响。这种认识在市场经济实行较早的国家已成共识，并对债务人内心具有约束与警戒作用。这种良性的社会评价体系为西方国家破产法奉行不惩戒主义和免责主义铺平了道路。我国破产法也采取非惩戒主义、完全免责主义，但是由于我国社会没有形成对破产的正确认识，同时相应的破产记录制度没有建立，于是，破产成了债务人恶意逃债的手段，在失信于债权人的路途上越走越远。从经济学角度看，不讲信用的博弈是一个零和博弈，不能增进社会的财富。从社会学的角度分析，信用机制缺乏也是“社会资本”缺乏的一种表现，即在群体和组织中，人们缺乏为了共同的目的在一起合作的能力，最终将妨碍人们利用本来可以利用的商业机会。4
4．破产法律制度工具的缺乏。在现行的破产法律制度中，没有重整程序。这使得破产法律在面对困境企业的拯救时显得无能为力。尽管企业破产法中规定了整顿和和解，但这两种程序实际上是由政府部门主导的行政程序，债权人在其中的参与很小。重整制度的缺乏使得许多企业特别是近年来出现的混合所有制的企业不能够实现复兴，而只能坐视资产特别是无形资产的消融。另一方面，在需要对企业进行拯救的时候，由于没有统一的法律规则，重整往往借助行政的力量进行。在重整的过程中，弱势群体的权利往往被忽视和剥夺。在郑百文重组案中，股东权利受到的侵犯就是其中一例。破产法律制度工具缺乏的另外一个表现是中国没有破产从业者队伍。现行破产程序中的清算组成员多数来自政府机构，专业性较差。
由此可见，中国现行破产法律制度的不完善和不统一使得市场经济的重要参与者——债权人和投资者失去了信用保障，信用制度的缺失同时助长了信用文化的迷失，整个社会无信用规则约束、失信行为不能得到有效惩治、信用链条不能连接整个经济运行已成为一个十分普遍的现象，失信如毒瘤一般蔓延至社会经济生活的方方面面，俨然已经成为失信者的通行证，而守信则沦为守信者的墓志铭，这种文化氛围反过来又对中国市场经济的信用基础造成了严重的损害，从而不可避免地会对整个社会的经济运行和经济发展产生严重的负面影响。
二、统一破产法的制定与中国市场与社会信用
按照市场经济的一般规则，破产法应适用于所有的企业和公司，国有企业和私营企业都适用同一破产法。5与现行的破产法律制度相比较，新破产法的最大特点就是它能够使中国目前混乱的破产制度和规则得以统一。草案第二条规定，本法的适用范围为企业法人。6由此，新破产法的出台将结束现行破产制度针对不同企业适用不同破产制度的现状，将适用范围扩大到所有类型的企业法人。在新破产法出台后，现有民事诉讼法的第19章将被废除。国有企业作为企业法人也将纳入新破产法的调整范围实现依法破产，政策性破产将逐步退出历史舞台。这样，在新破产法的制度框架下，内资企业和外资企业，国有企业和非国有企业的“身份”将不再是适用不同破产法律制度的标准，所有的企业都将适用统一的市场化的破产法律制度解决它们的债权债务问题。“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。"7这部法律的实施必将有助于中国建立一个公平竞争的市场经济秩序，建立一个良好的市场经济环境，推动中国市场经济体制的进步和完善。
在统一中国现行破产法律制度的同时，新的企业破产法的重要特征是它是一部市场经济的破产法，这部法律制度立足于避免和化解市场经济运行中所产生的风险。中国新破产法的立法指导思想以及由此所决定的法律规范设计存在两个角度的价值取向。第一，这部破产法必须满足市场经济发展对破产法律制度的要求。破产法应为破产问题处理提供一个公平和市场化的基础，使得现有的和未来的债权人和债务人能够在一套透明的、清晰的法律框架进行商业决策，从而最大限度的避免风险和降低交易成本。同时允许无偿债能力、诚实而不幸的债务人重整复兴，在清算的情况下，使所有资产能够以透明和公正的方式有序、公平地分配给各债权人。第二，这部破产法必须能够面对从计划经济向市场经济过渡过程中的特殊问题，合理安排债务人、债权人、政府、职工以及其他利害关系人在破产程序中的权利和责任，企业和政府之间的关系、职工社会保险基金的来源、商业银行的不良资产都是这一问题的重要方面。无疑，破产法的制度设计以及实践都将会深深影响中国社会的信用制度、信用文化以及中国未来的经济和社会发展进程。
三、新破产法的制度设计与信用文化和信用制度的重塑
1．创设管理人制度
中国的管理人制度设计在三个方面能够有效的提升市场信用：
第一，管理人制度改变了现行破产法中由政府部门派出清算组的规定。新破产法草案中的管理人制度强调管理人的专业性。草案规定，管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的清算组担任，同时规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。管理人制度设计的意义在于在整个破产程序中引入一个独立的第三方，第三方的参与有效地提升了破产程序的公信力，使得破产程序更加公正透明。
第二，在管理人的选任上，草案第19条规定，管理人由人民法院指定，同时又于第56条规定，债权人会议有权申请更换管理人，审查管理人的报酬和监督管理人。这种规定认可了债权人在管理人选任中的重要地位，从破产制度上保障了债权人的权益。
第三，在管理人的任职能力和职业道德方面，为了确保管理人能够称职的正确履行职责，并符合专业标准和行为准则的要求，并维护公众对监管机制和破产程序的信心，管理人应具备执行职责的能力并且应该正直、公平、独立的履行职责。8新破产法草案在保证管理人能勤勉尽责、忠诚执行其职务方面作出了努力，从而为这一崭新的制度打下了一个良好的信用基础。提交二审的新破产法草案第21条规定，除了清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构之外，也可以指定具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
2．引入重整程序
重整程序也是新破产法草案引入的一项新的制度，目的是使面临困境但有挽救希望的企业避免破产清算，恢复生机。
为了增加重整成功的可能性，草案对重整原因适当放宽，规定企业有可能出现不能清偿到期债务情形时，就可以直接申请重整。为了发挥企业经营管理层了解企业真实情况的优势，鼓励债务人通过法定程序尽早解决企业内部存在的问题，草案规定，当债务人提出重整申请时，可以向人民法院申请自行管理财产和营业事务。
破产法中设定重整程序是市场经济发展到一定阶段的必然要求。从法律的视角看，重整制度的意义主要在于：其一，拯救债务人。债务人的财产经过清算程序变价清偿后，其经营的事业即毁于一旦，且债务人的商业信誉、技术秘密等无形资产也将随之付诸东流，造成资源的极大浪费。而重整制度通过债务调整，消除破产原因，使有存活价值的营业体(a viable business)整个地或部分地作为营运实体(going concern)而存续，从而实现债务人复兴。企业在市场中面临复杂的经营局面和财务困境是一个常态，特别是对大型企业来说，其债权债务关系和财务结构是非常复杂的，其经营活动常面临很多错综交织的因素，因此企业的价值不能简单的用有无偿还能力来计算。其二，保护债权人。由于实施破产清算的费用高、时间长、耗费精力多，且还须优先支付工资、税收等，因此，当清算程序终结时，债权人所获得的债权清偿利益与其债权额相比，极可能是微不足道甚至是得不偿失的。而重整制度通过对债务人的拯救，在很大程度上能使债权人获得比在破产清算情况下更为有利的清偿结果。因此，成功的企业重整无疑有助于建立一个良好的社会信用制度。其三，关注社会利益。破产清算将导致工人失业、社区经济萎缩、关联企业连锁破产等诸多社会问题，而重整制度在保护债权人和债务人的个体利益的同时，还将关注的焦点延伸至社会整体利益，企业的优秀人力资源的保留不仅节约了社会成本，而且使其不因裁员而引起社会动荡，从而为社会经济秩序的稳定和社会经济结构的优化提供了有力的保障。
3．优先保护有担保的债权
新破产法草案明确规定，如果一项债权存在抵押、质押或者留置担保的话，那么担保财产就应该来清偿担保债务。这就意味着担保财产不作为债务人破产的组成部分。
然而，一项担保债权并不必然，也不总是安全的。它往往也要受到一些条件的限制。这在新破产法草案中主要体现如下：
第一，在同时存在两个或者多个以上的担保债权的情况下，就需要确定各担保债权之间的受偿顺序，以保证破产程序的顺利进行。（1）同一性质的担保债权之间的受偿顺序。对于基于抵押权而享有的债权之间，其受偿顺序的基本原则是已登记的优先于未登记的，在先登记的优先于在后登记的。同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。9对于动产质权而言，由于质权的成立是以实际占有质物为要件的，因此，一般不会出现两项动产质权重合的情况。只是对于不以交付权利凭证为设定条件的质权而言，可能发生两项质权竞合的情况，当发生竞合时，其优先受偿的受偿顺序原则上也依照设定的顺序先后来确定。（2）不同性质的担保债权之间的受偿顺序。在基于抵押权、质权、留置权而享有的债权之间的受偿顺序是，留置权人优先于抵押权人和质权人，抵押权人又优先于质权人。10
第二，担保债权的行使还要受到一定的时间期限的限制。担保债权存在的期限对债权人和管理人而言，都有着重要意义。对于债权人而言，应当法定期限内行使权利。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
第三，担保债权优先保护的特殊限制。新破产法草案针对中国的社会主义市场经济的特殊情况，规定了在对破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，按照破产清算程序用债务人破产财产未能清偿的部分，在担保财产中优先受偿，也就是说，其享有比有担保的债权更优先受偿的权利，享有优先受偿权的担保债权只是相对于除此之外的其他债权优先受偿。这种立法规定，在世界上其他国家的破产法中很少见到。新破产法草案如此规定，是考虑衡平债权人和职工权益这两种利益，体现以人为本的宗旨。目前虽然对此条文在立法机构中还有争议，但是，职工权益与担保债权的冲突最终要在新破产法中找寻到解决之道。
4．防范与惩治欺诈破产
破产法的功能在于规范社会资源财富重新配置的有序化和公平化，保护债权人和债务人的合法权益，维护市场经济运行的正常秩序。但在我国，欺诈破产是一个一直存在的比较突出的破坏社会信用的问题，其造成的大面积的失信现象和失信行为严重地恶化了市场、企业和个人的生存与发展的“生态环境”，信用链条的断裂大幅度提高企业和社会交易成本，也使得破产法的功能无法得以实现。欺诈破产行为的发生也使破产法走向其立法目的的反面，因此，新破产法草案通过确认这种违害社会信用的行为的无效性来抑制这种行为的发生。破产法草案第33条规定：人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人的财产和财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产或者财产权利的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。除此之外，破产法草案还进一步强调：债务人已经知道自己陷于不能清偿债务的境地，但仍对个别债权人进行清偿的，并且这种行为发生在人民法院受理破产案件前6个月的，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销，但是个别清偿使破产财产受益的不在此限。与现行破产法相比，草案对欺诈行为和无效破产行为规定了更严厉的惩罚，以建立一个对不诚信和损害社会信用的欺诈破产的保护机制。
除规定无效行为之外，新破产法草案还设专章，用十一个条文规定了违反破产法律规定的法律责任，除民事责任、行政责任的规定外，情节严重的可构成破产犯罪。可见，新破产法草案通过建立严厉的针对破产程序中的诸多失信行为的惩恶机制，力图大幅度提高失信的社会成本与经济成本，达到为社会经济活动建立起一道无形的防护网，以使失信、背信、无信和骗信等无视信用制度的行为失去立足之地，从而净化市场，促进经济发展。
5．建立金融机构破产机制
现代破产法的最新发展认为，按市场规则，当金融企业面临比较大的经营风险、出现债务危机的时候，即使不一定不能清偿到期债务，也应该进入破产保护程序和重组程序。这样一个压力机制，有助于推动金融机构的商业化、公司化和市场化，有助于维护金融稳定和防范道德风险。当金融机构出现不能清偿到期债务的时候，我们以前更多的是在行政与市场手段之间摇摆。但开放的市场经济要求建立一个市场化的机制，给市场建立一个稳定预期。相反，如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，实践中的一些做法就可能缺乏根据，甚至会造成很多影响社会稳定的事件，难以做到“公平公正"，因为法律事先未明确定义投资者和存款人的权利和义务，使得市场参与者并未预期所面临的风险、进行明确的选择。11总而言之，金融机构破产机制的建立并不会损害市场的信
心，相反会有助于良好的社会信用机制的形成，有助于市场经济的有序运行。
基于上述论述，新破产法起草小组以及有关部门达成的共识就是金融机构的破产在一般程序上应当适用新破产法的规定。不过，比之一般企业，商业银行、证券、保险公司等金融机构确实存在特殊性。这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，在其破产时需要将破产财产与客户财产相区别，对客户财产保护作出专门规定；同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准。此外，针对金融企业破产的一些特殊问题，如破产由谁来决定、破产以后的管理人问题、债权人会议问题，需要予以特殊规定。对此，按照《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》的指导原则，应当在单行法或者破产法的特别规定中予以规定。12因此，为了解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，新破产法草案作了特别规定：商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
总的来讲，新破产法草案不仅借鉴了发达国家的破产法经验，而且照顾到了中国的特殊情况。我们有理由相信，经过中国有关立法机构起草者的反复磨砺与修改，经过企业界、法律界甚或更多社会公众的立法参与和讨论，新破产法的最终破茧问世必将对中国的经济改革、市场经济的和谐发展以及社会信用的塑造产生极大的推动作用。
注释:
1汪丁丁：《回顾金融革命》，载《经济研究》1997年第12期。
2最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第253条规定：人民法院审理破产还债案件除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定。
3参见世界银行报告：《中国国有企业的破产研究——改革破产制度的必要性和途径》，中国财政经济出版社2001年版，第40页。
4See John C．Coffee, The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control, 111 The Yale Law journal, 2001．P78一P79, P45一P49．
5世界银行：《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》（2001年4月），第8条—清算和再生，〖BF〗http:／／www．Worldbank．org／ifa／rosc_icr．Html．
6在起草过程中，有人建议将2300万个体工商户和个人在消费行为中可能出现的破产纳入本法调整。起草小组认为，由于缺乏个人财产登记制度和良好的社会信用环境，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟或应另立新法。对不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。据此，将本法的适用范围限定为企业法人，关于合伙企业、个人独资企业的破产问题，在条件成熟时，通过修改有关法律予以明确。
7［英］梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆1984年版，第97页。
8世界银行、国际破产协会《破产制度的监管框架》，2004年12月“企业破产法立法研讨会”资料。
9参见2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第76条。
10参见2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条。
11周小川：《完善法律制度，改进金融生态》，载《财经》2005年第3期。
12世界银行：《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》（2001年4月），第8条—清算和再生，〖BF〗http:／／www．Worldbank．org／ifa／rosc?icr．html．
