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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
十、关于举证时效问题
《民事诉讼法》第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据。采纳这一主张的理由在于，按照“以事实为根据”、“实事求是”的原则，只要新的证据能够证明一定的客观事实，就应当允许当事人提供，而不应有时间的限制，否则不符合实事求是的原则。也就是说，民事诉讼的目的是为了发现客观的真实，而客观真实并不只是在一审阶段就能发现的，有可能在二审阶段才能发现。因此，当事人在一审审理终结以后提出的新证据，二审阶段的审判人员仍应对之加以调查了解，从而发现案件的本来面目，对于依据原证据作出的判决也必须根据有错必纠的原则予以改正。这一观点甚至被扩大理解为在判决经过二审终审后，即便已实际生效，如果一方提出了新的证据，人民检察院都据此可以对生效的判决提出抗诉，甚至在审判监督程序终结后，当事人还可以提出新的证据。这种观点被称为“证据随时提出主义”[vi]。尽管民事诉讼法规定了六个月的审理期限，但不能据此认为这是对举证时效的规定，因为毕竟举证时效与审限是两个不同的概念。
我们认为“证据随时提出主义”是值得商榷的，首先，这一观点所依据的理论根据并不妥当。人们通常说的“实事求是”指的是依证据所证明的事实裁判案件，但证据的提出本身属于程序的范畴，为了保障程序合理公正的应用，就必须明确程序的及时终结性。正如诉讼不能够拖上几十年甚至上百年一样，证据也不可能在任何时候提出，程序的及时终结中包含了证据应当及时提供否则将失去效力的要求。尤其是在民事诉讼中，当事人通过诉讼解决纠纷希望获得的是一种私人利益，当事人提出一定的主张，就应当及时地提供相应的证据证明之。否则，无异于放弃自己提出的主张，而这种放弃可以被认为是当事人处分其私人利益的行为，只要这种放弃行为没有损害国家和社会的利益，法律就没有必要进行干涉诉讼。允许当事人随时提出证据实际上是公权力对私权利的不正当干涉。
证据随时提出主义的弊端是明显的。首先，允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。法律上之所以设定二审终审，就是为了在二审期间对一审判决的事实认定和法律判断加以审查，据此发挥一种监督和制约的作用。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，如果法院据此作出了判决，那么对方当事人便不可能对未提出的证据所证明的事实提出上诉。如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。如果允许当事人在审判监督程序中提出新的证据并否定终审判决，同样也违反了两审终审制。[vii]其次，允许当事人随时提出证据，必将造成诉讼资源的浪费。因为，一方面诉讼活动本身有一定的时间限制，法院不可能对一个案件无止无休的审理。如果当事人一旦提出新证据，法院就要进行审理，那么法院的审判活动无疑屈从于当事人提出证据的活动。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理当事人在在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则。第三，证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供，而留在二审提出，从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。当事人采取此种方式，有时可能以避免司法的地方保护主义为籍口，我认为这一借口是不能成立的，因为土国在一审提出证据，一审法院完全不予考虑，更能充分地体现其是否从事了地方保护主义的行为，从而有利于二审的改正。如果当事人不在一审提出证据。这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍，也给另一方当事人造成了损害。尤其应当看到，即使当事人不是故意怠于举证而仅希望籍此延长举证时间，仍会造成诉讼的延误，使另一方遭受不必要的损失。例如，甲在法院起诉，称乙曾向其借款若干元，，证据明显不足，乙又矢口否认。甲提出因字据丢失需花时间查找，请求法院延长其举证时间，以便找到该失去的证据。此情况下是否应当按照实事求是的原则允许将审理延长，使甲有更多的时间去寻找证据？显然，按照公正程序的要求，甲在提出主张的时候，就应提供足够的证据。在诉讼过程中他当然可以请求法庭允许其花时间去收集新的证据，但绝不能无限期的收集证据。因为这样会造成无理缠讼或拖延诉讼的恶果，导致整个诉讼费用增加，给另一方当事人造成损失。某些当事人在明知诉讼不可能获得胜诉，故意在一审隐瞒证据，而在二审反复提出导致案件被二审法院发挥重审，另一方则因诉讼的迟延而损失惨重，甚至倾家荡产，赢了官司输了钱的现象在实践中是屡见不鲜的。这种现象的产生也是“证据随时提出主义”的恶果。第四，“证据随时提出主义”容易造成诉讼的突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。证据作为当事人证明自己的权利主张的存在、实现权利救济的依据，必须依据诚信和公平原则及时地提出，使当事人双方都能够在一定期限内了解对方所拥有的证据，从而能够准确地决定在诉讼中如何进行攻击和防御，并根据自己和对方对证据的了解决定是否与对方达成和解，甚至主动撤诉。但，如果允许当事人随时提出证据，那么一方就可以在庭审前不提出证据或进行证据交换，而在庭审中突然提出证据搞突然袭击，或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据，使对方措手不及。这种诉讼突袭的现象破坏了公平诉讼的原则，使受攻击的另一方缺乏足够的时间进行防御准备，也对其充分行使辩论权造成了障碍[viii]。此外，证据随时提出原则会鼓励当事人恶意诉讼，从事违背诚信原则的行为。
总之，在我国《民事诉讼法》第125条的规定已经对审判方式改革形成了某种障碍，然而在现有的体制下能否通过司法解释以及各级法院的规定对民事诉讼法第125条的规定作出突破，是值得研究的。一方面，我国宪法体制并不允许法院享有立法以及修改法律的权限，如果通过司法解释改变民事诉讼法的规定必然出现法院的越权现象，另一方面，从九届人大三次会议通过的《立法法》的规定来看，对法律的修改与完善应由立法部门进行，而不能由法院享有此项权利。所以，我认为即使法院通过司法解释进行某种改变，其合法性依然值得怀疑。因违反举证时限的规定而败诉的当事人也无法接受败诉的结果。
然而，如果仍然采纳证据随时提出主义，则审判方式改革中所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义，庭审改革是很难进行下去的。改革证据随时提出主义，就是要采纳举证时效制度。那么如何将举证时限合法的引入到诉讼过程中呢？我认为可以采用合同约定的方法，这就是在庭审的事实调查阶段即将结束的时候，法院可以将有关举证时限的规定提交给各方当事人，如果当事人愿意接受举证时限的规定，视为当事人与法院之间已经就受举证时限的拘束的问题达成了合意，而这种合意改变了民事诉讼法第125条的规定。法院在庭审中就举证时限的问题与当事人达成了合意，从根本上说是为节省诉讼成本提高诉讼效率，从而是有利于诉讼当事人双方的。因此达成这种改变也是合法的。当事人事后不能任意反悔，否则违反了禁反言规则。当然当事人也可以拒绝接受该举证时限的规定，在此情况下对当事人依然适用证据随时提出主义。可见举证时效的规则应当以当事人具有合意为前提和基础。
举证时效首先需要探讨举证的期限，当事人只能在该期限内举证，超过了该期限而不举证，将产生举证不能的法律后果。目前对于举证期限应从何时届满存在不同的观点。有一种观点认为，举证时效的终点应定在第一审法庭辩论的终结之日[ix]。另一种观点认为，应以开庭日期为法定的举证时限终点[x]。我赞成第一种观点，因为在开庭前提出证据时间显得过短，在这个期间当事人可能还不了解对方证据掌握的情况，从而难以确定应当提供哪些证据。尽管有些法院实行庭审前的证据交换程序，但审前交换证据适用的范围是有限的，同时如果当事人不交换证据，也不能认定其行为是无效的，更何况庭审阶段就是当事人提供证据，证明自己的主张，法院查清案件事实的过程。如果当事人有证据而不允许其提供，显然与该阶段的目的相违背。依据法律规定，在事实调查阶段终结，进入辩论阶段之前，法官都要求当事人回答是否还有新的证据予以提供，只有当事人允诺没有新的证据提出后，法庭才进入辩论阶段。法庭辩论阶段的主要任务是在事实调查阶段所查明的事实是基础上进行辩论，当事人如果再要求提出新证据，不仅违反了自己先前作出的允诺，而且倘认可该新证据的效力，庭审只能退回到事实调查阶段。当然举证时效限制在事实调查阶段并不是绝对的，如果当事人在事实调查阶段，已经明确向法庭表示还有新的证据需要提供，但是因为合理的理由暂时不能提供的，法官可以依据当事人不能及时提供证据的理由，决定是否准许当事人在事实调查阶段终结以后提供证据。这些合理的理由包括：由于对方提出反诉或者增加新的诉讼请求，而使自己没有足够的时间收集证据；外地当事人对本地缺乏了解，而需要更多的时间收集证据；掌握原始证据的人由于出国或暂时丧失举证能力而不能提供证据的；当事人因不可抗力的原因不能及时提供证据等等。法院应当对此情况延长举证时间，当然当事人提出的理由是否合理最终应当由法院判断。
当事人在一审不举证而在二审举证，即使该证据是真实的也不能作为证据使用。如果当事人已经受举证时限的限制，在二审终止判决已经生效后，也不能再申诉阶段提出新的证据。
二是逾期举证的法律后果。如果当事人不能在举证期限内提出证据，该证据将不为法院所采纳，从而失去证据的证明力。举证时效届满以后，原则上法院不应当采纳此时当事人提出的证据，也就是说这些证据将失去证明力。当然当事人在逾期提供证据的时候，可能会同时提供其迟延提交的合理理由，如果这些理由是正当的，则法院应当采纳该证据。由于逾期提供证据的理由直接关系到证据能否被采纳，因此必须由法律明确规定，而不能法官作出判断。我们认为这些正当理由应当包括：第一，当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由，但被法院拒绝；第二，因不可抗力的发生，导致当事人不能及时地收集证据；第三，一审法院违反了证据规则和程序，使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证，或者没有必要提出某项证据，致使当事人不能及时举证。如果出现这些情况，法院不能拒绝当事人提出的新证据。
在案件两审终结以后，是否可以提出新的证据？按照《民事诉讼法》的规定，只要当事人有“新的证据足以推翻原裁定和判决”就可以申请再审。如果设立举证时效以后，是否允许当事人在审判监督过程中提出新的证据呢？我认为，允许当事人在审判监督中提出新的证据无异于使举证时效制度形同虚设。事实上，从一审到二审已经给予当事人足够的时间向法院提供证据，因此没有必要在二审终结以后再给当事人提供新证据的机会。审判监督程序只能就一审和二审中提出的证据以及二审法院认定的事实和裁判进行审查。当事人只能以对其在一审和二审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，请求再审，不能通过提出新的证据请求再审。检察院也不能够依据当事人提供的新的证据对已经生效的裁判提出抗诉。有一种观点认为，由于司法的地方保护主义严重，应当允许当事人在再审程序中提供新的证据，以使当事人避开地方保护主义，寻求新的救济途径。我们认为这一说法是不能成立的，因为地方保护主义只能作出不公正的裁判，并不能阻止当事人向法院提供证据。只要当事人在一审或者二审中提供了证据，即使没有被合理采纳，当事人也可以在二审或者再审中获得再次审理的机会。
十一、关于质证
所谓当庭质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对双方所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力[xi]。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。可见当庭质证是法定的必要程序。
质证的主体是否仅限于当事人？一种观点认为除当事人以外，法院和诉讼第三人也应当成为诉讼主体[xii]。另一种观点认为法院不应当成为质证主体，但诉讼第三人是质证的主体[xiii]。我认为，从原则上讲质证的主体不应当包括法院。因为，质证是在法官的主持下，由当事人对证据进行质对与核证。法官虽需主持此项活动，但其本身与案件的调查、收集以及依证据证明的事实没有关系。法官如果成为了质证的主体，则其本身也就与案件的事实发生了利害关系。法官成为质证主体，不仅因此会与当事人发生冲突和矛盾，导致整个质证活动甚至诉讼活动都难以进行，更易使法官失去独立性与公正性。有人认为，在对法院依职权调查，收集的证据进行质证时，法院是质证的主体。如前所述，在审判方式改革中，应当尽量减少法院依职权调查取证的活动。法院只有在当事人因法定的客观原因不能调查收集证据的情况下，才能根据当事人的请求调查收集证据。如果确实是法院依职权收集的证据，对该证据也应当在庭上出示，并由当事人双方进行质证。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……，“可见，所有的证据，包括法院依职权调查取得的证据都应当进行质证。但这并不是说，一旦将些证据进行质证，法院就成为质证的主体。从该条规定来看，也排斥了法院成为质证主体。对此部分证据，法院上是在庭上出示，由当事人质证，法院本身不参与质证，因为他本身不是举证责任主体，他没有义务进行质证。尤其是在质证活动中，法官不得与当事人进行交叉询问或辩论，否则法院就会失去其独立和中立地位。
质证的范围包括民诉法确认各类证据。即使是公安和检察机关再侦察阶段取得的证据，认为涉嫌刑事犯罪要求法院中止或终止民事案件的审理，我认为对这些材料也要由当事人双方进行质证，才能作为证据使用。质证的内容主要是对证据的客观性。关联性和合法性进行对质、核实，法院也应当围绕这三个方面来组织质证活动。
质证的主体还应当包括与案件审理结果有利害关系的第三人。一方面，第三人在法庭有可能出示某些证据；另一方面，当事人双方出示的证据与第三人有利害关系。所以第三人应当有权予以质疑、辩驳。当然，与案件没有利害关系的人，就不应当参与质证，成为质证的主体。
关于质证的方式问题，质证主要是采取听取、审阅、核对不应当包括辩论方式。因为在辩论程序中，当事人辩论包括对案件事实的辩论。如果在质证程序中，当事人也可以对有关证据进行辩论，势必将与辩论程序发生冲突。而且，辩论程序本身也需以质证程序为基础，辩论中不能就没有质证的证据进行辩论。如果将辩论程序和质证程序合为一体，因为就一个或一组证据展开辩论，将会造成诉讼迟延。当事人就一个或一组证据展开辩论，而这些证据只能反映案件事实的某一方面，这就还需要在所有的证据提出以后，还要进行辩论，甚至提出一个证据就会辩论，从而人为的造成诉讼的迟延。第三，辩论不仅是对已经提出的证据进行辩论，还包括对适用法律进行辩论，所以只能在质证终结以后才能转化为辩论阶段。这就要求将质证程序和辩论程序分开。
质证的主要内容是由当事人对证据的客观真实性与合法性进行对质核实。至于证据的关联性，则是由法庭判断的问题，原则上不属于质证的范围。一般来说，所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证，如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时，经法庭的允许，可以向对方当事人、证人、鉴定人发问，被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答。对于证人出具的书面证据，如果当事人有疑问也可以要求该证人出庭接受质询。对法庭应当事人的请求而主动收集的证据同样应当在法庭上加以质证，我国民事诉讼法要求所有的证据都要在法庭上出示，并由当事人质证，其中就包括了法院依职权所收集的证据，如果该证据不具备客观真实性和合法性，则不应当成为定案的根据。
质证的记录一定要有院指定，让当事人将纠纷充分展开，
在审判方式改革过程中，有些法院采取了“一证一质“的方式。我们认为这种方式是值得商榷的。我认为在质证和认证的过程中，不能简单的认为所有的质证都应当采取“一证一质”、“一质一认”的方法，因为在实践中案件的繁简不同、证据内容和证明存在差异，不可能都采取此种方法。
十二、关于认证
所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证权利是司法权。对于“认证”一词，人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含三个部分：
1．对证据的可采纳性的判断，这就是说法官首先应当对当事人提交的各种证明材料，最后确定它的可采纳性，认证过程首先需要判断证据是否具有可采性（Admissibility of evidence ），
因为证据材料数量很多，但并非所有的证据材料都可以最终作为证据，对这些证据材料进行初步的筛选这个过程就是证据的可采纳性的判断，通常判断证据的可采纳性要经过质证过程，但是对于证据的关联性的等问题的判断未必要经过质证，法官在审前程序就可以确定。而确定证据的可采纳性，仍然应当以证据的三性为标准。
首先是证据的真实性的判断，这就是要判断证据是否客观真实。如果是虚假的证明材料就不能采纳；
其次是对证据的合法性的判断，对于证据的合法性学者有两种观点，一种观点认为，所谓证据的合法性就是指取得证据的手段的合法；另一种观点认为，所谓证据的合法性不仅包括取得证据的手段的合法，也包括证据内容的合法。我认为证据的非法性是指证据的内容涉及到国家的秘密或个人隐私不得公开披露，当然也包括采用欺诈胁迫等手段非法取得证据，就证据取得的方式而言，刑事证据的取得方法远远严于民事证据，在刑事证据法中采纳的是所谓的“毒树之果”理论，按照该法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些证据材料是可靠的，而且确能证明案件真实情况，但它们也必须排除在证据之外，因为获得这些材料的行为是不合法的。但在民事证据法中不一定要采纳“毒树之果”的理论，因为当事人所采取的某些手段可能是非法或不正当的，但它和刑事证据中所采取的非法手段如刑讯逼供相比社会危害程度小得多，对法律秩序的危害也相对要小得多，例如非法录音，尽管手段不正当但毕竟社会危害程度不大，被偷出来的文件能否作为证据使用？电台、电视台偷录、偷拍的资料能否作为证据加以使用？必须区分证据本身的合法性问题与取得证据的手段的合法性问题。所以我认为对非法的证据并不一定都认为无效，当然对这种不正当的行为可以进行一些制裁，
第三是对证据的关联性的判断，需要判断证据的关联性，
2，是对证据的价值和证明力的判断，具有可采纳性的证明材料究竟具有多大的证明价值，这才是认证的最重要的步骤，也就是要判断证据是否可靠及具有多大的证明价值。判断证据的价值必须要依照一定的证据规则，证据法中必须规定有关确定判断证据价值的具体规则，例如：原始证据优先于传来证据、书面证据的价值一般大于言词证据、直接证据大于间接证据、经过公证或登记的书证的证明力大于其他书证、单独的视听资料和复印件以及与一方当事人有密切关系的证人证言不能作为定案的依据、单独的电子邮件不能作为定案的依据。有关证据规则问题是否应当在证据法中做出规定，一些学者对此有不同意见，认为这是一种封建的法定证据制度，我国证据法对证据的证明力加以规定实质上是一种倒退。我认为这种观点是不能成立的，因为目前我国法官队伍的整体素质不高，对法官的心证过程应施加某些限制或规范，这是有利于保障司法的公正的。事实上，即使在实行自由心证的国家也并没有完全排除法定证据制度，在英美法中采纳的传闻证据规则实际上也有关证据证明力的规则，而我们的证据规则与封建法定证据制度是有着本质的区别。
3．采证。采证是审查判断证据的目的和结果，不仅决定是否采纳某一证据，还要对采纳该证据的理由予以说明，同时也是阐明该证据所能证明的事实以及证明力。作为一项制度，认证不仅包括了审查判断证据和采证，还包括对证据“三性“的要求以及采纳证据的规则等。
在当前的审判方式改革中，举证、质证和认证已经成为改革的核心内容。而改革中形成了有关认证的一系列经验，主要表现为：“一证一质”、“一质一认”、“当庭认证”。固然这些做法已经成为较为流行的方式和作法，但我对此存在不同的看法。证据本身纷繁复杂，一个案件可能涉及到诸多的证据。每一项证据都可能只是证明事件事实的某一方面。甚至数个证据相互结合、相互印证才能证明案件某一方面的事实。就某一证据与整个案件事实的联系隶属，它只能是证明事件事实全部链条中的一个环节，不能将该环节与整个链条割裂开来，孤立考察。而必须将所有的证据结合起来，予以综合判断。所以采用“一质一认“、“一认一质“的办法，实际上是将某一证据与其它证据割裂开来，就必然会妨碍法庭对各项证据综合审查和全面判断，也不可能准确的发现整个事件的真实。
关于认证是否应当庭作出，理论界和实务界存在有不同的看法。有人认为认为，当庭认证是在考虑了以下因素制定出来的：1、当庭认证产生的背景与传统，主要在民事审判方式改革中用于解决“先定后审”的弊病，突出庭审的功能，防止请示上级或审判委员会，因此不能一概抹杀其意义；2、当庭认证不违背其他的制度，因为当庭认证叶是结合合议制度、辩论制度进行的。此外，认证也不同于认定，认证即证据的可采性问题。它是直接针对证据的三性进行的审查判断。结合大陆法系的经验来看，法官也是不断与当事人之间进行对话的。通过公开的心证可以防止法官的突袭性裁判，揭开法官对证据看法上的神秘面纱，保障诉讼公正。但在许多法院，将当庭认证作为审判方式改革的一种方式，我认为此种方式是不妥当的。因为认证与质证是不同的。认证通常是在质证完成后，对经过质证的证据由法院进行审查判断。质证应当发生在事实调查阶段并当庭进行，它是认证的前提。在一般情况下没有经过质证的证据材料，不应当进行认证。质证需当庭进行，认证应当一般应当在庭审后进行，不应当当庭解决。认证在一般情况下不必当庭作出的主要原因在于：第一，认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由法官合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议[xiv]。第二，认证的过程是一个综合分析判断的过程，需要有一定的时间给予法庭以充分考虑、研究，尤其是在多数案件中，证据多种多样，更应当给予法庭一定时间分析判断。如果当庭必须认证就必然会草率行事。更何况对某些证据，当事人还需要补充，有时也不能予以认定。第三，当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后说马上进行认证阶段，当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论，它也是对案件事实的辩论，而后者正是有助于法庭认证。通过当事人在辩论过程中就一方提出证据的证明力以及对方提出的反驳意见。能够加深法庭对当事人提供的证据，包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。
认证不应当庭作出，并不排除在质证后当庭认证，主要包括以下几种情况：第一，一方当事人对另一方提出的证据没有表示异议；甚至作出了自认。第二，对法庭调查的证据，双方都没有提出异议；第三，对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据，另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳。有关证据的可采纳性的问题，合议庭经过庭审可以当庭表态，因为对可采纳性的问题不必要经过庭审后的讨论来加以确定。
在认证过程中，如果证据确凿充分，各个证据之间没有冲突，认证是不困难的。但在很多情况下，法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度，从现有证据不可能确定案件事件。此时，应当怎样认证？我认为，可以引入优势证据法则。
在认定证据的过程结束以后，必须在判决中得到反映。如果在裁判书中对证据的认定不举出理由，则同样会给予法官很大的自由裁量权，也就是说，如何认定证据，如何从证据中确定事实，完全由法官自由决定，且不需要给当事人说明理由，这同样会导致司法的专横，也会为司法的腐败提供机会，从根本上说它是不利于裁判的公正的。由于所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，如果判决书中仅仅指出：“上述事实，有某某书证、某某证人证言证明，足以认定”，至于这些证据是由谁提供的？是否经过了当庭的质证与认证？每一项证据究竟能证明什么问题？证明力怎样？其与案件的事实的关联性如何？等等极为重要的问题，通通语焉不详，这样的判决是不可能保证裁判的公正和使当事人信服的，也不可能树立司法的权威。因此，判决书中一定要详细反映认证的过程。
十三、关于鉴定人与专家证人的问题
鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的方式，依据我国《民事诉讼法》第70条的规定，鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到书面结论。由此可见，鉴定人必须是单位而非个人，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。
剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在：第一，无法使法官保持独立与中立，在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参次不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法院对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二，完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。第三，如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性的聘请的鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要有败诉的当事人承担，这无论如何是令人难以接受的。在民事案件尤其是房地产案件中，法院在做出判决时必须对房地产的价值进行鉴定，否则没法做出判决，往往法院在请鉴定人做出鉴定之后，鉴定的费用却没有一方当事人肯出，总不可能要法院负担吧！
鉴定究竟是当事人的责任，还是法院应当查明的事实？如果当事人聘请了鉴定人，则法院不能再给当事人聘请鉴定人。要解决现有的鉴定的行政等级的问题，鉴定是当事人的举证责任，而非法院应查明的事实。
正是看到了上述弊端，许多法院已着手对此加以改革，这些措施主要有：第一，将鉴定人聘请为法院的陪审员参与案件的审判，在合议庭中直接体现专家证人的意见。这种方式的优点是，法院不是直接出面聘请鉴定人，而是将鉴定人的意见直接转换为合议庭的意见，从而不会产生当事人对法院直接聘请鉴定人时的怀疑和不满。同时由于鉴定人意见直接体现在判决书上，当事人即便不满也可以通过上诉程序来表达。但，这种方式依然没有减少法官决定鉴定意见的权利，因为陪审员归根结底还要由法官选择和聘请。第二，在涉及案件需要鉴定的情况下，法院首先要求当事人就鉴定人的聘请达成合意，否则由法院聘请鉴定人。这种方式较之于以前的做法更为尊重当事人的程序权利，但由于在民事诉讼中双方是处于对立状态的，因此在决大多数情况下当事人是很难达成合意的。其结果最终仍是由法院作出决定。第三，完全由当事人自愿聘请当事人，法院只是对当事人分别提出的鉴定意见结合其他的证据加以审查，最后决定采纳哪一方提供的鉴定结论。从实践来看，这种做法取得了明显的效果。
应当看到，第三种做法是较为合理的，但这一做法在法律规定上遇到了很大的困难，即当一方对另一方的鉴定结论提出异议或双方的鉴定结论互相冲突时，法院如果希望进一步了解鉴定的情况和内容，必然要求鉴定人出庭进行质证，然而我国民事诉讼法既未规定鉴定人必须出庭的情形，也未对鉴定人出庭时的身份及相应的权利义务作出规定，因此在实践中操作起来十分困难。甚至有的当事人明确指出鉴定人出庭是非法的。 由于遇到这一困难，某些法院也就没有要求鉴定人出庭，但这又会遇到新的问题，因为当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见只是向法院提供了一种证据资料，最终还要由法院来审查判断。既然只是一种证据资料，鉴定人当然应当出庭并在法庭上质证。
我认为，首先关于鉴定人的问题应当由当事人双方达成合议来确定鉴定人，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合议，那么就应当可以考虑由法院确定若干个鉴定能力相同的鉴定单位，由当事人在这些单位中进行选择，如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。鉴定是一种证据方法，如果当事人都不要求鉴定，则就可以不用鉴定。
应当看到鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有一定专业知识的个人或者机构，对鉴定人的聘请除非当事人同意，应当由当事人自己聘请而不应当由法院聘请。事实上，既然民事诉讼涉及的是双方当事人的权益，那么，鉴定人也应当由当事人自己去聘请。在这方面可以借鉴英美法关于专家证人的经验。所谓专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。[xv]按照美国《联邦证据规则》第702条的规定：“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”我认为，在我国，也可以将鉴定人转为专家证人，其必要性在于：首先，民事案件涉及双方当事人利益，应当由双当事人自己聘请鉴定人，而法院是不宜出面聘请鉴定人的。既然鉴定人不是由法院聘请的，而是由当事人自行聘请的，则称之为当事人的证人而不是鉴定人就更为恰当。当事人聘请的鉴定人，与民事诉讼法规定的鉴定人在性质上是不同的。当事人聘请的鉴定人，称为专家证人，只是证人的一种。其次，由于专家证人主要是由当事人聘请的，所以就案件的鉴定问题，双方当事人都能够向法院提供专家证人。对于专家证人，双方当事人在法庭上也都可以分别进行询问与反询问。[xvi]如果当事人聘请的专家是以证人而不是鉴定人的身份出现的，就很难要求鉴定人出庭质证。既然双方聘请的鉴定人作出的鉴定意见是作为证据出现的，因而必须进行当庭质证，那么当事人就可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的鉴定人更为可靠。第三，民事诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂，如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定，无法象刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，同时也不可能通过机构进行鉴定，而可能需要借助于专家个人的知识进行鉴定，所以采用专家证人的方式是适当的。因为双方都可以聘请专家证人，这样在一方聘请了专家证人以后，如果另一方并没有提供专家意见，而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见，法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人，那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证，法官通过对双方的提问，以及双方当事人的相互询问，可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠。因此专家证人的意见，最终需由法院审查并确认，以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立和程序的正义，也有利于减少腐败，保障司法的公正。
十四、证据排除法则
证据的收集必须合法，如果采取非法的方式则应对由此获得的证据加以排除。我国《民事诉讼法》对当事人收集证据的方法没作出明确具体的规定。而根据《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定秩序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺诈以及其他非法的方法收集证据。”有学者认为，刑诉法这一对收集证据中非法手段的认定同样适用于民事诉讼当事人与其诉讼代理人自行收集证据及人民法院调查收集证据的行为。[xvii]我个人认为，对民事诉讼当事人收集、调查证据的行为，不能以法定程序来限定，因为当事人主要是在诉讼外收集、调查证据，很难以法定程序来规范当事人收集、调查证据的行为。但证据法可以或者应当禁止“以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法”收集证据。当事人向法院提交证据后，法院应当依职权审查证据的来源以及收取的方式是否合法。当事人一方在庭审中也可以对另一方所收集的证据的合法性提出疑问，如果确实是以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法所收集的证据，如偷偷潜入他人的家中进行录音、以暴力威胁他人提供证言等，法院可以运用证据排除规则予以排除，当然，这些规则应当在证据法中作出明确而全面的规定。
在强化当事人的举证责任、规定证据排除规则的同时，应当进一步扩大当事人及其诉讼代理人收集调查证据的权利，并允许其享有更为充分的收集证据的手段。例如，当事人和律师有权向证人采录证言，一方当事人在征得法庭许可后可以向对方当事人提出有关证据的质问并要求对方回答，等等。只有给予当事人及其诉讼代理人更为充分的收集调查证据的权利和手段，才能使当事人更好地履行举证责任。
关于证据的种类，根据我国民事诉讼法的规定，重要有七种：即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。对此，有学者也存在一些争论。
1．关于物证。有人认为，物证一般应经过鉴定，而鉴定结论既作为证据的一种，物证就没有必要单独规定了。此外，勘验笔录属于书证的范围，也不应单列为证据的一种。但多数学者认为，物证和勘验笔录还是单独列为证据比较合适。
2．所谓书证，指以文字、符号、图形等表示的内容证明案件事实的客观材料。其征在于必须以文字、图形、符号所记载的内容来证明案件的事实。并且能够反映案件的事实。我国民事诉讼法对此并未做强制性的规定，《民诉法》第68条规定，提交原件确有困难的，可以提交复制件。我们认为在下列情况下，可以提交复印件：原件已经丢失或毁损的，除非提供者是恶意的将之丢失或毁损；无法通过正当的司法途径或者其他适当的合法的方法获得原件的；原件处于对方的控制之下且该证据对其不利，法院已经通知该方当事人提供，其拒绝提供的。此外，传真、电脑中下载的文件都不能认为是原件，只能看作是复印件。
3．关于当事人的陈述，有两个问题值得讨论：一是哪些当事人的陈述可以作为证据使用，有的学者认为只有当事人被法院询问时的陈述才能作为证据，因为当事人在诉讼的过程中，有的时候是诉讼的主体，有的时候是诉讼的客体，当他被法院询问时就是诉讼的客体，此时其陈述就是证据。至于在其他时候的陈述则不能作为证据使用。另一种观点认为，当事人在诉讼中的每一个环节的陈述都可以作为证据使用。当然这里要区分当事人的陈述与自认的关系，我认为当事人的陈述应当是指当事人在庭审过程中所做的对案件事实所做的陈述，由于当事人经历了案件发展的过程所以应当了解案件的情况，因此许多案件的描述可以作为证据，但是这种陈述必须是在法庭审判过程中的陈述，但在审前证据交换过程中的表述除非是自认否则不能作为证据，因为对此无法记录在案，另外庭外法官与当事人的接触交谈也不应作为当事人的陈述，因为这样不符合公正的程序。必须指出因为当事人的陈述具有一定的虚伪性，当事人出于自身利益的考虑，不大可能对不利于自己的事实做真实的陈述，因此法官不能仅仅以当事人的陈述作为定案的根据。除了自认以外，与物证、书证相比当事人的陈述的证明价值要弱一些。
4，关于勘验笔录。证据法中不应取消勘验否则法官会遇到困难，司法实践中有的当事人会申请法院勘验，由法院在双方都在场的情况下勘验比较好。
5，电子数据和视听资料。随着科学技术的发展，电子数据在民事诉讼活动中所起的作用将越来越大，因此，电子数据也应单列为证据的一种。我国《民事诉讼法》第63条规定了七种证据，显然这七种证据种类不能包含所有的证据类型，例如电子合同就不能为之所涵盖。
合同法为什么要把采用数据电文形式作为书面形式？首先在于将电子合同纳入书面形式范畴，符合了世界各国商业发展与立法的趋势。也与国际电子商务的立法与实务向衔接的。其次这个规定根据上是有利于促进电子商务的发展的。随着计算机科学的广泛应用，电子商务越来越成为21世纪进行贸易往来的着重要方式。因此迫切需要创造有利于电子商务发展的法律法规环境。如果将电子合同作为书面的合同肯定下来，实际上是肯定了这种交易方式的合法性。以及能够作为证据使用的可能性。至于这种形式与合同书等书面形式在安全性和完整性尚有一定的差距。但这完全可以通过计算机技术的不断改进以及法律制度的不断完善而逐渐克服其缺点，例如，随着科学技术的发展，签字问题也会解决。从而使其不断提高其安全性和完整性。还要看到，如果不将电子合同作为书面形式规定下来，则电子合同又不同于口头形式，因为毕竟它不是对话的方式，也可以印在纸张上，这样就会在法律上不能明确其究竟属于哪一种缔约形式，从而使这种交易不具有合法性。
我国合同法第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形式地的表现所载内容的形式。”该条规定虽然借鉴了《电子商业示范法》的规定，但也不完全相同。因为根据该示范法第6条“如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”可见该规定强调了“信息可以调取以备日后查用”，这就是说数据电文要能够成为书面的形式，仅仅只是可以有形地表现所载的内容是不够的，还必须可以调取以备日后查用。而我国合同法第11条仅仅只是在列举了书面形式的各种形态以后，概括地规定这些形态“可以有形式地的表现所载内容的形式”，据此都可以成为书面形式。而并没有强调这些形式所载的内容是否“可以调取以备日后查用”，我认为对于数据电文来说强调后一点是必要的，因为一方面电子信息往往是以电子流的方式来传送的，它要能够成为书面的形式就必须要在一定时间内存在，而不是瞬间即逝的。也只有那些在一定时间内存在的、能够为人们所查阅的电子文件，才能成为书面的形式。例如，在电子公告牌BBS上的留言尽管也具有“可以有形式地的表现所载内容的形式”的特点，但因为这些文字不能够在一定期限内保留，也很难为人们调取以备日后查用，所以它不能成为书面形式。另一方面，因为计算机在登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式存储，信息本身是无形的，因此电子文件与一般的纸面文件所不同的是其容易被删除、篡改且不留痕迹，这就需要采取一定的措施有效的保管和保存对电子信息，并通过一定的认证机构对电子信息的记录予以保存和证实。从而才能真正使电子合同能够和其他的书面形式一样既可以作为证据使用，也可以用来记载和确定双方的权利义务。所以电子合同形式所载的内容必须“可以调取以备日后查用”，假如不具有这个特点也就不能真正达到法律承认其作为书面形式的目的。
根据我国民事诉讼法第63条的规定，证据有以下几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。显然电子合同不是证人证言、当事人的陈述、勘验笔录，但能否纳入其他类型，值得研究。具体来说，
1，电子合同是否构成书证。
尽管我国合同法承认电子合同是书面形式，但很难说电子合同属于证据法中的书证1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和982年的英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。国际海事委员会1996年采用了一套资源原则，也承认了数码信息具有与书面单证同样的效力。基于密码的介入使用，该委员会肯定了数据电文具备与纸张单证同样的效力。[xviii]电子合同不能完全等同于书证，其原因在于：
第一，电子合同的内容不能象合同书那样能够准确无误地表达当事人的意思。因为电子合同在输入、传送、存储等方面仍然存在着被修改、篡改的可能性。其记载的内容不能完全反映案件的有关事实。
第二，书证的收集原则上应由当事人向法院提交原件。根据我国民事诉讼法第68条，“书证应当提交原件”，只有在不能提交原件的情况下，才可以提交复印件和副本。而对于电子合同来说，在整个合同签署的过程中，采用的是无纸化的形式，输出的文件，也只是从计算机中调出的信息。不能称为原件，最多只能作为副本使用。所以它与一般的书证形式是由区别的。
第三，电子合同的最大态度是无纸化，与传统的纸张文书不同，它是以电磁记录的电子信息。至于从电脑中输出的文件，与电磁记载的信息并不能完全等同。
2,电子合同并不是物证。
计算机本身是属于物体。但计算机所储存的信息并不是以某种外形、质量、数量等客观存在的物品。所以电子合同只是计算机储存和交流的信息，不能作为物证看待。
3,电子合同不属于视听资料。
所谓视听资料，指以录像带、录音带、电影胶片、光盘、电子软件等录音、录像记录所反映的内容来证明待证事实的证据。一些学者认为，电子数据同样是可以显示为“可读的形式”，因也是可视的，如果能将视听资料的范围扩大到电子数据资料，则我国现行的证据规则就不能成为应用EDI的障碍[xix]。我认为电子合同不属于视听资料。因为一方面，相对于一般的视听资料，电子数据尽管具有可读性，但是在计算机中进行交流的时候，是以电子流的形式体现出来，仍然没有固定下来，它完全是一种数字化的形式表现出来，即使被被删改，也很难查证。在这一点上与录像带、光盘等视听资料还是有区别的。后者一旦固定，则不再是一种电子流或可以任意修改的数字化的材料。另一方面，视听资料必须是物化的信息。也就是必须是以有形的载体表现出来，但是电子合同仅仅储存在计算机中，毕竟不是一种物件。当然，如果电子合同已经输入到光盘、电子软件、录像带等中，也可以转化为视听资料。需要指出的是，电子合同十分接近于视听资料。因为储存在磁介质上的信息，这种磁介质上的信息，可以通过软盘以及光盘等加以固定化而转化为视听资料，甚至储存在硬盘上也可以转化为视听资料。尤其是电子合同和视听资料一样，常常是作为一种补强证据出现。因为它毕竟能够被他人修改或篡改，不具有书证、物证等证据所应有的安全性。
4,电子合同也不是鉴定结论。
所谓鉴定结论，指在诉讼中，司法机关为了查明案情，对于案件所涉及到的一些专门性问题，聘请或委托具有专门知识或技能的人，由这些人对这些问题进行鉴别而提出的结论性意见。[xx]有人认为，EDI合同也可以称为鉴定结论。因为如果法院和诉讼当事人对于EDI电文的可信度提出质疑，则可以由法院指定专家进行鉴定，经过鉴定以后的EDI电文可以间接地成为证据，实现其证据价值。[xxi]我们认为，鉴定结论是就案件中争议的问题由法院聘请一些专家进行鉴定，并在此基础上得出的结论。法院也可以对书证、物证等各种类型的证据聘请专家进行鉴定，决定其真实性和合法性，但并不是说通过鉴定就改变了这些书证、物证在证据上的类型。经过鉴定以后的书证、物证仍然是书证和物证。不过是专家对这些证据所作的结论将形成为另外一种证据。同样对于电子合同来说，在计算机中所交换和储存的信息，应当在证据类型中居于一种独立的类型，但是对输出后的信息进行鉴定，则属于另外一种证据，两者不能相互混淆。
1996年联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》，该法第5条规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”但是电子合同作为证据使用确实具有其特殊性，表现在，第一，电子信息的流动性。电子数据的交换是通过通讯电缆或者光缆以电波或者光波的形式进行，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，在流动时往往只在瞬间存在，而且除非将电子信息储存在磁盘中，否则是很难留下任何证据。第二，具有容易被伪造和篡改的特点。电子信息不仅具有无纸化的特点，而且电子资料本身具有无体性必须借助于计算机的辅助才能为人们所认识。尽管随着计算机技术的发展电子签名的技术已经得到很大的改善，但是电子合同的安全性依然难以得到保障。第三，电子合同作为证据的使用，他的证明力取决于计算机技术的不断发展，包括计算机安全技术、反黑客的能力等。这些特点都决定了电子合同作为证据使用时，其证明力将会受到一定程度的影响，
我们认为，从总体上说，电子合同它不属于上述七种证据中的任何一种。可以说，它是随着现代计算机技术的发展而出现的一种新的证据类型。它具有自己的独特的特点，不宜纳入到原有的任何一类证据中去。但是相对来说，我们认为它更接近于视听资料。当然，在确定电子证据与待证事实之间的联系时，还应当结合其他的相关证据，如有关的交易记录，加以判断，此外要认真地审查电子证据的收集过程，以确定其是否符合法定的程序，所以判断电子证据的证明力，不能简单地认为其可以被采用或者不能被采用，而应当根据各种交易的事实等予以综合地判断。在电子合同作为证据使用的过程中，还需要不断提高计算机的技术和完善有关认证制度。使用加密技术或者使用不能删除信息的媒介以防止他人篡改信息。
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注释:
刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”载《人民法院报》1999年12月31日
[ii] 参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第122页。
[iii] 参见曹守晔：“论当事人举证与法院查证的关系”载《人民司法》1998年第11期。
[iv] 参见《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》
[v] 在最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中规定了庭前交换证据问题，但并未对不交换证据的后果作出规定，实际是允许当事人在开庭时继续提交。
[vi]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析” 载《法学》1997年第11期
[vii]参见景汉朝、卢子娟
[viii]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析” 载《法学》1997年第11期
[ix]赵争平：“论举证时限的设立”载《人民司法》1996年第6期
[x]陈桂明、张峰：“民事举证时限制度初探” 载《政法论坛》1998年第3期
[xi]谭兵等：“论我国民事诉讼中的质证制度”载《法学评论》1995年第5期
[xii]林义全：“民事诉讼法证据质证的探讨“，载《现代法学》1998年第1期
[xiii]参见孙少华等：“也论我国民事诉讼中的质证制度”载《法学评论》1997年第2期
[xiv]参见齐树洁等：“民事审判方式改革与证据制度的完善”载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷 第587页
[xv] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版，第282页。
[xvi] 邱星美：“民事诉讼鉴定证据质疑”，载《法律科学》，1998年第4期。
[xvii]齐树洁、钟胜荣：《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》载《法学评论》1998年第4期。
[xviii] 杨晨光：“电子商务中的电子证据及其法律地位”， 载国家信息化办公室《电子商务立法论文集》第129页。
[xix] 参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，第292页。对外贸易教育出版社1993年版。
[xx] 参见江伟主编：《证据法学》第229页，法律出版社1999年版
[xxi] 单文华：“电子贸易的法律问题”，载《民商法论丛》第10卷，第40页。 |
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
十、关于举证时效问题
《民事诉讼法》第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据。采纳这一主张的理由在于，按照“以事实为根据”、“实事求是”的原则，只要新的证据能够证明一定的客观事实，就应当允许当事人提供，而不应有时间的限制，否则不符合实事求是的原则。也就是说，民事诉讼的目的是为了发现客观的真实，而客观真实并不只是在一审阶段就能发现的，有可能在二审阶段才能发现。因此，当事人在一审审理终结以后提出的新证据，二审阶段的审判人员仍应对之加以调查了解，从而发现案件的本来面目，对于依据原证据作出的判决也必须根据有错必纠的原则予以改正。这一观点甚至被扩大理解为在判决经过二审终审后，即便已实际生效，如果一方提出了新的证据，人民检察院都据此可以对生效的判决提出抗诉，甚至在审判监督程序终结后，当事人还可以提出新的证据。这种观点被称为“证据随时提出主义”[vi]。尽管民事诉讼法规定了六个月的审理期限，但不能据此认为这是对举证时效的规定，因为毕竟举证时效与审限是两个不同的概念。
我们认为“证据随时提出主义”是值得商榷的，首先，这一观点所依据的理论根据并不妥当。人们通常说的“实事求是”指的是依证据所证明的事实裁判案件，但证据的提出本身属于程序的范畴，为了保障程序合理公正的应用，就必须明确程序的及时终结性。正如诉讼不能够拖上几十年甚至上百年一样，证据也不可能在任何时候提出，程序的及时终结中包含了证据应当及时提供否则将失去效力的要求。尤其是在民事诉讼中，当事人通过诉讼解决纠纷希望获得的是一种私人利益，当事人提出一定的主张，就应当及时地提供相应的证据证明之。否则，无异于放弃自己提出的主张，而这种放弃可以被认为是当事人处分其私人利益的行为，只要这种放弃行为没有损害国家和社会的利益，法律就没有必要进行干涉诉讼。允许当事人随时提出证据实际上是公权力对私权利的不正当干涉。
证据随时提出主义的弊端是明显的。首先，允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。法律上之所以设定二审终审，就是为了在二审期间对一审判决的事实认定和法律判断加以审查，据此发挥一种监督和制约的作用。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，如果法院据此作出了判决，那么对方当事人便不可能对未提出的证据所证明的事实提出上诉。如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。如果允许当事人在审判监督程序中提出新的证据并否定终审判决，同样也违反了两审终审制。[vii]其次，允许当事人随时提出证据，必将造成诉讼资源的浪费。因为，一方面诉讼活动本身有一定的时间限制，法院不可能对一个案件无止无休的审理。如果当事人一旦提出新证据，法院就要进行审理，那么法院的审判活动无疑屈从于当事人提出证据的活动。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理当事人在在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则。第三，证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供，而留在二审提出，从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。当事人采取此种方式，有时可能以避免司法的地方保护主义为籍口，我认为这一借口是不能成立的，因为土国在一审提出证据，一审法院完全不予考虑，更能充分地体现其是否从事了地方保护主义的行为，从而有利于二审的改正。如果当事人不在一审提出证据。这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍，也给另一方当事人造成了损害。尤其应当看到，即使当事人不是故意怠于举证而仅希望籍此延长举证时间，仍会造成诉讼的延误，使另一方遭受不必要的损失。例如，甲在法院起诉，称乙曾向其借款若干元，，证据明显不足，乙又矢口否认。甲提出因字据丢失需花时间查找，请求法院延长其举证时间，以便找到该失去的证据。此情况下是否应当按照实事求是的原则允许将审理延长，使甲有更多的时间去寻找证据？显然，按照公正程序的要求，甲在提出主张的时候，就应提供足够的证据。在诉讼过程中他当然可以请求法庭允许其花时间去收集新的证据，但绝不能无限期的收集证据。因为这样会造成无理缠讼或拖延诉讼的恶果，导致整个诉讼费用增加，给另一方当事人造成损失。某些当事人在明知诉讼不可能获得胜诉，故意在一审隐瞒证据，而在二审反复提出导致案件被二审法院发挥重审，另一方则因诉讼的迟延而损失惨重，甚至倾家荡产，赢了官司输了钱的现象在实践中是屡见不鲜的。这种现象的产生也是“证据随时提出主义”的恶果。第四，“证据随时提出主义”容易造成诉讼的突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。证据作为当事人证明自己的权利主张的存在、实现权利救济的依据，必须依据诚信和公平原则及时地提出，使当事人双方都能够在一定期限内了解对方所拥有的证据，从而能够准确地决定在诉讼中如何进行攻击和防御，并根据自己和对方对证据的了解决定是否与对方达成和解，甚至主动撤诉。但，如果允许当事人随时提出证据，那么一方就可以在庭审前不提出证据或进行证据交换，而在庭审中突然提出证据搞突然袭击，或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据，使对方措手不及。这种诉讼突袭的现象破坏了公平诉讼的原则，使受攻击的另一方缺乏足够的时间进行防御准备，也对其充分行使辩论权造成了障碍[viii]。此外，证据随时提出原则会鼓励当事人恶意诉讼，从事违背诚信原则的行为。
总之，在我国《民事诉讼法》第125条的规定已经对审判方式改革形成了某种障碍，然而在现有的体制下能否通过司法解释以及各级法院的规定对民事诉讼法第125条的规定作出突破，是值得研究的。一方面，我国宪法体制并不允许法院享有立法以及修改法律的权限，如果通过司法解释改变民事诉讼法的规定必然出现法院的越权现象，另一方面，从九届人大三次会议通过的《立法法》的规定来看，对法律的修改与完善应由立法部门进行，而不能由法院享有此项权利。所以，我认为即使法院通过司法解释进行某种改变，其合法性依然值得怀疑。因违反举证时限的规定而败诉的当事人也无法接受败诉的结果。
然而，如果仍然采纳证据随时提出主义，则审判方式改革中所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义，庭审改革是很难进行下去的。改革证据随时提出主义，就是要采纳举证时效制度。那么如何将举证时限合法的引入到诉讼过程中呢？我认为可以采用合同约定的方法，这就是在庭审的事实调查阶段即将结束的时候，法院可以将有关举证时限的规定提交给各方当事人，如果当事人愿意接受举证时限的规定，视为当事人与法院之间已经就受举证时限的拘束的问题达成了合意，而这种合意改变了民事诉讼法第125条的规定。法院在庭审中就举证时限的问题与当事人达成了合意，从根本上说是为节省诉讼成本提高诉讼效率，从而是有利于诉讼当事人双方的。因此达成这种改变也是合法的。当事人事后不能任意反悔，否则违反了禁反言规则。当然当事人也可以拒绝接受该举证时限的规定，在此情况下对当事人依然适用证据随时提出主义。可见举证时效的规则应当以当事人具有合意为前提和基础。
举证时效首先需要探讨举证的期限，当事人只能在该期限内举证，超过了该期限而不举证，将产生举证不能的法律后果。目前对于举证期限应从何时届满存在不同的观点。有一种观点认为，举证时效的终点应定在第一审法庭辩论的终结之日[ix]。另一种观点认为，应以开庭日期为法定的举证时限终点[x]。我赞成第一种观点，因为在开庭前提出证据时间显得过短，在这个期间当事人可能还不了解对方证据掌握的情况，从而难以确定应当提供哪些证据。尽管有些法院实行庭审前的证据交换程序，但审前交换证据适用的范围是有限的，同时如果当事人不交换证据，也不能认定其行为是无效的，更何况庭审阶段就是当事人提供证据，证明自己的主张，法院查清案件事实的过程。如果当事人有证据而不允许其提供，显然与该阶段的目的相违背。依据法律规定，在事实调查阶段终结，进入辩论阶段之前，法官都要求当事人回答是否还有新的证据予以提供，只有当事人允诺没有新的证据提出后，法庭才进入辩论阶段。法庭辩论阶段的主要任务是在事实调查阶段所查明的事实是基础上进行辩论，当事人如果再要求提出新证据，不仅违反了自己先前作出的允诺，而且倘认可该新证据的效力，庭审只能退回到事实调查阶段。当然举证时效限制在事实调查阶段并不是绝对的，如果当事人在事实调查阶段，已经明确向法庭表示还有新的证据需要提供，但是因为合理的理由暂时不能提供的，法官可以依据当事人不能及时提供证据的理由，决定是否准许当事人在事实调查阶段终结以后提供证据。这些合理的理由包括：由于对方提出反诉或者增加新的诉讼请求，而使自己没有足够的时间收集证据；外地当事人对本地缺乏了解，而需要更多的时间收集证据；掌握原始证据的人由于出国或暂时丧失举证能力而不能提供证据的；当事人因不可抗力的原因不能及时提供证据等等。法院应当对此情况延长举证时间，当然当事人提出的理由是否合理最终应当由法院判断。
当事人在一审不举证而在二审举证，即使该证据是真实的也不能作为证据使用。如果当事人已经受举证时限的限制，在二审终止判决已经生效后，也不能再申诉阶段提出新的证据。
二是逾期举证的法律后果。如果当事人不能在举证期限内提出证据，该证据将不为法院所采纳，从而失去证据的证明力。举证时效届满以后，原则上法院不应当采纳此时当事人提出的证据，也就是说这些证据将失去证明力。当然当事人在逾期提供证据的时候，可能会同时提供其迟延提交的合理理由，如果这些理由是正当的，则法院应当采纳该证据。由于逾期提供证据的理由直接关系到证据能否被采纳，因此必须由法律明确规定，而不能法官作出判断。我们认为这些正当理由应当包括：第一，当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由，但被法院拒绝；第二，因不可抗力的发生，导致当事人不能及时地收集证据；第三，一审法院违反了证据规则和程序，使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证，或者没有必要提出某项证据，致使当事人不能及时举证。如果出现这些情况，法院不能拒绝当事人提出的新证据。
在案件两审终结以后，是否可以提出新的证据？按照《民事诉讼法》的规定，只要当事人有“新的证据足以推翻原裁定和判决”就可以申请再审。如果设立举证时效以后，是否允许当事人在审判监督过程中提出新的证据呢？我认为，允许当事人在审判监督中提出新的证据无异于使举证时效制度形同虚设。事实上，从一审到二审已经给予当事人足够的时间向法院提供证据，因此没有必要在二审终结以后再给当事人提供新证据的机会。审判监督程序只能就一审和二审中提出的证据以及二审法院认定的事实和裁判进行审查。当事人只能以对其在一审和二审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，请求再审，不能通过提出新的证据请求再审。检察院也不能够依据当事人提供的新的证据对已经生效的裁判提出抗诉。有一种观点认为，由于司法的地方保护主义严重，应当允许当事人在再审程序中提供新的证据，以使当事人避开地方保护主义，寻求新的救济途径。我们认为这一说法是不能成立的，因为地方保护主义只能作出不公正的裁判，并不能阻止当事人向法院提供证据。只要当事人在一审或者二审中提供了证据，即使没有被合理采纳，当事人也可以在二审或者再审中获得再次审理的机会。
十一、关于质证
所谓当庭质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对双方所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力[xi]。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。可见当庭质证是法定的必要程序。
质证的主体是否仅限于当事人？一种观点认为除当事人以外，法院和诉讼第三人也应当成为诉讼主体[xii]。另一种观点认为法院不应当成为质证主体，但诉讼第三人是质证的主体[xiii]。我认为，从原则上讲质证的主体不应当包括法院。因为，质证是在法官的主持下，由当事人对证据进行质对与核证。法官虽需主持此项活动，但其本身与案件的调查、收集以及依证据证明的事实没有关系。法官如果成为了质证的主体，则其本身也就与案件的事实发生了利害关系。法官成为质证主体，不仅因此会与当事人发生冲突和矛盾，导致整个质证活动甚至诉讼活动都难以进行，更易使法官失去独立性与公正性。有人认为，在对法院依职权调查，收集的证据进行质证时，法院是质证的主体。如前所述，在审判方式改革中，应当尽量减少法院依职权调查取证的活动。法院只有在当事人因法定的客观原因不能调查收集证据的情况下，才能根据当事人的请求调查收集证据。如果确实是法院依职权收集的证据，对该证据也应当在庭上出示，并由当事人双方进行质证。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……，“可见，所有的证据，包括法院依职权调查取得的证据都应当进行质证。但这并不是说，一旦将些证据进行质证，法院就成为质证的主体。从该条规定来看，也排斥了法院成为质证主体。对此部分证据，法院上是在庭上出示，由当事人质证，法院本身不参与质证，因为他本身不是举证责任主体，他没有义务进行质证。尤其是在质证活动中，法官不得与当事人进行交叉询问或辩论，否则法院就会失去其独立和中立地位。
质证的范围包括民诉法确认各类证据。即使是公安和检察机关再侦察阶段取得的证据，认为涉嫌刑事犯罪要求法院中止或终止民事案件的审理，我认为对这些材料也要由当事人双方进行质证，才能作为证据使用。质证的内容主要是对证据的客观性。关联性和合法性进行对质、核实，法院也应当围绕这三个方面来组织质证活动。
质证的主体还应当包括与案件审理结果有利害关系的第三人。一方面，第三人在法庭有可能出示某些证据；另一方面，当事人双方出示的证据与第三人有利害关系。所以第三人应当有权予以质疑、辩驳。当然，与案件没有利害关系的人，就不应当参与质证，成为质证的主体。
关于质证的方式问题，质证主要是采取听取、审阅、核对不应当包括辩论方式。因为在辩论程序中，当事人辩论包括对案件事实的辩论。如果在质证程序中，当事人也可以对有关证据进行辩论，势必将与辩论程序发生冲突。而且，辩论程序本身也需以质证程序为基础，辩论中不能就没有质证的证据进行辩论。如果将辩论程序和质证程序合为一体，因为就一个或一组证据展开辩论，将会造成诉讼迟延。当事人就一个或一组证据展开辩论，而这些证据只能反映案件事实的某一方面，这就还需要在所有的证据提出以后，还要进行辩论，甚至提出一个证据就会辩论，从而人为的造成诉讼的迟延。第三，辩论不仅是对已经提出的证据进行辩论，还包括对适用法律进行辩论，所以只能在质证终结以后才能转化为辩论阶段。这就要求将质证程序和辩论程序分开。
质证的主要内容是由当事人对证据的客观真实性与合法性进行对质核实。至于证据的关联性，则是由法庭判断的问题，原则上不属于质证的范围。一般来说，所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证，如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时，经法庭的允许，可以向对方当事人、证人、鉴定人发问，被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答。对于证人出具的书面证据，如果当事人有疑问也可以要求该证人出庭接受质询。对法庭应当事人的请求而主动收集的证据同样应当在法庭上加以质证，我国民事诉讼法要求所有的证据都要在法庭上出示，并由当事人质证，其中就包括了法院依职权所收集的证据，如果该证据不具备客观真实性和合法性，则不应当成为定案的根据。
质证的记录一定要有院指定，让当事人将纠纷充分展开，
在审判方式改革过程中，有些法院采取了“一证一质“的方式。我们认为这种方式是值得商榷的。我认为在质证和认证的过程中，不能简单的认为所有的质证都应当采取“一证一质”、“一质一认”的方法，因为在实践中案件的繁简不同、证据内容和证明存在差异，不可能都采取此种方法。
十二、关于认证
所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证权利是司法权。对于“认证”一词，人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含三个部分：
1．对证据的可采纳性的判断，这就是说法官首先应当对当事人提交的各种证明材料，最后确定它的可采纳性，认证过程首先需要判断证据是否具有可采性（Admissibility of evidence ），
因为证据材料数量很多，但并非所有的证据材料都可以最终作为证据，对这些证据材料进行初步的筛选这个过程就是证据的可采纳性的判断，通常判断证据的可采纳性要经过质证过程，但是对于证据的关联性的等问题的判断未必要经过质证，法官在审前程序就可以确定。而确定证据的可采纳性，仍然应当以证据的三性为标准。
首先是证据的真实性的判断，这就是要判断证据是否客观真实。如果是虚假的证明材料就不能采纳；
其次是对证据的合法性的判断，对于证据的合法性学者有两种观点，一种观点认为，所谓证据的合法性就是指取得证据的手段的合法；另一种观点认为，所谓证据的合法性不仅包括取得证据的手段的合法，也包括证据内容的合法。我认为证据的非法性是指证据的内容涉及到国家的秘密或个人隐私不得公开披露，当然也包括采用欺诈胁迫等手段非法取得证据，就证据取得的方式而言，刑事证据的取得方法远远严于民事证据，在刑事证据法中采纳的是所谓的“毒树之果”理论，按照该法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些证据材料是可靠的，而且确能证明案件真实情况，但它们也必须排除在证据之外，因为获得这些材料的行为是不合法的。但在民事证据法中不一定要采纳“毒树之果”的理论，因为当事人所采取的某些手段可能是非法或不正当的，但它和刑事证据中所采取的非法手段如刑讯逼供相比社会危害程度小得多，对法律秩序的危害也相对要小得多，例如非法录音，尽管手段不正当但毕竟社会危害程度不大，被偷出来的文件能否作为证据使用？电台、电视台偷录、偷拍的资料能否作为证据加以使用？必须区分证据本身的合法性问题与取得证据的手段的合法性问题。所以我认为对非法的证据并不一定都认为无效，当然对这种不正当的行为可以进行一些制裁，
第三是对证据的关联性的判断，需要判断证据的关联性，
2，是对证据的价值和证明力的判断，具有可采纳性的证明材料究竟具有多大的证明价值，这才是认证的最重要的步骤，也就是要判断证据是否可靠及具有多大的证明价值。判断证据的价值必须要依照一定的证据规则，证据法中必须规定有关确定判断证据价值的具体规则，例如：原始证据优先于传来证据、书面证据的价值一般大于言词证据、直接证据大于间接证据、经过公证或登记的书证的证明力大于其他书证、单独的视听资料和复印件以及与一方当事人有密切关系的证人证言不能作为定案的依据、单独的电子邮件不能作为定案的依据。有关证据规则问题是否应当在证据法中做出规定，一些学者对此有不同意见，认为这是一种封建的法定证据制度，我国证据法对证据的证明力加以规定实质上是一种倒退。我认为这种观点是不能成立的，因为目前我国法官队伍的整体素质不高，对法官的心证过程应施加某些限制或规范，这是有利于保障司法的公正的。事实上，即使在实行自由心证的国家也并没有完全排除法定证据制度，在英美法中采纳的传闻证据规则实际上也有关证据证明力的规则，而我们的证据规则与封建法定证据制度是有着本质的区别。
3．采证。采证是审查判断证据的目的和结果，不仅决定是否采纳某一证据，还要对采纳该证据的理由予以说明，同时也是阐明该证据所能证明的事实以及证明力。作为一项制度，认证不仅包括了审查判断证据和采证，还包括对证据“三性“的要求以及采纳证据的规则等。
在当前的审判方式改革中，举证、质证和认证已经成为改革的核心内容。而改革中形成了有关认证的一系列经验，主要表现为：“一证一质”、“一质一认”、“当庭认证”。固然这些做法已经成为较为流行的方式和作法，但我对此存在不同的看法。证据本身纷繁复杂，一个案件可能涉及到诸多的证据。每一项证据都可能只是证明事件事实的某一方面。甚至数个证据相互结合、相互印证才能证明案件某一方面的事实。就某一证据与整个案件事实的联系隶属，它只能是证明事件事实全部链条中的一个环节，不能将该环节与整个链条割裂开来，孤立考察。而必须将所有的证据结合起来，予以综合判断。所以采用“一质一认“、“一认一质“的办法，实际上是将某一证据与其它证据割裂开来，就必然会妨碍法庭对各项证据综合审查和全面判断，也不可能准确的发现整个事件的真实。
关于认证是否应当庭作出，理论界和实务界存在有不同的看法。有人认为认为，当庭认证是在考虑了以下因素制定出来的：1、当庭认证产生的背景与传统，主要在民事审判方式改革中用于解决“先定后审”的弊病，突出庭审的功能，防止请示上级或审判委员会，因此不能一概抹杀其意义；2、当庭认证不违背其他的制度，因为当庭认证叶是结合合议制度、辩论制度进行的。此外，认证也不同于认定，认证即证据的可采性问题。它是直接针对证据的三性进行的审查判断。结合大陆法系的经验来看，法官也是不断与当事人之间进行对话的。通过公开的心证可以防止法官的突袭性裁判，揭开法官对证据看法上的神秘面纱，保障诉讼公正。但在许多法院，将当庭认证作为审判方式改革的一种方式，我认为此种方式是不妥当的。因为认证与质证是不同的。认证通常是在质证完成后，对经过质证的证据由法院进行审查判断。质证应当发生在事实调查阶段并当庭进行，它是认证的前提。在一般情况下没有经过质证的证据材料，不应当进行认证。质证需当庭进行，认证应当一般应当在庭审后进行，不应当当庭解决。认证在一般情况下不必当庭作出的主要原因在于：第一，认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由法官合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议[xiv]。第二，认证的过程是一个综合分析判断的过程，需要有一定的时间给予法庭以充分考虑、研究，尤其是在多数案件中，证据多种多样，更应当给予法庭一定时间分析判断。如果当庭必须认证就必然会草率行事。更何况对某些证据，当事人还需要补充，有时也不能予以认定。第三，当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后说马上进行认证阶段，当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论，它也是对案件事实的辩论，而后者正是有助于法庭认证。通过当事人在辩论过程中就一方提出证据的证明力以及对方提出的反驳意见。能够加深法庭对当事人提供的证据，包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。
认证不应当庭作出，并不排除在质证后当庭认证，主要包括以下几种情况：第一，一方当事人对另一方提出的证据没有表示异议；甚至作出了自认。第二，对法庭调查的证据，双方都没有提出异议；第三，对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据，另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳。有关证据的可采纳性的问题，合议庭经过庭审可以当庭表态，因为对可采纳性的问题不必要经过庭审后的讨论来加以确定。
在认证过程中，如果证据确凿充分，各个证据之间没有冲突，认证是不困难的。但在很多情况下，法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度，从现有证据不可能确定案件事件。此时，应当怎样认证？我认为，可以引入优势证据法则。
在认定证据的过程结束以后，必须在判决中得到反映。如果在裁判书中对证据的认定不举出理由，则同样会给予法官很大的自由裁量权，也就是说，如何认定证据，如何从证据中确定事实，完全由法官自由决定，且不需要给当事人说明理由，这同样会导致司法的专横，也会为司法的腐败提供机会，从根本上说它是不利于裁判的公正的。由于所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，如果判决书中仅仅指出：“上述事实，有某某书证、某某证人证言证明，足以认定”，至于这些证据是由谁提供的？是否经过了当庭的质证与认证？每一项证据究竟能证明什么问题？证明力怎样？其与案件的事实的关联性如何？等等极为重要的问题，通通语焉不详，这样的判决是不可能保证裁判的公正和使当事人信服的，也不可能树立司法的权威。因此，判决书中一定要详细反映认证的过程。
十三、关于鉴定人与专家证人的问题
鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的方式，依据我国《民事诉讼法》第70条的规定，鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到书面结论。由此可见，鉴定人必须是单位而非个人，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。
剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在：第一，无法使法官保持独立与中立，在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参次不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法院对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二，完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。第三，如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性的聘请的鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要有败诉的当事人承担，这无论如何是令人难以接受的。在民事案件尤其是房地产案件中，法院在做出判决时必须对房地产的价值进行鉴定，否则没法做出判决，往往法院在请鉴定人做出鉴定之后，鉴定的费用却没有一方当事人肯出，总不可能要法院负担吧！
鉴定究竟是当事人的责任，还是法院应当查明的事实？如果当事人聘请了鉴定人，则法院不能再给当事人聘请鉴定人。要解决现有的鉴定的行政等级的问题，鉴定是当事人的举证责任，而非法院应查明的事实。
正是看到了上述弊端，许多法院已着手对此加以改革，这些措施主要有：第一，将鉴定人聘请为法院的陪审员参与案件的审判，在合议庭中直接体现专家证人的意见。这种方式的优点是，法院不是直接出面聘请鉴定人，而是将鉴定人的意见直接转换为合议庭的意见，从而不会产生当事人对法院直接聘请鉴定人时的怀疑和不满。同时由于鉴定人意见直接体现在判决书上，当事人即便不满也可以通过上诉程序来表达。但，这种方式依然没有减少法官决定鉴定意见的权利，因为陪审员归根结底还要由法官选择和聘请。第二，在涉及案件需要鉴定的情况下，法院首先要求当事人就鉴定人的聘请达成合意，否则由法院聘请鉴定人。这种方式较之于以前的做法更为尊重当事人的程序权利，但由于在民事诉讼中双方是处于对立状态的，因此在决大多数情况下当事人是很难达成合意的。其结果最终仍是由法院作出决定。第三，完全由当事人自愿聘请当事人，法院只是对当事人分别提出的鉴定意见结合其他的证据加以审查，最后决定采纳哪一方提供的鉴定结论。从实践来看，这种做法取得了明显的效果。
应当看到，第三种做法是较为合理的，但这一做法在法律规定上遇到了很大的困难，即当一方对另一方的鉴定结论提出异议或双方的鉴定结论互相冲突时，法院如果希望进一步了解鉴定的情况和内容，必然要求鉴定人出庭进行质证，然而我国民事诉讼法既未规定鉴定人必须出庭的情形，也未对鉴定人出庭时的身份及相应的权利义务作出规定，因此在实践中操作起来十分困难。甚至有的当事人明确指出鉴定人出庭是非法的。 由于遇到这一困难，某些法院也就没有要求鉴定人出庭，但这又会遇到新的问题，因为当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见只是向法院提供了一种证据资料，最终还要由法院来审查判断。既然只是一种证据资料，鉴定人当然应当出庭并在法庭上质证。
我认为，首先关于鉴定人的问题应当由当事人双方达成合议来确定鉴定人，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合议，那么就应当可以考虑由法院确定若干个鉴定能力相同的鉴定单位，由当事人在这些单位中进行选择，如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。鉴定是一种证据方法，如果当事人都不要求鉴定，则就可以不用鉴定。
应当看到鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有一定专业知识的个人或者机构，对鉴定人的聘请除非当事人同意，应当由当事人自己聘请而不应当由法院聘请。事实上，既然民事诉讼涉及的是双方当事人的权益，那么，鉴定人也应当由当事人自己去聘请。在这方面可以借鉴英美法关于专家证人的经验。所谓专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。[xv]按照美国《联邦证据规则》第702条的规定：“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”我认为，在我国，也可以将鉴定人转为专家证人，其必要性在于：首先，民事案件涉及双方当事人利益，应当由双当事人自己聘请鉴定人，而法院是不宜出面聘请鉴定人的。既然鉴定人不是由法院聘请的，而是由当事人自行聘请的，则称之为当事人的证人而不是鉴定人就更为恰当。当事人聘请的鉴定人，与民事诉讼法规定的鉴定人在性质上是不同的。当事人聘请的鉴定人，称为专家证人，只是证人的一种。其次，由于专家证人主要是由当事人聘请的，所以就案件的鉴定问题，双方当事人都能够向法院提供专家证人。对于专家证人，双方当事人在法庭上也都可以分别进行询问与反询问。[xvi]如果当事人聘请的专家是以证人而不是鉴定人的身份出现的，就很难要求鉴定人出庭质证。既然双方聘请的鉴定人作出的鉴定意见是作为证据出现的，因而必须进行当庭质证，那么当事人就可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的鉴定人更为可靠。第三，民事诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂，如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定，无法象刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，同时也不可能通过机构进行鉴定，而可能需要借助于专家个人的知识进行鉴定，所以采用专家证人的方式是适当的。因为双方都可以聘请专家证人，这样在一方聘请了专家证人以后，如果另一方并没有提供专家意见，而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见，法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人，那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证，法官通过对双方的提问，以及双方当事人的相互询问，可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠。因此专家证人的意见，最终需由法院审查并确认，以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立和程序的正义，也有利于减少腐败，保障司法的公正。
十四、证据排除法则
证据的收集必须合法，如果采取非法的方式则应对由此获得的证据加以排除。我国《民事诉讼法》对当事人收集证据的方法没作出明确具体的规定。而根据《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定秩序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺诈以及其他非法的方法收集证据。”有学者认为，刑诉法这一对收集证据中非法手段的认定同样适用于民事诉讼当事人与其诉讼代理人自行收集证据及人民法院调查收集证据的行为。[xvii]我个人认为，对民事诉讼当事人收集、调查证据的行为，不能以法定程序来限定，因为当事人主要是在诉讼外收集、调查证据，很难以法定程序来规范当事人收集、调查证据的行为。但证据法可以或者应当禁止“以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法”收集证据。当事人向法院提交证据后，法院应当依职权审查证据的来源以及收取的方式是否合法。当事人一方在庭审中也可以对另一方所收集的证据的合法性提出疑问，如果确实是以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法所收集的证据，如偷偷潜入他人的家中进行录音、以暴力威胁他人提供证言等，法院可以运用证据排除规则予以排除，当然，这些规则应当在证据法中作出明确而全面的规定。
在强化当事人的举证责任、规定证据排除规则的同时，应当进一步扩大当事人及其诉讼代理人收集调查证据的权利，并允许其享有更为充分的收集证据的手段。例如，当事人和律师有权向证人采录证言，一方当事人在征得法庭许可后可以向对方当事人提出有关证据的质问并要求对方回答，等等。只有给予当事人及其诉讼代理人更为充分的收集调查证据的权利和手段，才能使当事人更好地履行举证责任。
关于证据的种类，根据我国民事诉讼法的规定，重要有七种：即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。对此，有学者也存在一些争论。
1．关于物证。有人认为，物证一般应经过鉴定，而鉴定结论既作为证据的一种，物证就没有必要单独规定了。此外，勘验笔录属于书证的范围，也不应单列为证据的一种。但多数学者认为，物证和勘验笔录还是单独列为证据比较合适。
2．所谓书证，指以文字、符号、图形等表示的内容证明案件事实的客观材料。其征在于必须以文字、图形、符号所记载的内容来证明案件的事实。并且能够反映案件的事实。我国民事诉讼法对此并未做强制性的规定，《民诉法》第68条规定，提交原件确有困难的，可以提交复制件。我们认为在下列情况下，可以提交复印件：原件已经丢失或毁损的，除非提供者是恶意的将之丢失或毁损；无法通过正当的司法途径或者其他适当的合法的方法获得原件的；原件处于对方的控制之下且该证据对其不利，法院已经通知该方当事人提供，其拒绝提供的。此外，传真、电脑中下载的文件都不能认为是原件，只能看作是复印件。
3．关于当事人的陈述，有两个问题值得讨论：一是哪些当事人的陈述可以作为证据使用，有的学者认为只有当事人被法院询问时的陈述才能作为证据，因为当事人在诉讼的过程中，有的时候是诉讼的主体，有的时候是诉讼的客体，当他被法院询问时就是诉讼的客体，此时其陈述就是证据。至于在其他时候的陈述则不能作为证据使用。另一种观点认为，当事人在诉讼中的每一个环节的陈述都可以作为证据使用。当然这里要区分当事人的陈述与自认的关系，我认为当事人的陈述应当是指当事人在庭审过程中所做的对案件事实所做的陈述，由于当事人经历了案件发展的过程所以应当了解案件的情况，因此许多案件的描述可以作为证据，但是这种陈述必须是在法庭审判过程中的陈述，但在审前证据交换过程中的表述除非是自认否则不能作为证据，因为对此无法记录在案，另外庭外法官与当事人的接触交谈也不应作为当事人的陈述，因为这样不符合公正的程序。必须指出因为当事人的陈述具有一定的虚伪性，当事人出于自身利益的考虑，不大可能对不利于自己的事实做真实的陈述，因此法官不能仅仅以当事人的陈述作为定案的根据。除了自认以外，与物证、书证相比当事人的陈述的证明价值要弱一些。
4，关于勘验笔录。证据法中不应取消勘验否则法官会遇到困难，司法实践中有的当事人会申请法院勘验，由法院在双方都在场的情况下勘验比较好。
5，电子数据和视听资料。随着科学技术的发展，电子数据在民事诉讼活动中所起的作用将越来越大，因此，电子数据也应单列为证据的一种。我国《民事诉讼法》第63条规定了七种证据，显然这七种证据种类不能包含所有的证据类型，例如电子合同就不能为之所涵盖。
合同法为什么要把采用数据电文形式作为书面形式？首先在于将电子合同纳入书面形式范畴，符合了世界各国商业发展与立法的趋势。也与国际电子商务的立法与实务向衔接的。其次这个规定根据上是有利于促进电子商务的发展的。随着计算机科学的广泛应用，电子商务越来越成为21世纪进行贸易往来的着重要方式。因此迫切需要创造有利于电子商务发展的法律法规环境。如果将电子合同作为书面的合同肯定下来，实际上是肯定了这种交易方式的合法性。以及能够作为证据使用的可能性。至于这种形式与合同书等书面形式在安全性和完整性尚有一定的差距。但这完全可以通过计算机技术的不断改进以及法律制度的不断完善而逐渐克服其缺点，例如，随着科学技术的发展，签字问题也会解决。从而使其不断提高其安全性和完整性。还要看到，如果不将电子合同作为书面形式规定下来，则电子合同又不同于口头形式，因为毕竟它不是对话的方式，也可以印在纸张上，这样就会在法律上不能明确其究竟属于哪一种缔约形式，从而使这种交易不具有合法性。
我国合同法第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形式地的表现所载内容的形式。”该条规定虽然借鉴了《电子商业示范法》的规定，但也不完全相同。因为根据该示范法第6条“如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”可见该规定强调了“信息可以调取以备日后查用”，这就是说数据电文要能够成为书面的形式，仅仅只是可以有形地表现所载的内容是不够的，还必须可以调取以备日后查用。而我国合同法第11条仅仅只是在列举了书面形式的各种形态以后，概括地规定这些形态“可以有形式地的表现所载内容的形式”，据此都可以成为书面形式。而并没有强调这些形式所载的内容是否“可以调取以备日后查用”，我认为对于数据电文来说强调后一点是必要的，因为一方面电子信息往往是以电子流的方式来传送的，它要能够成为书面的形式就必须要在一定时间内存在，而不是瞬间即逝的。也只有那些在一定时间内存在的、能够为人们所查阅的电子文件，才能成为书面的形式。例如，在电子公告牌BBS上的留言尽管也具有“可以有形式地的表现所载内容的形式”的特点，但因为这些文字不能够在一定期限内保留，也很难为人们调取以备日后查用，所以它不能成为书面形式。另一方面，因为计算机在登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式存储，信息本身是无形的，因此电子文件与一般的纸面文件所不同的是其容易被删除、篡改且不留痕迹，这就需要采取一定的措施有效的保管和保存对电子信息，并通过一定的认证机构对电子信息的记录予以保存和证实。从而才能真正使电子合同能够和其他的书面形式一样既可以作为证据使用，也可以用来记载和确定双方的权利义务。所以电子合同形式所载的内容必须“可以调取以备日后查用”，假如不具有这个特点也就不能真正达到法律承认其作为书面形式的目的。
根据我国民事诉讼法第63条的规定，证据有以下几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。显然电子合同不是证人证言、当事人的陈述、勘验笔录，但能否纳入其他类型，值得研究。具体来说，
1，电子合同是否构成书证。
尽管我国合同法承认电子合同是书面形式，但很难说电子合同属于证据法中的书证1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和982年的英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。国际海事委员会1996年采用了一套资源原则，也承认了数码信息具有与书面单证同样的效力。基于密码的介入使用，该委员会肯定了数据电文具备与纸张单证同样的效力。[xviii]电子合同不能完全等同于书证，其原因在于：
第一，电子合同的内容不能象合同书那样能够准确无误地表达当事人的意思。因为电子合同在输入、传送、存储等方面仍然存在着被修改、篡改的可能性。其记载的内容不能完全反映案件的有关事实。
第二，书证的收集原则上应由当事人向法院提交原件。根据我国民事诉讼法第68条，“书证应当提交原件”，只有在不能提交原件的情况下，才可以提交复印件和副本。而对于电子合同来说，在整个合同签署的过程中，采用的是无纸化的形式，输出的文件，也只是从计算机中调出的信息。不能称为原件，最多只能作为副本使用。所以它与一般的书证形式是由区别的。
第三，电子合同的最大态度是无纸化，与传统的纸张文书不同，它是以电磁记录的电子信息。至于从电脑中输出的文件，与电磁记载的信息并不能完全等同。
2,电子合同并不是物证。
计算机本身是属于物体。但计算机所储存的信息并不是以某种外形、质量、数量等客观存在的物品。所以电子合同只是计算机储存和交流的信息，不能作为物证看待。
3,电子合同不属于视听资料。
所谓视听资料，指以录像带、录音带、电影胶片、光盘、电子软件等录音、录像记录所反映的内容来证明待证事实的证据。一些学者认为，电子数据同样是可以显示为“可读的形式”，因也是可视的，如果能将视听资料的范围扩大到电子数据资料，则我国现行的证据规则就不能成为应用EDI的障碍[xix]。我认为电子合同不属于视听资料。因为一方面，相对于一般的视听资料，电子数据尽管具有可读性，但是在计算机中进行交流的时候，是以电子流的形式体现出来，仍然没有固定下来，它完全是一种数字化的形式表现出来，即使被被删改，也很难查证。在这一点上与录像带、光盘等视听资料还是有区别的。后者一旦固定，则不再是一种电子流或可以任意修改的数字化的材料。另一方面，视听资料必须是物化的信息。也就是必须是以有形的载体表现出来，但是电子合同仅仅储存在计算机中，毕竟不是一种物件。当然，如果电子合同已经输入到光盘、电子软件、录像带等中，也可以转化为视听资料。需要指出的是，电子合同十分接近于视听资料。因为储存在磁介质上的信息，这种磁介质上的信息，可以通过软盘以及光盘等加以固定化而转化为视听资料，甚至储存在硬盘上也可以转化为视听资料。尤其是电子合同和视听资料一样，常常是作为一种补强证据出现。因为它毕竟能够被他人修改或篡改，不具有书证、物证等证据所应有的安全性。
4,电子合同也不是鉴定结论。
所谓鉴定结论，指在诉讼中，司法机关为了查明案情，对于案件所涉及到的一些专门性问题，聘请或委托具有专门知识或技能的人，由这些人对这些问题进行鉴别而提出的结论性意见。[xx]有人认为，EDI合同也可以称为鉴定结论。因为如果法院和诉讼当事人对于EDI电文的可信度提出质疑，则可以由法院指定专家进行鉴定，经过鉴定以后的EDI电文可以间接地成为证据，实现其证据价值。[xxi]我们认为，鉴定结论是就案件中争议的问题由法院聘请一些专家进行鉴定，并在此基础上得出的结论。法院也可以对书证、物证等各种类型的证据聘请专家进行鉴定，决定其真实性和合法性，但并不是说通过鉴定就改变了这些书证、物证在证据上的类型。经过鉴定以后的书证、物证仍然是书证和物证。不过是专家对这些证据所作的结论将形成为另外一种证据。同样对于电子合同来说，在计算机中所交换和储存的信息，应当在证据类型中居于一种独立的类型，但是对输出后的信息进行鉴定，则属于另外一种证据，两者不能相互混淆。
1996年联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》，该法第5条规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”但是电子合同作为证据使用确实具有其特殊性，表现在，第一，电子信息的流动性。电子数据的交换是通过通讯电缆或者光缆以电波或者光波的形式进行，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，在流动时往往只在瞬间存在，而且除非将电子信息储存在磁盘中，否则是很难留下任何证据。第二，具有容易被伪造和篡改的特点。电子信息不仅具有无纸化的特点，而且电子资料本身具有无体性必须借助于计算机的辅助才能为人们所认识。尽管随着计算机技术的发展电子签名的技术已经得到很大的改善，但是电子合同的安全性依然难以得到保障。第三，电子合同作为证据的使用，他的证明力取决于计算机技术的不断发展，包括计算机安全技术、反黑客的能力等。这些特点都决定了电子合同作为证据使用时，其证明力将会受到一定程度的影响，
我们认为，从总体上说，电子合同它不属于上述七种证据中的任何一种。可以说，它是随着现代计算机技术的发展而出现的一种新的证据类型。它具有自己的独特的特点，不宜纳入到原有的任何一类证据中去。但是相对来说，我们认为它更接近于视听资料。当然，在确定电子证据与待证事实之间的联系时，还应当结合其他的相关证据，如有关的交易记录，加以判断，此外要认真地审查电子证据的收集过程，以确定其是否符合法定的程序，所以判断电子证据的证明力，不能简单地认为其可以被采用或者不能被采用，而应当根据各种交易的事实等予以综合地判断。在电子合同作为证据使用的过程中，还需要不断提高计算机的技术和完善有关认证制度。使用加密技术或者使用不能删除信息的媒介以防止他人篡改信息。
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注释:
[i] 刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”载《人民法院报》1999年12月31日
[ii] 参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第122页。
[iii] 参见曹守晔：“论当事人举证与法院查证的关系”载《人民司法》1998年第11期。
[iv] 参见《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》
[v] 在最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中规定了庭前交换证据问题，但并未对不交换证据的后果作出规定，实际是允许当事人在开庭时继续提交。
[vi]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析” 载《法学》1997年第11期
[vii]参见景汉朝、卢子娟
[viii]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析” 载《法学》1997年第11期
[ix]赵争平：“论举证时限的设立”载《人民司法》1996年第6期
[x]陈桂明、张峰：“民事举证时限制度初探” 载《政法论坛》1998年第3期
[xi]谭兵等：“论我国民事诉讼中的质证制度”载《法学评论》1995年第5期
[xii]林义全：“民事诉讼法证据质证的探讨“，载《现代法学》1998年第1期
[xiii]参见孙少华等：“也论我国民事诉讼中的质证制度”载《法学评论》1997年第2期
[xiv]参见齐树洁等：“民事审判方式改革与证据制度的完善”载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷 第587页
[xv] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版，第282页。
[xvi] 邱星美：“民事诉讼鉴定证据质疑”，载《法律科学》，1998年第4期。
[xvii]齐树洁、钟胜荣：《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》载《法学评论》1998年第4期。
[xviii] 杨晨光：“电子商务中的电子证据及其法律地位”， 载国家信息化办公室《电子商务立法论文集》第129页。
[xix] 参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，第292页。对外贸易教育出版社1993年版。
[xx] 参见江伟主编：《证据法学》第229页，法律出版社1999年版
[xxi] 单文华：“电子贸易的法律问题”，载《民商法论丛》第10卷，第40页。
