王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师 一、英美法国家的陪审制度 (一)历史发展 陪审制度最早起源于公元前5至6世纪的雅典。公元前六世纪，雅典著名的政治家梭伦实行改革，其中一项措施是实行陪审制度[ii]。当时，雅典并没有法官，案件主要靠陪审团审理，而案件越重要，则陪审团人数便越多。[iii]在古罗马，大约至公元5世纪才开始实行从公民中选举法官的作法，其中便具有陪审制度的特点。 现代的陪审制度实际上起源于欧洲中世纪的制度。波洛克认为，法国的卡诺林(Carolingian)国王时期便出现的讯问制度中已出现了陪审。诺曼征服以后将该制度带进了英国。[iv]但更多的学者认为，陪审制度实际上起源英国。十一世纪，英国曾利用该制度对全国的土地进行管理。在1086年英王威廉一世的“末日裁判书(Domesday Book)”中便具有对陪审制度的详细记载。起初在某些案件使用陪审制度主要是为了发现非法占有等的事实，以后，陪审员逐渐开始对被告提起刑事诉讼。例如10世纪的“伊德尔里法(The Law of Ethelred)便要求在100人中选12人到法庭，该12人应宣誓“将检控所有罪犯并保护无辜的人。”在享利二世时期，受各方面压力，国王被迫对司法程序进行改革。1166年颁布“克拉伦德法”规定任何人如未被公众参与的控告，不受审判。而公众参与的控诉人应由12人组成，他们来自104个不同的城镇，负责对谋杀、抢劫等案件提出控告，此种制度逐渐形成为今天的履行检控职能的大陪审团制度。 12世纪中叶，英国的陪审团已具有双重职能：一是控告犯罪的职能，这就是所谓“大陪审团”。根据12世纪的“克拉伦敦法令”和“诺桑普敦法令”的规定，每村里的每百户村要选出12名代表，他们负责向法院告发在他们的所在地犯罪作案的嫌疑人。[v]陪审员的检控主要依据的不是证据，而只是其对涉嫌犯罪事件的认识及怀疑。[vi]但陪审员只能提出控告，无权作出被告是否有罪的裁决。二是事实审功能。在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪。法官要询问陪审员被告是否有罪，而陪审员提出被告是否有罪和无罪，主要依据自己对被告的怀疑和确信，既不需要足够的证据，也不需要起誓。[vii]在民事案件中，英国曾在1179年颁布了“大的诉讼程序法令”，其中授权被告决定是否在王室法院接受陪审，一旦被告决定选择陪审，则司法行政官便负责召集12名与当事人双方不存在亲属关系的人来裁决有关民事争议。在民事案件中，陪审制主要运用于不动产(如世袭土地)的权利的争议，以后逐渐扩大到违反合同的诉讼、非法侵入(trespass)、债务纠纷等诉讼。此种负责事实审的陪审团，就是现在所称的“小陪审团”或“陪审团(jury)。” 在刑事案件中，陪审团在对被告提出控告以后，即由法官或负责事实审的小陪审团进行审理。自13世纪，开始出现一种惩罚制度，即陪审员必须向法庭如实惩罚所有犯罪嫌疑人的罪行，不得有误，否则法官有权判其承担罚金责任。[viii]采纳这一制度的主要原因是当时陪审团还具有证明被告犯罪的证人的作用，为防止其证明有误，因而采纳这一制度。这一制度也严重影响陪审团在检控犯罪方面的作用。 在14世纪，负责控告犯罪的陪审团在决定是否对被告提出起诉前，有权讯问被告，也有权在证人的家中讯问证人，当然在讯问过程中，法官应对其提供指导。然而，在刑事案件中某些陪审团因既提出控告，又作为小陪审团的成员负责事实审而导致裁判不公。因此在1352年，爱德华三世颁布了一个法令，授权被告有权提出已经作为控告人的陪审员，不得再作为陪审员，自此以后，负责控告与负责事实审的陪审团开始分开。 至17世纪，英国的陪审制度开始形成一套程序。尤其是负责控告犯罪的大陪审团，不再具有证明犯罪的责任，对陪审团的罚金制度也被废除。[ix]因此如果陪审团决定对被告不予起诉，则法官无权对其作出罚款。根据当时的记载，在一系列案件中，尽管法官强烈要求陪审团对有关当事人提出控告，但遭到陪审员的拒绝。由此表明，大陪审团已不仅具有控告犯罪的职能，而是也具有保护无辜的人的责任。英国学者凯尔(Henry Care)在“论英国人的自由”一书中，便强调大陪审团可以使“无辜者不会被一些病态的人投入耻辱和危险的状态之中”。[x]普通法之父布莱克斯通也对这一制度极为称赞，认为该制度是英国人的光荣。 然而，英国的陪审制度至近代以来一直受到各方面的批评并逐渐衰落。尤其是负责控告职能的大陪审团，因其不采纳遵循先例原则，对证人权力未给予充分保障等原因而受到指责。[xi]因此，英国在1933年颁布“裁判管理法(Administration of justice (Miscellaneous Provisions) Act of 1933，”对大陪审团的职能进行了严格限制，至1948年，在英格兰和威尔士，则完全废除了大陪审团制度。由治安法院负责审查起诉的职责，并由治安法院作为预审法院审查各种证据、事实以决定是否对被告提供诉讼。而小陪审团制度仍然保留，但其作用已日渐减少。如在民事案件中，根据1854年的《“普通法的程序法”(The Common law Procedure law)》规定，如果当事人双方同意，可以取消陪审。1883年的《最高法院规则(The 1883 Rules of the Supreme Court)》规定，除诽谤、欺诈、非法私禁、诱奸和违背婚约等案件外，法院对其他民事案件的审判，有权决定不采用陪审。[xii]1980年的《司法法》(Magistrate′s Courts Act of 1980)。对陪审团的作用作出了进一步限制。限制陪审团的主要原因在于陪审团审理缺乏效率、缺乏足够的专业知识，且在民事案件中总是愿意给予原告更多的补偿。[xiii] 当前，在英格兰和威尔士，90%的刑事案件并没有陪审团参与。尽管根据1967年颁布1971年修改的《刑事审判法》，修改了有关使各陪审团成员必须“一致裁判”的原则，允许陪审团可以以10：2、10：1甚至9：1通过作出被告有罪的决定，但陪审团审理的案件仅占全部民事案件的1%，这些案件主要是欺诈和诽谤的案件。在所有案件中，陪审团参与的案件大约占5%。[xiv]可见，目前在英国，陪审团并没有发挥较大的作用。 美国的陪审制度完全是在借鉴英国传统的基础上形成的。早在殖民地时期，英国殖民者就将陪审制度带到了美国。1625年在弗吉尼亚开始采用英国的大陪审团制度，其他各州也相继效仿，与此同时，小陪审团制度也开始实行。1669年约翰·洛克曾为北卡州制订了一部宪法，其中专门规定了陪审制。不过当时的陪审员主要是地主，一般人不愿意当陪审员，因此一些州规定拒绝作为陪审员将被罚款，如弗吉尼亚在1677年通过了第一部法律规定，如拒绝作为陪审员的将被罚款200磅烟草。 在独立运动时期，大陪审团在控告犯罪、保护无辜者免受刑事控告方面起到了重要作用。联邦党人对这一制度也极为称赞，在美国建国以后，尽管对宪法中是否应规定陪审制度具有不同的看法，但联邦宪法第3条第二项第三款规定：“审理刑事案件，除弹劾案以外，应由陪审团审判。该项审判应于犯罪行为所在地举行。如果该犯罪不在任何州内发生时，该项审判应在由国会以法律所规定的地区举行。”然而宪法中并没有具体规定大陪审团控告制度，对此许多人提出批评，认为应在宪法中予以规定。美国联邦宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或其他的名誉罪之审判，但发生于战时或国难时服现役的陆海军中或民间团体中的案件，不受此限。”从而确认了任何人非经大陪审团提出控告，不能强迫其接受严重刑事犯罪的审判原则。美国宪法第6条修正案要求“在一切刑事诉讼中，被告应享有由犯罪行为地公正陪审团予以迅速而公开审判的权利。其区域的划分，应由法院先行规定”。从而要求所有的刑事案件实行陪审制。宪法第7修正案规定：“在普通法的诉讼中，其诉讼标的价值超过20元，当事人有权要求接受陪审团的审判，经过陪审团审理的案件，除依普通法规定之外，不得在合众国内的任何法院再进行审理。”这就确认了民事案件也要采纳陪审制的原则。当然，宪法修正案的上述规定一直被认为对各地没有强制约束力，所以，也有一些州规定在其他州法院的案件审理中不适用陪审制。 在19世纪中期，美国的大陪审团制度受到了各方面的批评。主要理由是这一制度缺乏效率、费用过大。也有人认为大陪审团采用的讯问制对个人自由构成了威胁。据此一些州通过修改宪法而废除了大陪审团控告制度。如密执安州于1859年采取了以检察官代替大陪审团提出控告的制度。许多州相继效仿。联邦最高法院也作出解释，认为联邦宪法并没有要求各州必须采纳大陪审团制，因此废除这一制度的呼声更为强烈。但与此同时，也有些州认为这一制度对保护公民的权利是必要的，并坚持保留。现在，美国仅18个州采用了由大陪审团对被告提出控告的制度。有4个州要求在涉嫌犯罪的事实是重大时，才能由大陪审团提出控告，也有一些州虽废除了大陪审团控告制，但允许大陪审团调查重大的刑事犯罪。不过，在采纳大陪审制度的洲，对有关程序也作出了修改，如要求指控时必须提供足够的信息。现在在美国尽管对大陪审团的职能仍具有不同的看法，但一般均认为大陪审团在调查重大的刑事案件中，仍具有十分重要的作用。[xv]例如，从1929看芝加哥的“情人节惨案”到1969年的芝加哥的“黑豹党冤案”，从1972年的“水门事件”到1998年的莱温斯基丑闻，大陪审团都发挥了重要作用。[xvi] 小陪审团制实际上是真正的陪审制。尽管美国宪法第6、第7修正案明确规定要采纳这一制度，但因一些州的宪法并没有规定陪审制度，因此对于宪法修正案关于陪审制度的规定是否可对各州自动适用，直到联邦最高法院在1968年的一个案件中明确指出：陪审制度“包含了自由的内容”，被告在诉讼中有权要求实行陪审，否则违反了宪法第14修正案关于“正当程序”和“平等保护”条款的规定。自此以后，各州都采纳了陪审制度，但各州的规定迄今为止仍不完全一致。如一些州规定所有的案件都可以适用陪审制，有的规定仅在刑事案件中适用陪审制，也有的规定仅在极少数民事案件中适用，当然，在联邦法院中都采纳了陪审制。美国国会通过了《陪审员选择和服务法》，其中要求陪审员必须从“投票注册名单或实际投票名单”中选择不同地区的公民作为陪审员，陪审员应从不同地区进行挑选。目前，美国有大约300万个陪审员，每件由陪审员审理的案件大约有３０万件，约占全部案件的10分之一。可见在美国陪审制度比在英国发挥了更为重要的作用。 英美陪审制度与英美法采用的“当事人主义(adversary)”是联系在一起的。采取陪审制，必须要求当事人双方应在法庭上出示各自证据资料，相互询问、辩论，从而发现真实，陪审员始终处于冷静旁观的地位，他们始终是被动的听取双方的意见和辩论，而并不需要组织诉讼，更不需要亲自收集证据。可见，采取陪审制也是由“当事人主义”的诉讼形式的运用所决定的。
二、大陆法系的陪审制度 大陆法系最早采取陪审方式的国家应为法国。法国早在19世纪“加洛林”王朝时期，便已产生陪审制。但在漫长的中世纪，由于王权的扩张，审判权由国王所垄断，陪审制度便逐渐消失。[xvii]因此在中世纪法国没有建立一套完整的陪审制度。法国大革命以后，与资产阶级自由、民主的要求相一致，在审判方式也要求民主化，因此1791年的法国宪法确认了陪审制度。在刑事审判程序方面，法国虽未采取大陪审团制，而由检察官代表国家对被告提起诉讼。但在法国大革命以后，对刑事审判程序进行了某些改革，实行审判公开主义、言词辩论主义以及自由心证主义，法官不再隶属于国王，而成为独立的审判主体。然而中世纪直到法国革命以前，法国的法官极为腐败、专横，在法官独立以后，民众对法官的廉洁和公正仍心存怀疑。为消除此种顾虑，迫切需要司法民主化，吸收民众参与审判，因此法国开始借鉴英国的经验逐步建立陪审制度。陪审员参与审理的案件主要为刑事案件。 陪审制度在刚开始建立时，广受民众的好评。陪审员也被称为：“为民众自由的守护神(Das Palladium Burgerlicher Freiheit)”。法国著名政治思想家托克维尔(Charles Alexis de Tocgaeville)曾指出：“凡是想以自己作为统治者力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱；拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员。”[xviii]由于法国的陪审制是借鉴英国经验的结果，而法国与英国的法律制度并不相同。因此在实施中与法国国情不符。例如,法国刑法主张从严治罪，而陪审员常常因同情罪犯而对其从轻处理，这就与法国当时的刑事政策背道而驰。[xix]从而使这一制度逐渐由陪审而变为“参审”。即陪审员并不是独立地进行事实审，而是与法官坐在一起审理案件。法官与陪审员共同评议案件，并就公诉方所指控的具体罪名进行评议，投票应当采用无记名的方式[xx]。按照法国刑事诉讼法的规定，担任陪审员必须是23岁以上享有各项民事和政治权利的公民，没有受过刑事处罚，没有被开除过公职，没有因拒绝执行陪审员义务等人士。陪审员由法官从不同的地区进行选择。陪审员参与审理的案件主要是劳动争议、商事争议、社会保障争议、农业借贷争议等案件。[xxi]值得注意的是，法国的陪审制度尽管具有独特的特点，但由于陪审员缺乏必要的专业知识和实务经验，因此陪审员参与审判更多只是具有司法民主的象征意义，而不能在审判中发挥较大的作用，尽管法律规定合议庭在作出有罪判决时，必须至少有八票同意，而法官仅在合议庭中占四分之一，但裁判意见基本上是由法官作出的。[xxii] 在德国，古代日耳曼人曾有在部族内审判某人应听取民众的意见的习惯，[xxiii]然而，德国的陪审制度实际上是借鉴法国的经验的结果。18世纪至19世纪初，在德法战争中，德意志屡屡败此，并最后臣服于法国。法国的法律制度随着法国对德国的征服的成功而对德国产生了很大的影响。如莱因地区完全引进了法国的刑事诉讼程序，采纳了陪审制。许多学者也受到启蒙主义思潮影响，认为陪审制度的重要性在于维护司法的独立。因为“司法被定位于保护个人自由之机关，国民要求司法独立于行政之外，司法不应优越于行政而存在。基此乃认唯有陪审法院始属立宪体制所不可或缺之构成要素，并为国民自由之守护神，陪审更是真正司法权独立之基本前提”。[xxiv]陪审制使审判权摆脱王权的干预,而完全置于人民的监督之下。尤其是陪审制使民众的代表参与司法审判，可以对司法官行使司法权的行为形成强有力的制约，增加广大民众对司法的信赖。而大多数学者正是出于对司法官的不信任而极力赞成实行陪审制。德国当时的议会也主张采取陪审制的原因在于，德国准备对其刑事诉讼程序进行改革，逐步采取公开审判、言词辩论、自由心理制度，而采取这些制度，必然要求采取陪审制与其配套。 然而，由于德国的陪审制采取的是英国的模式，此种制度在德国的实行中遇到了诸多的问题。一方面，德国尽管对刑事诉讼程序实行改革，但仍然采取职权主义的审判方式，法官有权指挥诉讼，有权询问被告并依据自由裁量传唤证人，而此种审判分式与陪审制度很难结合。因为陪审员参与审判，主要是听取双方的意见并作出裁决，陪审员不可能也没有能力象职业法官那样组织诉讼、讯问被告甚至亲自调查取证。另一方面，陪审员负责事实审，仅在刑事案件中，陪审员要就被告是否有罪或无罪问题作出回答，这一问题并非单纯的事实问题，而是一种“法律判断(Rechtsfindung)，由陪审员担任此种责任难免过重。因此在1847年德国法学家曾集会对陪审制度展开讨论。绝大多数学者出于对法官的公正裁判制度不信赖，仍主张实行司法民主，采取陪审制，但要求对陪审制实行改革。由于在当时法国因陪审制与其国情不符而采取了“参审”的方式，这一经验对德国也产生很大影响，许多学者认为，德国可以借鉴法国的经验，放弃英国的陪审团制，采用法国的参审制。尤其是新兴资产阶级害怕陪审制助长无产者的势力，在司法审判中损害有产者利益，但又不敢公开反对民众参与司法，因此采取妥协方式选择参审制。 自1850年开始，德国许多地区如布莱梅、撒克逊、普鲁士等州改陪审制为参审制。由一名法官与两名陪审员组成审判庭进行审判并最终作出裁判，德国“参审法院之父(Vater des Schoffengerichts)”的撒克逊邦检察总长舒瓦茨(Schwartz)极力实行参审制，认为民众参审使司法生气蓬勃、面目一新。撒克逊等邦采取参审制以后，因运作较好，从而逐渐在其他各邦中推行，普鲁士邦的司法部计划统一德国刑事诉讼及法院组织法，并在全国推行参审制，但因为巴伐利亚等邦不愿废除陪审制而未能实行。1877年德意志帝国立法采取陪审制与参审制并行方式。直至1924年，德国通过立法在全国彻底废除了陪审制，普遍实行参审制。德国战后的魏玛宪法虽然没有明确确认参审制度，但在第104条第5项有关审判制度的规定中确认“商事法官、参审员及陪审员，不得适用此等规定”这实际上是从宪法中确认了参审制度。而在德国法院组织法第75、第77 条中也确认了陪审制度（该法律使用陪审而不是参审一词）。 在当今的德国对各类案件均实行参审制。参与审判的公民又称为“参审员”，（Schoffe）,德国的法官法在草案中称为“荣誉职陪审员”,国会改称为“荣誉职法官”。他们与职业法官一起参与审判、作出裁判。一般由一名法官和两名参审员组成合议庭对案件进行审判。参审员有固定的任期，每届4年，他们从事审判活动没有报酬，但有补偿，具体数字由法律规定。[xxv]根据1985年的统计，在德国仅仅是刑事参审就有四万零五百名参审员，在人数上远比职业法官多。值得注意的是，尽管在德国参审制度发挥重要作用，但对于这一制度的合理性一直存在着争议。 日本曾借鉴英美的经验实行陪审制，1923年公布陪审法，并于1928年开始实施。但第二次世界大战以后，陪审法被废止。不过，近年来，日本提倡司法民主的呼声日益强烈，法律界围绕着应采纳陪审制还是参审制问题展开了热烈的讨论[xxvi]，但迄今为止，尚无定论。不少学者赞成使用德国的参审制，但也有学者认为有平民参与审判将会妨碍法官的独立审判，且费用较大，不宜采取。 三、关于陪审制度的比较分析 尽管陪审制度在其发源地即英国已逐渐哀落，但它仍然是英美法国家的一项重要的审判方式和诉讼制度，并始终构成为英美法的特色。这一制度使一些学者所极力推崇，被称为“司法民主”的象征。在美国，许多人坚信陪审制是所谓“美国式的民主”的一项内容。值得注意的是，大陆法系一些国家如法国、德国等在采纳英国的陪审制度时也是为了追求所谓“司法民主”，但在两大法系，陪审制度产生的原因是有一些区别的。表现在，一方面，英美两国实行陪审制主要是为了强化司法民主，而在大陆法系，最初采纳陪审制度的主要原因是因为民众对司法独立的企盼，要借助于民众参与审判而对法官的裁判权实行制约，并摆脱王权对司权的干预。比如德国学者卡尔(Edgar Kull)所指出的：“欧陆各国古时司法附随于国王，不能独立，人民深感不安，遂有陪审制度的产生，使人民亦得参与审判，籍以保护权益。”[xxvii]人民参与陪审，可以防止御用法官受暴君控制随意出入人罪，侵害人权。另一方面，在大陆法系国家，民众对司法官不信任乃是实行陪审制的重要原因。但在英美两国，则不存在着这一原因。正如德国学者曼海姆(H.Mannheim)曾指出的，“英国的陪审制系基于对陪审及法官的信赖，而欧洲大陆的陪审制则基于相互之不信任。”[xxviii]在英国自诺曼征服以后建立王座法院，普通法的法官历来为一些职业的法律人士担任，且他们具有良好的素养和职业纪律，因此历来为民众所信赖。而德国和法国的法官在资产阶级革命以前，不过是政府官僚体制的一部分，其受到国王的支配并成为国王的帮凶，在民众中并没有留下很好的印象，这也是民众要求实行陪审制的一个重要原因。 尽管两大法系采纳陪审制度的原因有所不同，但都认为陪审制度是实现司法民主的重要方式。英国法官丹宁方指出：“每个陪审团便是一个小议会，陪审团的意见便是议会的意见……陪审团的审理是正义的工具、是宪法的车轮，它象一盏明灯照耀着自由的存在。”[xxix]按照陪审制度赞成者的观点，陪审制度的主要作用在于： 1. 强化司法的独立，增强人民对司法的信任。由民众组成陪审团参与审判可以排除任何外来的对司法的干预，使司法保持独立性。通过民众参与司法过程，可以促使职业法官过多的考虑社会生活实践，在裁判过程中，也要更多的依一般人的思考方式以及一般人所能了解的语言来进行裁判，从而可以增强民众对司法的认同和信任，也可使民众对司法程序产生更深的印象，尤其是民众 能够认识到判决的达成与民众之间有密切的联系，因此能够密切的关注裁判过程及判决结果，并能对裁决结果所形成的规则产生认同感，这就在很大程度上促使普通法作为判例形成的规则能够为英美法国家的民众所认同。 2. 增强司法的民主，保障裁判的公正。陪审制被认为是司法民主的象征，吸收民众参与审判在实行裁判公正方面的作用表现在：第一，由于民众审判过程，可以督促法官秉公办案。尤其是如果没有陪审制，则法官享有的裁判权过大，其在裁判中稍有失误，便会导致裁判不公。但在实行陪审制以后，将事实审和法律审分开，可以极大地减少裁判失误的机率。[xxx]第二，民众参与审判，提供了丰富的民间生活经验，尤其是在刑事案件中，陪审员来自于民间，其所处的社会环境与生活方式与被告较接近，较之于社会环境隔膜的法官，更容易了解被告的心理及其所处的状况。可见陪审员的知识可以弥补法官的不足。由陪审团参与审理，可以使司法更贴近社会生活，更能反映民意。第三，由12人组成陪审团，可以集思广益，减少错误的发生。尤其是陪审团审理案件时，当事人及其律师极注重辩论，因辩论深入、说理周详，可以避免冤假错案。第四，由陪审团审理，可减少职业法官先入为主的偏见或成见，陪审团一般能作到客观而又耐心地听讼，并可促使其在裁判中兼顾法律与人情，努力使裁判反映民情和民意。陪审制的实行弱化了法官庭前活动，这主要因为陪审员各有自身的工作，不可能象职业法官那样可从事庭前活动，这也可以避免因从事庭前活动而形成的内心确信和偏见。 2、保障司法的廉洁。通过广泛吸收民众参与审判过程，将适用法律和认定事实分开，陪审员负责事实审理，法官负责法律的适用，这就可以形成一种内在的民众监督的机制。在一定程度上可以遏制法官滥用职权以及以权谋私、权钱交易的行为。正如凯尔文(Harry Kalver)所指出的，要影响甚至收买12个人，比影响甚至收买1个人要困难得多，[xxxi]因此陪审制有利于司法的廉洁公正。 3、有利于案件的执行。由于吸收民众参与审判，使司法更为贴近社会，接近民众，反映民意。树立司法的威信，陪审制必须要求裁判活动公开，从而能形成广大民众对司法的普通关注及对裁判的尊重，这些都有利于案件的执行。此外，陪审制也有利于对广大民众进行法律宣传和教育，进一步增强其法律意识及国民参与司法的意识。 4、有利于减轻法官的工作负担。由于陪审团负责事实审，法官的任务仅仅只是适用法律，这就减轻了法官的工作负担。 陪审制虽然有着上述优点，然而，也不可避免地具有不少缺陷，在某些大陆法系国家如法国、德国之所以逐渐放弃陪审制而采取参审制，而亚洲一些继受英美法的国家(发菲律宾、新加坡、泰国等)之所以相继舍弃陪审制而采取法官裁判制，除了因审判方式、传统习惯等因素决定了难以采取陪审制以外，很大程度上也是由这一制度的内在缺陷造成的。陪审制的缺陷在于： 1、因选择中立的陪审员的困难而难以保证裁判的实质正义。在美国，中立的陪审员的选择常常成为一件令法官十分头痛的事情，也成为律师的一项重要工作。不少律师聘请专家帮助选择陪审团，旨在将胜诉的希望寄托在其精心选择的陪审员身上，这就使陪审团很难完全保持中立。在美国，根据国会1968年通过的《陪审员选择和服务法》要求陪审员从“投票注册名单或实际投票名单”中选择不同地区的公民作为陪审员，但担任陪审员的资格是凡具有选举权的公民均可以成为陪审员，但被判1年以上刑期或正受刑事指控的人不能担任陪审员。在实践中，法院也常认为一些从事特殊职业的人，如律师、医师、军人、官员等不宜担任陪审员，其主要原因是这些人士可能对法律或有关技术过于了解，或其有某些权威性等，其意见可能会影响其他陪审员，从而使各个陪审员不能自由表达其意见。某个公民在被选择为陪审员以后，可以向法院要求回避或指出其不能担任陪审员，但1973年，美国联邦最高法院院长在一个案件中指出，不得根据种族、政治信仰、宗教等原因而指出的整数。1985年，美国联邦最高法院在Wainright V. Witt一案中提出，如果某人被选择担任陪审员以后，该人如果坚持某种观点将“阻止或损害作为陪审员履行其义务”，则此人不能担任陪审员。例如该人表示他坚持反对死刑，而审理案件的法院所在州的法律坚持保留死刑，则该人便不适宜当陪审员。所以在参与重大案件的审理之前，陪审员应回答一些有关其态度、公正性问题的提问。如果其具有某种不适合当陪审员的观点，则不能担任陪审员。[xxxii] 在美国，一般是采用抽签的办法从登记的选民名单选出陪审员，陪审员的来源要求多样化，具有多方面的代表性。法官杰克逊(Jackson)在一个案件中指出：“社会公众享有公正审理的权利。被告的权利是获得中立的陪审员，但他没有获得对其友好的陪审员的权利。”[xxxiii]如何才能使挑选的陪审员都保持中立，不受种族、信仰、政治观点等方面的影响，是十分困难的。精心挑选陪审员，成为律师的一项工作，也成为一种游戏。[xxxiv]如在审理华盛顿最高市长(Marion S.Barry)一案中，律师设法完全由黑人组成陪审团，不让白人参与。在辛普森一案中，被告的律师专门聘请专家帮助挑选陪审员，从而使12个陪审之中，有9个是黑人、2个白人，一个美洲土著居民。被告最终被判无罪，确与此相关。美国许多案件表明陪审团在作出裁判时，不同程序地受到了种族、宗教、政治偏见等因素的影响。如布什当政时期，洛极机警察金恩毒打一黑人市民，被陪审团宣告无罪，使黑人长期被压抑的愤怒终于发泄，从而引发暴乱，导致40人死亡、200多人重伤。布什在对美国的演说中强调，民众对司法制度的失望不能成为暴乱的借口。再如在此之前，底特律华人陈果仁，被一对白人父子活活打死，结果陪审团判决无罪，在华人社会提出强烈抗议以后，司法部提出再审，结果陪审团又以无罪处理。著名的辛普森案也表明了种族意识强烈的作用。因此陪审员从程序上说是公正的，但一旦陪审员的选择不适当，陪审员不能保持中立，而受到浓厚的种族、宗教、政治等因素的影响，则很难保持公正，甚至成为实质正义的敌人。据此美国学者西伯里(Sebille)指出“允许无知的人在司法的位置上呆这么久，而其知识如此贫乏，如何保障正义呢?正象莎士比亚戏曲里所说的：‘正义已经逃到野兽那里去了，而人们却丧失了理智’。”[xxxv] 2、陪审员缺乏法律知识和经验，很难作出公正的裁判。陪审员都是外行，不懂法律。而按照美国的习惯，只有外行、缺乏法律知识的人，才能担任陪审员，在许多案件中法官认为陪审员不应“具有某种政治兴趣”或“受过良好的教育”，知道的太多会产生偏见[xxxvi]。所以美国巡回法院的法官葛特尔(Gerard L.Goettel)指出：“陪审员的选择范围很小，仅限于那些读书很少、谈话很少、知识很少的人。”[xxxvii]在一些案件中，由于法官不能找到合适的陪审员，不得已而到大街上去拉公民履行义务。如1962年，在肯塔基的州法院，一位法官在审理一个涉及谋杀治安官的案件，派了不少警官去大街上选择陪审员。1967年，新泽西某县的几名治安警官受法官派遣在马里镇上拉住17名居民，强行要求其作为陪审员。1981年，在乌里兰洲的乔治太子县，一名法官派县治安官到大街上和商店里强迫12个居民作为陪审员。[xxxviii]由于选择的陪审员知识欠缺，也极不利于其公正地审理案件。所以，在美国如何选择公正的陪审员，仍然是一个值得研究的问题。 在陪审团审理过程中，法官常常要给陪审团作出一些指示性意见。尤其是关于程序问题，如何分析证据等，法官有权作出指示。在民事案件中，对陪审团作出的结论性意见，法官有权予以撤销。例如在侵权损害赔偿案件中，陪审团成员常常可能基于情绪化的原因而规定公司给原告作出过多的赔偿，法官对此种裁决有权予以撤销。但法官必须详细说明撤销陪审团裁决的详细理由。尽管其审理案件时具有职业法官所不具有的优势，但又存在着如下缺陷：第一，对于复杂的案件因牵涉事实原因，证据复杂，陪审员很难作出准确的判断和了解。第二，在涉及当事人作伪证等情况下，陪审员显然不如职业法官那样富有经验和具有判断力，甚至容易被伪证迷惑。第三，陪审员极易受感情的影响或驱使，正是因为这一原因，双方当事人及其律师往往在法庭上，各自施展法庭辩术，希望凭三寸不烂之舌打动陪审员，而一些陪审员受感情驱使而偏向当事人一方，或易受律师的言词影响而不考客观事实，造成裁判不公。例如Kalven & Zeisel在其《美国的陪审制度》一书中通过对三千多个刑事案件的调查，发现超过75％的案例中法官与陪审团的看法不一致。而在不一致的案件中，大约80％的情况是陪审团对被告的态度比法官要宽大。在一些案件事实十分相似的案件中，法官单独作出裁决与陪审团的裁决确有不一致的地方，而造成两者裁决的差异的一个重要原因是陪审团因不懂法律，并不是依据有关规则进行事实的审理，他认为陪审团与训练有关的、富有经验的、具有职业纪律约束的法官相比，显然不具有担当审判重任的能力。[xxxix]有些学者甚至认为由不懂法律知识的人从事审判活动，其所依据不是法律而是个人的知识和观念，这不是实行法治而一种人治。[xl] 3、采取陪审制导致诉讼程序复杂、费用过大。一方面，组成一个为当事人及法官均能接受的陪审团，本身是一件十分复杂的工作，常常要耗费许多时间和精力。在英国双方当事人及其律师有权要求已挑选的12名陪审员回避。而在美国，许多州规定，除当事人及其律师以外，法官也有权要求陪审员回避。在英美两国，回避具有二种两种形式：一是无因回避(peremptory)，即允许要求某个陪审员回避而不提出任何理由。在英国根据1977年的刑事法，刑事案件中的被告及其律师有权要求3名陪审员回避，而不提出任何理由。而在美国并不存在此种人数限制，认为这是刑事案件中被告的一种权力。正如法官怀特(white)在Swain V.Alabama一案中所指出的：“此种权力被某人行使，在性质上无需陈述理由、无需询问、无需交由法院决定。”不过，对公诉人是否可自由行使此项权利，法官对此有不同的看法，许多法官不允许公诉人仅以陪审员为黑人或白人而要求撤换该陪审员。二是有因回避(Challenge for cause)，即必须陈述正当理由才能要求陪审员回避。一般来说，双方当事人及其律师不得基于种族、宗教信仰而要求某个陪审员回避。是否使某个陪审员回避，应由法官决定，一旦撤换某个陪审员，则要重新抽签挑选。另一方面，因陪审团的裁决大多采取一致同意或绝大多数人同意的程序，因不能获得一致同意或绝大多数人同意，不仅不能作出裁决，案件也要重新审理，造成大量的时间和金钱的浪费。使案件的审理时间拖延。英国从13世纪便要求陪审团的裁决必须一致同意(unanimity rule)。即12名陪审员必须一致同意才能作出裁决。[xli]在美国，94个联邦法院除9个以外，都要求12名陪审员必须一致同意才能作出裁决。如果在规定的时间内不能一致同意作出裁决，则法官将解散该陪审团，并将该案件交给另一个法官审理。但联邦法院的规则对各州法院并无约束力，州法院的规定不完全一致。80%的州要求在民事案件中必须获得75%的陪审员的同意才能作出裁决。正是因为这一原因，当事人也常常不愿选择陪审团审理的方式。如美国加里福尼亚洲，当事人自愿放弃受陪审团审理而改由法官审理的案件，在刑事案件中约占80%，在民事案件中约占70%。尤其应看到，组成12人的陪审团，需要支付其费用，一个案件审理完毕，陪审团所支付的各种费用也是庞大的。德国在第一世界大战以后，改陪审制为参与制，其中一个原因也是因为政府不愿负担陪审团的庞大的开支。[xlii] 然而，也有学者对此有不同的看法，美国学者柯勃伊(Philip.H.Corboy)所指出：“陪审制度常为人所批评的是陪审审判费用时太长，导致诉讼的迟延。其实这种迟延审判的情形，大多是发生在社会大众所广泛注意的案件的审判。例如：案件本身含有政治因素，案件轰动社会而且复杂等情形下，才会发生”[xliii] 美国著名法官乔恩( Charles W. Joiner )在总结美国的陪审制度时曾经认为，“我是一个陪审制度的坚决信仰者。陪审制度是司法审判程序中重要的一项，它比其他制度更能决定许多问题，许多对陪审制度的不良批评都不足以掩盖该制度的优点。陪审制度实际上并不是一个十全十美的制度，它需要法官和律师在陪审审判过程中，投入大量的精力及工作，亦唯有在此条件之下，才能使陪审审判结果正确完美。如果律师对案件没有充分准备；或法官与律师的才能不平衡，法官就必须付出加倍的工作去帮助陪审团从对案情的混淆困挠中逐渐求得了解。如果法官在这方面也做得不够成功，陪审制就无法发挥其公平正确审判的功能”。[xliv] 可见，陪审制度虽存在着缺陷，但这些缺陷并非完全不可克服。陪审制所具有的积极作用仍有待于进一步发掘和认识。从采纳陪陪审的国家的情况来看，出现一种矛盾的现象，一方面，在英国，陪审制度作用日趋减少，一些采纳陪审制国家后改行参审制(如法国、德国)，这似乎表明陪审制度的作用具有减少的趋势。另一方面，自本世纪以来，澳大利亚、新西兰及南美许多国家纷纷采纳了陪审制，这一现象又似乎表明了陪审制的采纳具有增强的趋势。尤其是在英美国家对陪审制的作用也是众说纷纭、莫衷一是，由此可见，关于是否应当采纳陪审制的问题，仍有待于进一步探讨。 那么，大陆法国家的“参审制”与英美陪审制相比较，也是各有特色的。如前所述，由于陪审制与当事人主义相一致。陪审员因其能力所限只能以消极的姿态听取当事人双方的意见和辩论，在诉讼过程中并不发挥任何作用。而在大陆法国家普通采取职权主义，法官直接控制和指挥诉讼，他要经常向当事人询问、传唤当事人，甚至独立地进行调查取证或聘请专家作证，而从事此种工作，对于毫无法律知识和司法经验的陪审员来说，显然是十分困难的。因此职权主义客观上与陪审制是不相容的。法国和德国之所以被迫放弃陪审制而采取参审制，一个主要原因便在于此。 应当看到，参审制与陪审制各有利弊，由于参审员并不是与法官分离的，而是与法官结合成一个整体，共同听审、共同分析案件、共同讨论并作出裁决，这就避免了陪审制下法官与陪审员因各自行使职权而难免出现的矛盾，以及因法官不能与陪审员经常沟通和对陪审员进行详尽的指导而导致陪审员作出不适当的裁决的现象。参审制的最大的优点便在于法官与参审员可以及时沟通。同时参审员与法官共同工作，减少了在陪审制下因陪审团的事实审与法官的法律审的区别而造成程序的极为复杂化现象，以及组成12人的陪审团所必须支出的庞大费用。 然而，参审制也有其严重的缺陷，表现在参审员的参审作用远不如在陪审制下的陪审员的作用。在诉讼中所发挥的作用，在许多情况下参审员实际上只是起到对法官的陪衬作用。一方面，由于参审员乃是从普通的民众中选拔出来的，不懂法律，且无司法实践经验，当他们与职业法官一起工作时，他们便不能象陪审员那样以自己生活经验作为判断是非曲直的标准。而只能听从法官的指导，以法律作为判断标准。由于他们作为普通民众对职业法官的专业知识具有一种尊敬甚至敬畏的心理，并自然产生权威趋从心态，所以在讨论并作出裁判时，只能听凭法官决定。[xlv]另一方面，由于参审员自己也有自身的工作，参审只是其业余工作，所以他们不可能象职业法官那样有时间进行庭审前的活动以及各种调查取证等活动，对案情的了解不如法官详尽，对庭审中提出的事实与证据不可能象职业法官那样具有敏锐的判断力和分析能力，所以在审理过程中，经常服从法官的意见，很难提出自己独立的见解。所以尽管参审制以追求诉讼民主为目的，但民众参与诉讼的作用较之于陪审制是很小的。 在德国关于参审制的合理性问题曾经展开过热烈讨论，赞成者认为参审制度体现了司法的民主性，因参审员来自于民间各个行业，具有丰富的社会经验，可以弥补法官知识的不足，参审员参与审判也能克服职业法官的职业偏见，并且可以减轻职业法官单独作出决定时的心理负担。而反对者认为，由未经法律专门训练的人参与司法审判，实际是由外行作裁判，会降低司法品质，一般人在判断事实时容易受偏见和外界的影响，尤其是受律师的影响。在许多案件中，往往是凭情感和个人的好恶作出判断而不是依据法律作出裁判。对一些稍微复杂的案件往往不知从何着手，因此最后还是由法官在作决定。由民众参审将会大提高司法的投入与成本，而且也导致程序复杂缺乏效率。有人甚至主张取消参审制，参审制何去何从还有待于实践与研究。[xlvi] 注释: 修改稿原载于王利明：《司法改革研究》，修订版，法律出版社2001年版，第十章第一节。相关注释请参见本章最后转载一节。
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
一、英美法国家的陪审制度
(一)历史发展
陪审制度最早起源于公元前5至6世纪的雅典。公元前六世纪，雅典著名的政治家梭伦实行改革，其中一项措施是实行陪审制度[ii]。当时，雅典并没有法官，案件主要靠陪审团审理，而案件越重要，则陪审团人数便越多。[iii]在古罗马，大约至公元5世纪才开始实行从公民中选举法官的作法，其中便具有陪审制度的特点。
现代的陪审制度实际上起源于欧洲中世纪的制度。波洛克认为，法国的卡诺林(Carolingian)国王时期便出现的讯问制度中已出现了陪审。诺曼征服以后将该制度带进了英国。[iv]但更多的学者认为，陪审制度实际上起源英国。十一世纪，英国曾利用该制度对全国的土地进行管理。在1086年英王威廉一世的“末日裁判书(Domesday Book)”中便具有对陪审制度的详细记载。起初在某些案件使用陪审制度主要是为了发现非法占有等的事实，以后，陪审员逐渐开始对被告提起刑事诉讼。例如10世纪的“伊德尔里法(The Law of Ethelred)便要求在100人中选12人到法庭，该12人应宣誓“将检控所有罪犯并保护无辜的人。”在享利二世时期，受各方面压力，国王被迫对司法程序进行改革。1166年颁布“克拉伦德法”规定任何人如未被公众参与的控告，不受审判。而公众参与的控诉人应由12人组成，他们来自104个不同的城镇，负责对谋杀、抢劫等案件提出控告，此种制度逐渐形成为今天的履行检控职能的大陪审团制度。
12世纪中叶，英国的陪审团已具有双重职能：一是控告犯罪的职能，这就是所谓“大陪审团”。根据12世纪的“克拉伦敦法令”和“诺桑普敦法令”的规定，每村里的每百户村要选出12名代表，他们负责向法院告发在他们的所在地犯罪作案的嫌疑人。[v]陪审员的检控主要依据的不是证据，而只是其对涉嫌犯罪事件的认识及怀疑。[vi]但陪审员只能提出控告，无权作出被告是否有罪的裁决。二是事实审功能。在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪。法官要询问陪审员被告是否有罪，而陪审员提出被告是否有罪和无罪，主要依据自己对被告的怀疑和确信，既不需要足够的证据，也不需要起誓。[vii]在民事案件中，英国曾在1179年颁布了“大的诉讼程序法令”，其中授权被告决定是否在王室法院接受陪审，一旦被告决定选择陪审，则司法行政官便负责召集12名与当事人双方不存在亲属关系的人来裁决有关民事争议。在民事案件中，陪审制主要运用于不动产(如世袭土地)的权利的争议，以后逐渐扩大到违反合同的诉讼、非法侵入(trespass)、债务纠纷等诉讼。此种负责事实审的陪审团，就是现在所称的“小陪审团”或“陪审团(jury)。”
在刑事案件中，陪审团在对被告提出控告以后，即由法官或负责事实审的小陪审团进行审理。自13世纪，开始出现一种惩罚制度，即陪审员必须向法庭如实惩罚所有犯罪嫌疑人的罪行，不得有误，否则法官有权判其承担罚金责任。[viii]采纳这一制度的主要原因是当时陪审团还具有证明被告犯罪的证人的作用，为防止其证明有误，因而采纳这一制度。这一制度也严重影响陪审团在检控犯罪方面的作用。
在14世纪，负责控告犯罪的陪审团在决定是否对被告提出起诉前，有权讯问被告，也有权在证人的家中讯问证人，当然在讯问过程中，法官应对其提供指导。然而，在刑事案件中某些陪审团因既提出控告，又作为小陪审团的成员负责事实审而导致裁判不公。因此在1352年，爱德华三世颁布了一个法令，授权被告有权提出已经作为控告人的陪审员，不得再作为陪审员，自此以后，负责控告与负责事实审的陪审团开始分开。
至17世纪，英国的陪审制度开始形成一套程序。尤其是负责控告犯罪的大陪审团，不再具有证明犯罪的责任，对陪审团的罚金制度也被废除。[ix]因此如果陪审团决定对被告不予起诉，则法官无权对其作出罚款。根据当时的记载，在一系列案件中，尽管法官强烈要求陪审团对有关当事人提出控告，但遭到陪审员的拒绝。由此表明，大陪审团已不仅具有控告犯罪的职能，而是也具有保护无辜的人的责任。英国学者凯尔(Henry Care)在“论英国人的自由”一书中，便强调大陪审团可以使“无辜者不会被一些病态的人投入耻辱和危险的状态之中”。[x]普通法之父布莱克斯通也对这一制度极为称赞，认为该制度是英国人的光荣。
然而，英国的陪审制度至近代以来一直受到各方面的批评并逐渐衰落。尤其是负责控告职能的大陪审团，因其不采纳遵循先例原则，对证人权力未给予充分保障等原因而受到指责。[xi]因此，英国在1933年颁布“裁判管理法(Administration of justice (Miscellaneous Provisions) Act of 1933，”对大陪审团的职能进行了严格限制，至1948年，在英格兰和威尔士，则完全废除了大陪审团制度。由治安法院负责审查起诉的职责，并由治安法院作为预审法院审查各种证据、事实以决定是否对被告提供诉讼。而小陪审团制度仍然保留，但其作用已日渐减少。如在民事案件中，根据1854年的《“普通法的程序法”(The Common law Procedure law)》规定，如果当事人双方同意，可以取消陪审。1883年的《最高法院规则(The 1883 Rules of the Supreme Court)》规定，除诽谤、欺诈、非法私禁、诱奸和违背婚约等案件外，法院对其他民事案件的审判，有权决定不采用陪审。[xii]1980年的《司法法》(Magistrate′s Courts Act of 1980)。对陪审团的作用作出了进一步限制。限制陪审团的主要原因在于陪审团审理缺乏效率、缺乏足够的专业知识，且在民事案件中总是愿意给予原告更多的补偿。[xiii]
当前，在英格兰和威尔士，90%的刑事案件并没有陪审团参与。尽管根据1967年颁布1971年修改的《刑事审判法》，修改了有关使各陪审团成员必须“一致裁判”的原则，允许陪审团可以以10：2、10：1甚至9：1通过作出被告有罪的决定，但陪审团审理的案件仅占全部民事案件的1%，这些案件主要是欺诈和诽谤的案件。在所有案件中，陪审团参与的案件大约占5%。[xiv]可见，目前在英国，陪审团并没有发挥较大的作用。
美国的陪审制度完全是在借鉴英国传统的基础上形成的。早在殖民地时期，英国殖民者就将陪审制度带到了美国。1625年在弗吉尼亚开始采用英国的大陪审团制度，其他各州也相继效仿，与此同时，小陪审团制度也开始实行。1669年约翰·洛克曾为北卡州制订了一部宪法，其中专门规定了陪审制。不过当时的陪审员主要是地主，一般人不愿意当陪审员，因此一些州规定拒绝作为陪审员将被罚款，如弗吉尼亚在1677年通过了第一部法律规定，如拒绝作为陪审员的将被罚款200磅烟草。
在独立运动时期，大陪审团在控告犯罪、保护无辜者免受刑事控告方面起到了重要作用。联邦党人对这一制度也极为称赞，在美国建国以后，尽管对宪法中是否应规定陪审制度具有不同的看法，但联邦宪法第3条第二项第三款规定：“审理刑事案件，除弹劾案以外，应由陪审团审判。该项审判应于犯罪行为所在地举行。如果该犯罪不在任何州内发生时，该项审判应在由国会以法律所规定的地区举行。”然而宪法中并没有具体规定大陪审团控告制度，对此许多人提出批评，认为应在宪法中予以规定。美国联邦宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或其他的名誉罪之审判，但发生于战时或国难时服现役的陆海军中或民间团体中的案件，不受此限。”从而确认了任何人非经大陪审团提出控告，不能强迫其接受严重刑事犯罪的审判原则。美国宪法第6条修正案要求“在一切刑事诉讼中，被告应享有由犯罪行为地公正陪审团予以迅速而公开审判的权利。其区域的划分，应由法院先行规定”。从而要求所有的刑事案件实行陪审制。宪法第7修正案规定：“在普通法的诉讼中，其诉讼标的价值超过20元，当事人有权要求接受陪审团的审判，经过陪审团审理的案件，除依普通法规定之外，不得在合众国内的任何法院再进行审理。”这就确认了民事案件也要采纳陪审制的原则。当然，宪法修正案的上述规定一直被认为对各地没有强制约束力，所以，也有一些州规定在其他州法院的案件审理中不适用陪审制。
在19世纪中期，美国的大陪审团制度受到了各方面的批评。主要理由是这一制度缺乏效率、费用过大。也有人认为大陪审团采用的讯问制对个人自由构成了威胁。据此一些州通过修改宪法而废除了大陪审团控告制度。如密执安州于1859年采取了以检察官代替大陪审团提出控告的制度。许多州相继效仿。联邦最高法院也作出解释，认为联邦宪法并没有要求各州必须采纳大陪审团制，因此废除这一制度的呼声更为强烈。但与此同时，也有些州认为这一制度对保护公民的权利是必要的，并坚持保留。现在，美国仅18个州采用了由大陪审团对被告提出控告的制度。有4个州要求在涉嫌犯罪的事实是重大时，才能由大陪审团提出控告，也有一些州虽废除了大陪审团控告制，但允许大陪审团调查重大的刑事犯罪。不过，在采纳大陪审制度的洲，对有关程序也作出了修改，如要求指控时必须提供足够的信息。现在在美国尽管对大陪审团的职能仍具有不同的看法，但一般均认为大陪审团在调查重大的刑事案件中，仍具有十分重要的作用。[xv]例如，从1929看芝加哥的“情人节惨案”到1969年的芝加哥的“黑豹党冤案”，从1972年的“水门事件”到1998年的莱温斯基丑闻，大陪审团都发挥了重要作用。[xvi]
小陪审团制实际上是真正的陪审制。尽管美国宪法第6、第7修正案明确规定要采纳这一制度，但因一些州的宪法并没有规定陪审制度，因此对于宪法修正案关于陪审制度的规定是否可对各州自动适用，直到联邦最高法院在1968年的一个案件中明确指出：陪审制度“包含了自由的内容”，被告在诉讼中有权要求实行陪审，否则违反了宪法第14修正案关于“正当程序”和“平等保护”条款的规定。自此以后，各州都采纳了陪审制度，但各州的规定迄今为止仍不完全一致。如一些州规定所有的案件都可以适用陪审制，有的规定仅在刑事案件中适用陪审制，也有的规定仅在极少数民事案件中适用，当然，在联邦法院中都采纳了陪审制。美国国会通过了《陪审员选择和服务法》，其中要求陪审员必须从“投票注册名单或实际投票名单”中选择不同地区的公民作为陪审员，陪审员应从不同地区进行挑选。目前，美国有大约300万个陪审员，每件由陪审员审理的案件大约有３０万件，约占全部案件的10分之一。可见在美国陪审制度比在英国发挥了更为重要的作用。
英美陪审制度与英美法采用的“当事人主义(adversary)”是联系在一起的。采取陪审制，必须要求当事人双方应在法庭上出示各自证据资料，相互询问、辩论，从而发现真实，陪审员始终处于冷静旁观的地位，他们始终是被动的听取双方的意见和辩论，而并不需要组织诉讼，更不需要亲自收集证据。可见，采取陪审制也是由“当事人主义”的诉讼形式的运用所决定的。
二、大陆法系的陪审制度
大陆法系最早采取陪审方式的国家应为法国。法国早在19世纪“加洛林”王朝时期，便已产生陪审制。但在漫长的中世纪，由于王权的扩张，审判权由国王所垄断，陪审制度便逐渐消失。[xvii]因此在中世纪法国没有建立一套完整的陪审制度。法国大革命以后，与资产阶级自由、民主的要求相一致，在审判方式也要求民主化，因此1791年的法国宪法确认了陪审制度。在刑事审判程序方面，法国虽未采取大陪审团制，而由检察官代表国家对被告提起诉讼。但在法国大革命以后，对刑事审判程序进行了某些改革，实行审判公开主义、言词辩论主义以及自由心证主义，法官不再隶属于国王，而成为独立的审判主体。然而中世纪直到法国革命以前，法国的法官极为腐败、专横，在法官独立以后，民众对法官的廉洁和公正仍心存怀疑。为消除此种顾虑，迫切需要司法民主化，吸收民众参与审判，因此法国开始借鉴英国的经验逐步建立陪审制度。陪审员参与审理的案件主要为刑事案件。
陪审制度在刚开始建立时，广受民众的好评。陪审员也被称为：“为民众自由的守护神(Das Palladium Burgerlicher Freiheit)”。法国著名政治思想家托克维尔(Charles Alexis de Tocgaeville)曾指出：“凡是想以自己作为统治者力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱；拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员。”[xviii]由于法国的陪审制是借鉴英国经验的结果，而法国与英国的法律制度并不相同。因此在实施中与法国国情不符。例如,法国刑法主张从严治罪，而陪审员常常因同情罪犯而对其从轻处理，这就与法国当时的刑事政策背道而驰。[xix]从而使这一制度逐渐由陪审而变为“参审”。即陪审员并不是独立地进行事实审，而是与法官坐在一起审理案件。法官与陪审员共同评议案件，并就公诉方所指控的具体罪名进行评议，投票应当采用无记名的方式[xx]。按照法国刑事诉讼法的规定，担任陪审员必须是23岁以上享有各项民事和政治权利的公民，没有受过刑事处罚，没有被开除过公职，没有因拒绝执行陪审员义务等人士。陪审员由法官从不同的地区进行选择。陪审员参与审理的案件主要是劳动争议、商事争议、社会保障争议、农业借贷争议等案件。[xxi]值得注意的是，法国的陪审制度尽管具有独特的特点，但由于陪审员缺乏必要的专业知识和实务经验，因此陪审员参与审判更多只是具有司法民主的象征意义，而不能在审判中发挥较大的作用，尽管法律规定合议庭在作出有罪判决时，必须至少有八票同意，而法官仅在合议庭中占四分之一，但裁判意见基本上是由法官作出的。[xxii]
在德国，古代日耳曼人曾有在部族内审判某人应听取民众的意见的习惯，[xxiii]然而，德国的陪审制度实际上是借鉴法国的经验的结果。18世纪至19世纪初，在德法战争中，德意志屡屡败此，并最后臣服于法国。法国的法律制度随着法国对德国的征服的成功而对德国产生了很大的影响。如莱因地区完全引进了法国的刑事诉讼程序，采纳了陪审制。许多学者也受到启蒙主义思潮影响，认为陪审制度的重要性在于维护司法的独立。因为“司法被定位于保护个人自由之机关，国民要求司法独立于行政之外，司法不应优越于行政而存在。基此乃认唯有陪审法院始属立宪体制所不可或缺之构成要素，并为国民自由之守护神，陪审更是真正司法权独立之基本前提”。[xxiv]陪审制使审判权摆脱王权的干预,而完全置于人民的监督之下。尤其是陪审制使民众的代表参与司法审判，可以对司法官行使司法权的行为形成强有力的制约，增加广大民众对司法的信赖。而大多数学者正是出于对司法官的不信任而极力赞成实行陪审制。德国当时的议会也主张采取陪审制的原因在于，德国准备对其刑事诉讼程序进行改革，逐步采取公开审判、言词辩论、自由心理制度，而采取这些制度，必然要求采取陪审制与其配套。
然而，由于德国的陪审制采取的是英国的模式，此种制度在德国的实行中遇到了诸多的问题。一方面，德国尽管对刑事诉讼程序实行改革，但仍然采取职权主义的审判方式，法官有权指挥诉讼，有权询问被告并依据自由裁量传唤证人，而此种审判分式与陪审制度很难结合。因为陪审员参与审判，主要是听取双方的意见并作出裁决，陪审员不可能也没有能力象职业法官那样组织诉讼、讯问被告甚至亲自调查取证。另一方面，陪审员负责事实审，仅在刑事案件中，陪审员要就被告是否有罪或无罪问题作出回答，这一问题并非单纯的事实问题，而是一种“法律判断(Rechtsfindung)，由陪审员担任此种责任难免过重。因此在1847年德国法学家曾集会对陪审制度展开讨论。绝大多数学者出于对法官的公正裁判制度不信赖，仍主张实行司法民主，采取陪审制，但要求对陪审制实行改革。由于在当时法国因陪审制与其国情不符而采取了“参审”的方式，这一经验对德国也产生很大影响，许多学者认为，德国可以借鉴法国的经验，放弃英国的陪审团制，采用法国的参审制。尤其是新兴资产阶级害怕陪审制助长无产者的势力，在司法审判中损害有产者利益，但又不敢公开反对民众参与司法，因此采取妥协方式选择参审制。
自1850年开始，德国许多地区如布莱梅、撒克逊、普鲁士等州改陪审制为参审制。由一名法官与两名陪审员组成审判庭进行审判并最终作出裁判，德国“参审法院之父(Vater des Schoffengerichts)”的撒克逊邦检察总长舒瓦茨(Schwartz)极力实行参审制，认为民众参审使司法生气蓬勃、面目一新。撒克逊等邦采取参审制以后，因运作较好，从而逐渐在其他各邦中推行，普鲁士邦的司法部计划统一德国刑事诉讼及法院组织法，并在全国推行参审制，但因为巴伐利亚等邦不愿废除陪审制而未能实行。1877年德意志帝国立法采取陪审制与参审制并行方式。直至1924年，德国通过立法在全国彻底废除了陪审制，普遍实行参审制。德国战后的魏玛宪法虽然没有明确确认参审制度，但在第104条第5项有关审判制度的规定中确认“商事法官、参审员及陪审员，不得适用此等规定”这实际上是从宪法中确认了参审制度。而在德国法院组织法第75、第77 条中也确认了陪审制度（该法律使用陪审而不是参审一词）。
在当今的德国对各类案件均实行参审制。参与审判的公民又称为“参审员”，（Schoffe）,德国的法官法在草案中称为“荣誉职陪审员”,国会改称为“荣誉职法官”。他们与职业法官一起参与审判、作出裁判。一般由一名法官和两名参审员组成合议庭对案件进行审判。参审员有固定的任期，每届4年，他们从事审判活动没有报酬，但有补偿，具体数字由法律规定。[xxv]根据1985年的统计，在德国仅仅是刑事参审就有四万零五百名参审员，在人数上远比职业法官多。值得注意的是，尽管在德国参审制度发挥重要作用，但对于这一制度的合理性一直存在着争议。
日本曾借鉴英美的经验实行陪审制，1923年公布陪审法，并于1928年开始实施。但第二次世界大战以后，陪审法被废止。不过，近年来，日本提倡司法民主的呼声日益强烈，法律界围绕着应采纳陪审制还是参审制问题展开了热烈的讨论[xxvi]，但迄今为止，尚无定论。不少学者赞成使用德国的参审制，但也有学者认为有平民参与审判将会妨碍法官的独立审判，且费用较大，不宜采取。
三、关于陪审制度的比较分析
尽管陪审制度在其发源地即英国已逐渐哀落，但它仍然是英美法国家的一项重要的审判方式和诉讼制度，并始终构成为英美法的特色。这一制度使一些学者所极力推崇，被称为“司法民主”的象征。在美国，许多人坚信陪审制是所谓“美国式的民主”的一项内容。值得注意的是，大陆法系一些国家如法国、德国等在采纳英国的陪审制度时也是为了追求所谓“司法民主”，但在两大法系，陪审制度产生的原因是有一些区别的。表现在，一方面，英美两国实行陪审制主要是为了强化司法民主，而在大陆法系，最初采纳陪审制度的主要原因是因为民众对司法独立的企盼，要借助于民众参与审判而对法官的裁判权实行制约，并摆脱王权对司权的干预。比如德国学者卡尔(Edgar Kull)所指出的：“欧陆各国古时司法附随于国王，不能独立，人民深感不安，遂有陪审制度的产生，使人民亦得参与审判，籍以保护权益。”[xxvii]人民参与陪审，可以防止御用法官受暴君控制随意出入人罪，侵害人权。另一方面，在大陆法系国家，民众对司法官不信任乃是实行陪审制的重要原因。但在英美两国，则不存在着这一原因。正如德国学者曼海姆(H.Mannheim)曾指出的，“英国的陪审制系基于对陪审及法官的信赖，而欧洲大陆的陪审制则基于相互之不信任。”[xxviii]在英国自诺曼征服以后建立王座法院，普通法的法官历来为一些职业的法律人士担任，且他们具有良好的素养和职业纪律，因此历来为民众所信赖。而德国和法国的法官在资产阶级革命以前，不过是政府官僚体制的一部分，其受到国王的支配并成为国王的帮凶，在民众中并没有留下很好的印象，这也是民众要求实行陪审制的一个重要原因。
尽管两大法系采纳陪审制度的原因有所不同，但都认为陪审制度是实现司法民主的重要方式。英国法官丹宁方指出：“每个陪审团便是一个小议会，陪审团的意见便是议会的意见……陪审团的审理是正义的工具、是宪法的车轮，它象一盏明灯照耀着自由的存在。”[xxix]按照陪审制度赞成者的观点，陪审制度的主要作用在于：
1. 强化司法的独立，增强人民对司法的信任。由民众组成陪审团参与审判可以排除任何外来的对司法的干预，使司法保持独立性。通过民众参与司法过程，可以促使职业法官过多的考虑社会生活实践，在裁判过程中，也要更多的依一般人的思考方式以及一般人所能了解的语言来进行裁判，从而可以增强民众对司法的认同和信任，也可使民众对司法程序产生更深的印象，尤其是民众 能够认识到判决的达成与民众之间有密切的联系，因此能够密切的关注裁判过程及判决结果，并能对裁决结果所形成的规则产生认同感，这就在很大程度上促使普通法作为判例形成的规则能够为英美法国家的民众所认同。
2. 增强司法的民主，保障裁判的公正。陪审制被认为是司法民主的象征，吸收民众参与审判在实行裁判公正方面的作用表现在：第一，由于民众审判过程，可以督促法官秉公办案。尤其是如果没有陪审制，则法官享有的裁判权过大，其在裁判中稍有失误，便会导致裁判不公。但在实行陪审制以后，将事实审和法律审分开，可以极大地减少裁判失误的机率。[xxx]第二，民众参与审判，提供了丰富的民间生活经验，尤其是在刑事案件中，陪审员来自于民间，其所处的社会环境与生活方式与被告较接近，较之于社会环境隔膜的法官，更容易了解被告的心理及其所处的状况。可见陪审员的知识可以弥补法官的不足。由陪审团参与审理，可以使司法更贴近社会生活，更能反映民意。第三，由12人组成陪审团，可以集思广益，减少错误的发生。尤其是陪审团审理案件时，当事人及其律师极注重辩论，因辩论深入、说理周详，可以避免冤假错案。第四，由陪审团审理，可减少职业法官先入为主的偏见或成见，陪审团一般能作到客观而又耐心地听讼，并可促使其在裁判中兼顾法律与人情，努力使裁判反映民情和民意。陪审制的实行弱化了法官庭前活动，这主要因为陪审员各有自身的工作，不可能象职业法官那样可从事庭前活动，这也可以避免因从事庭前活动而形成的内心确信和偏见。
2、保障司法的廉洁。通过广泛吸收民众参与审判过程，将适用法律和认定事实分开，陪审员负责事实审理，法官负责法律的适用，这就可以形成一种内在的民众监督的机制。在一定程度上可以遏制法官滥用职权以及以权谋私、权钱交易的行为。正如凯尔文(Harry Kalver)所指出的，要影响甚至收买12个人，比影响甚至收买1个人要困难得多，[xxxi]因此陪审制有利于司法的廉洁公正。
3、有利于案件的执行。由于吸收民众参与审判，使司法更为贴近社会，接近民众，反映民意。树立司法的威信，陪审制必须要求裁判活动公开，从而能形成广大民众对司法的普通关注及对裁判的尊重，这些都有利于案件的执行。此外，陪审制也有利于对广大民众进行法律宣传和教育，进一步增强其法律意识及国民参与司法的意识。
4、有利于减轻法官的工作负担。由于陪审团负责事实审，法官的任务仅仅只是适用法律，这就减轻了法官的工作负担。
陪审制虽然有着上述优点，然而，也不可避免地具有不少缺陷，在某些大陆法系国家如法国、德国之所以逐渐放弃陪审制而采取参审制，而亚洲一些继受英美法的国家(发菲律宾、新加坡、泰国等)之所以相继舍弃陪审制而采取法官裁判制，除了因审判方式、传统习惯等因素决定了难以采取陪审制以外，很大程度上也是由这一制度的内在缺陷造成的。陪审制的缺陷在于：
1、因选择中立的陪审员的困难而难以保证裁判的实质正义。在美国，中立的陪审员的选择常常成为一件令法官十分头痛的事情，也成为律师的一项重要工作。不少律师聘请专家帮助选择陪审团，旨在将胜诉的希望寄托在其精心选择的陪审员身上，这就使陪审团很难完全保持中立。在美国，根据国会1968年通过的《陪审员选择和服务法》要求陪审员从“投票注册名单或实际投票名单”中选择不同地区的公民作为陪审员，但担任陪审员的资格是凡具有选举权的公民均可以成为陪审员，但被判1年以上刑期或正受刑事指控的人不能担任陪审员。在实践中，法院也常认为一些从事特殊职业的人，如律师、医师、军人、官员等不宜担任陪审员，其主要原因是这些人士可能对法律或有关技术过于了解，或其有某些权威性等，其意见可能会影响其他陪审员，从而使各个陪审员不能自由表达其意见。某个公民在被选择为陪审员以后，可以向法院要求回避或指出其不能担任陪审员，但1973年，美国联邦最高法院院长在一个案件中指出，不得根据种族、政治信仰、宗教等原因而指出的整数。1985年，美国联邦最高法院在Wainright V. Witt一案中提出，如果某人被选择担任陪审员以后，该人如果坚持某种观点将“阻止或损害作为陪审员履行其义务”，则此人不能担任陪审员。例如该人表示他坚持反对死刑，而审理案件的法院所在州的法律坚持保留死刑，则该人便不适宜当陪审员。所以在参与重大案件的审理之前，陪审员应回答一些有关其态度、公正性问题的提问。如果其具有某种不适合当陪审员的观点，则不能担任陪审员。[xxxii]
在美国，一般是采用抽签的办法从登记的选民名单选出陪审员，陪审员的来源要求多样化，具有多方面的代表性。法官杰克逊(Jackson)在一个案件中指出：“社会公众享有公正审理的权利。被告的权利是获得中立的陪审员，但他没有获得对其友好的陪审员的权利。”[xxxiii]如何才能使挑选的陪审员都保持中立，不受种族、信仰、政治观点等方面的影响，是十分困难的。精心挑选陪审员，成为律师的一项工作，也成为一种游戏。[xxxiv]如在审理华盛顿最高市长(Marion S.Barry)一案中，律师设法完全由黑人组成陪审团，不让白人参与。在辛普森一案中，被告的律师专门聘请专家帮助挑选陪审员，从而使12个陪审之中，有9个是黑人、2个白人，一个美洲土著居民。被告最终被判无罪，确与此相关。美国许多案件表明陪审团在作出裁判时，不同程序地受到了种族、宗教、政治偏见等因素的影响。如布什当政时期，洛极机警察金恩毒打一黑人市民，被陪审团宣告无罪，使黑人长期被压抑的愤怒终于发泄，从而引发暴乱，导致40人死亡、200多人重伤。布什在对美国的演说中强调，民众对司法制度的失望不能成为暴乱的借口。再如在此之前，底特律华人陈果仁，被一对白人父子活活打死，结果陪审团判决无罪，在华人社会提出强烈抗议以后，司法部提出再审，结果陪审团又以无罪处理。著名的辛普森案也表明了种族意识强烈的作用。因此陪审员从程序上说是公正的，但一旦陪审员的选择不适当，陪审员不能保持中立，而受到浓厚的种族、宗教、政治等因素的影响，则很难保持公正，甚至成为实质正义的敌人。据此美国学者西伯里(Sebille)指出“允许无知的人在司法的位置上呆这么久，而其知识如此贫乏，如何保障正义呢?正象莎士比亚戏曲里所说的：‘正义已经逃到野兽那里去了，而人们却丧失了理智’。”[xxxv]
2、陪审员缺乏法律知识和经验，很难作出公正的裁判。陪审员都是外行，不懂法律。而按照美国的习惯，只有外行、缺乏法律知识的人，才能担任陪审员，在许多案件中法官认为陪审员不应“具有某种政治兴趣”或“受过良好的教育”，知道的太多会产生偏见[xxxvi]。所以美国巡回法院的法官葛特尔(Gerard L.Goettel)指出：“陪审员的选择范围很小，仅限于那些读书很少、谈话很少、知识很少的人。”[xxxvii]在一些案件中，由于法官不能找到合适的陪审员，不得已而到大街上去拉公民履行义务。如1962年，在肯塔基的州法院，一位法官在审理一个涉及谋杀治安官的案件，派了不少警官去大街上选择陪审员。1967年，新泽西某县的几名治安警官受法官派遣在马里镇上拉住17名居民，强行要求其作为陪审员。1981年，在乌里兰洲的乔治太子县，一名法官派县治安官到大街上和商店里强迫12个居民作为陪审员。[xxxviii]由于选择的陪审员知识欠缺，也极不利于其公正地审理案件。所以，在美国如何选择公正的陪审员，仍然是一个值得研究的问题。
在陪审团审理过程中，法官常常要给陪审团作出一些指示性意见。尤其是关于程序问题，如何分析证据等，法官有权作出指示。在民事案件中，对陪审团作出的结论性意见，法官有权予以撤销。例如在侵权损害赔偿案件中，陪审团成员常常可能基于情绪化的原因而规定公司给原告作出过多的赔偿，法官对此种裁决有权予以撤销。但法官必须详细说明撤销陪审团裁决的详细理由。尽管其审理案件时具有职业法官所不具有的优势，但又存在着如下缺陷：第一，对于复杂的案件因牵涉事实原因，证据复杂，陪审员很难作出准确的判断和了解。第二，在涉及当事人作伪证等情况下，陪审员显然不如职业法官那样富有经验和具有判断力，甚至容易被伪证迷惑。第三，陪审员极易受感情的影响或驱使，正是因为这一原因，双方当事人及其律师往往在法庭上，各自施展法庭辩术，希望凭三寸不烂之舌打动陪审员，而一些陪审员受感情驱使而偏向当事人一方，或易受律师的言词影响而不考客观事实，造成裁判不公。例如Kalven & Zeisel在其《美国的陪审制度》一书中通过对三千多个刑事案件的调查，发现超过75％的案例中法官与陪审团的看法不一致。而在不一致的案件中，大约80％的情况是陪审团对被告的态度比法官要宽大。在一些案件事实十分相似的案件中，法官单独作出裁决与陪审团的裁决确有不一致的地方，而造成两者裁决的差异的一个重要原因是陪审团因不懂法律，并不是依据有关规则进行事实的审理，他认为陪审团与训练有关的、富有经验的、具有职业纪律约束的法官相比，显然不具有担当审判重任的能力。[xxxix]有些学者甚至认为由不懂法律知识的人从事审判活动，其所依据不是法律而是个人的知识和观念，这不是实行法治而一种人治。[xl]
3、采取陪审制导致诉讼程序复杂、费用过大。一方面，组成一个为当事人及法官均能接受的陪审团，本身是一件十分复杂的工作，常常要耗费许多时间和精力。在英国双方当事人及其律师有权要求已挑选的12名陪审员回避。而在美国，许多州规定，除当事人及其律师以外，法官也有权要求陪审员回避。在英美两国，回避具有二种两种形式：一是无因回避(peremptory)，即允许要求某个陪审员回避而不提出任何理由。在英国根据1977年的刑事法，刑事案件中的被告及其律师有权要求3名陪审员回避，而不提出任何理由。而在美国并不存在此种人数限制，认为这是刑事案件中被告的一种权力。正如法官怀特(white)在Swain V.Alabama一案中所指出的：“此种权力被某人行使，在性质上无需陈述理由、无需询问、无需交由法院决定。”不过，对公诉人是否可自由行使此项权利，法官对此有不同的看法，许多法官不允许公诉人仅以陪审员为黑人或白人而要求撤换该陪审员。二是有因回避(Challenge for cause)，即必须陈述正当理由才能要求陪审员回避。一般来说，双方当事人及其律师不得基于种族、宗教信仰而要求某个陪审员回避。是否使某个陪审员回避，应由法官决定，一旦撤换某个陪审员，则要重新抽签挑选。另一方面，因陪审团的裁决大多采取一致同意或绝大多数人同意的程序，因不能获得一致同意或绝大多数人同意，不仅不能作出裁决，案件也要重新审理，造成大量的时间和金钱的浪费。使案件的审理时间拖延。英国从13世纪便要求陪审团的裁决必须一致同意(unanimity rule)。即12名陪审员必须一致同意才能作出裁决。[xli]在美国，94个联邦法院除9个以外，都要求12名陪审员必须一致同意才能作出裁决。如果在规定的时间内不能一致同意作出裁决，则法官将解散该陪审团，并将该案件交给另一个法官审理。但联邦法院的规则对各州法院并无约束力，州法院的规定不完全一致。80%的州要求在民事案件中必须获得75%的陪审员的同意才能作出裁决。正是因为这一原因，当事人也常常不愿选择陪审团审理的方式。如美国加里福尼亚洲，当事人自愿放弃受陪审团审理而改由法官审理的案件，在刑事案件中约占80%，在民事案件中约占70%。尤其应看到，组成12人的陪审团，需要支付其费用，一个案件审理完毕，陪审团所支付的各种费用也是庞大的。德国在第一世界大战以后，改陪审制为参与制，其中一个原因也是因为政府不愿负担陪审团的庞大的开支。[xlii]
然而，也有学者对此有不同的看法，美国学者柯勃伊(Philip.H.Corboy)所指出：“陪审制度常为人所批评的是陪审审判费用时太长，导致诉讼的迟延。其实这种迟延审判的情形，大多是发生在社会大众所广泛注意的案件的审判。例如：案件本身含有政治因素，案件轰动社会而且复杂等情形下，才会发生”[xliii]
美国著名法官乔恩( Charles W. Joiner )在总结美国的陪审制度时曾经认为，“我是一个陪审制度的坚决信仰者。陪审制度是司法审判程序中重要的一项，它比其他制度更能决定许多问题，许多对陪审制度的不良批评都不足以掩盖该制度的优点。陪审制度实际上并不是一个十全十美的制度，它需要法官和律师在陪审审判过程中，投入大量的精力及工作，亦唯有在此条件之下，才能使陪审审判结果正确完美。如果律师对案件没有充分准备；或法官与律师的才能不平衡，法官就必须付出加倍的工作去帮助陪审团从对案情的混淆困挠中逐渐求得了解。如果法官在这方面也做得不够成功，陪审制就无法发挥其公平正确审判的功能”。[xliv] 可见，陪审制度虽存在着缺陷，但这些缺陷并非完全不可克服。陪审制所具有的积极作用仍有待于进一步发掘和认识。从采纳陪陪审的国家的情况来看，出现一种矛盾的现象，一方面，在英国，陪审制度作用日趋减少，一些采纳陪审制国家后改行参审制(如法国、德国)，这似乎表明陪审制度的作用具有减少的趋势。另一方面，自本世纪以来，澳大利亚、新西兰及南美许多国家纷纷采纳了陪审制，这一现象又似乎表明了陪审制的采纳具有增强的趋势。尤其是在英美国家对陪审制的作用也是众说纷纭、莫衷一是，由此可见，关于是否应当采纳陪审制的问题，仍有待于进一步探讨。
那么，大陆法国家的“参审制”与英美陪审制相比较，也是各有特色的。如前所述，由于陪审制与当事人主义相一致。陪审员因其能力所限只能以消极的姿态听取当事人双方的意见和辩论，在诉讼过程中并不发挥任何作用。而在大陆法国家普通采取职权主义，法官直接控制和指挥诉讼，他要经常向当事人询问、传唤当事人，甚至独立地进行调查取证或聘请专家作证，而从事此种工作，对于毫无法律知识和司法经验的陪审员来说，显然是十分困难的。因此职权主义客观上与陪审制是不相容的。法国和德国之所以被迫放弃陪审制而采取参审制，一个主要原因便在于此。
应当看到，参审制与陪审制各有利弊，由于参审员并不是与法官分离的，而是与法官结合成一个整体，共同听审、共同分析案件、共同讨论并作出裁决，这就避免了陪审制下法官与陪审员因各自行使职权而难免出现的矛盾，以及因法官不能与陪审员经常沟通和对陪审员进行详尽的指导而导致陪审员作出不适当的裁决的现象。参审制的最大的优点便在于法官与参审员可以及时沟通。同时参审员与法官共同工作，减少了在陪审制下因陪审团的事实审与法官的法律审的区别而造成程序的极为复杂化现象，以及组成12人的陪审团所必须支出的庞大费用。
然而，参审制也有其严重的缺陷，表现在参审员的参审作用远不如在陪审制下的陪审员的作用。在诉讼中所发挥的作用，在许多情况下参审员实际上只是起到对法官的陪衬作用。一方面，由于参审员乃是从普通的民众中选拔出来的，不懂法律，且无司法实践经验，当他们与职业法官一起工作时，他们便不能象陪审员那样以自己生活经验作为判断是非曲直的标准。而只能听从法官的指导，以法律作为判断标准。由于他们作为普通民众对职业法官的专业知识具有一种尊敬甚至敬畏的心理，并自然产生权威趋从心态，所以在讨论并作出裁判时，只能听凭法官决定。[xlv]另一方面，由于参审员自己也有自身的工作，参审只是其业余工作，所以他们不可能象职业法官那样有时间进行庭审前的活动以及各种调查取证等活动，对案情的了解不如法官详尽，对庭审中提出的事实与证据不可能象职业法官那样具有敏锐的判断力和分析能力，所以在审理过程中，经常服从法官的意见，很难提出自己独立的见解。所以尽管参审制以追求诉讼民主为目的，但民众参与诉讼的作用较之于陪审制是很小的。
在德国关于参审制的合理性问题曾经展开过热烈讨论，赞成者认为参审制度体现了司法的民主性，因参审员来自于民间各个行业，具有丰富的社会经验，可以弥补法官知识的不足，参审员参与审判也能克服职业法官的职业偏见，并且可以减轻职业法官单独作出决定时的心理负担。而反对者认为，由未经法律专门训练的人参与司法审判，实际是由外行作裁判，会降低司法品质，一般人在判断事实时容易受偏见和外界的影响，尤其是受律师的影响。在许多案件中，往往是凭情感和个人的好恶作出判断而不是依据法律作出裁判。对一些稍微复杂的案件往往不知从何着手，因此最后还是由法官在作决定。由民众参审将会大提高司法的投入与成本，而且也导致程序复杂缺乏效率。有人甚至主张取消参审制，参审制何去何从还有待于实践与研究。[xlvi]
注释:
修改稿原载于王利明：《司法改革研究》，修订版，法律出版社2001年版，第十章第一节。相关注释请参见本章最后转载一节。
