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标题: 证据开示制度比较研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 证据开示制度比较研究
黄松有
　一、外国证据开示制度的历史发展和改革动向

　　（一）证据开示制度的历史发展

　　证据开示(discovery)源于16世纪下半英国衡平法司法实践，至19世纪英国司法改革合并普通法和衡平法诉讼时，证据开示程序才开始形成，1938年美国《联邦民事诉讼规则》(FRCP)将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定程序制度。美国在1938年前也一直运用着衡平法中的证据开示。1938年以后，证据开示制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法之中，从发展趋势来看，证据开示制度日益受到世界各国的重视，而美国的证据开示制度也经历了数次修改得以发展和完善。

　　美国《联邦民事诉讼规则》规定的证据开示制度作为当事人有权向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，是美国民事诉讼区别于传统的英美法系民事诉讼的重要标志，也可谓既不同于英国民事诉讼，又区别于大陆法系各国民事诉讼的重要特点。 1938年前的数个世纪，普通法系国家民事诉讼属于典型的传统当事人主义诉讼模式，主要包括诉答和开庭审理两大阶段，诉答阶段主要目的是整理争点(issues)，开庭审理阶段则是由陪审团和法官审理争点并作出裁决。当事人在法庭上提出什么证据完全取决于律师的诉讼策略和程序技巧，在开庭审理之前当事人互不了解他方为有关争点所准备的证据。虽然当事人交换诉答文书并整理争点，但由于诉答形式严格，且只包含一般性问题，而不涉及证据，诉答从来就不是告知法院和律师关于案件为何而争的有效方法……因此，诉讼的任何一方都很容易受到对方所提证据的突然袭击。一位勤奋的律师进入法庭时可能对自己的案件已做充分准备，但对于对方案件的确切性质却常常一无所知，因而关于如何应对也就毫无准备，突然袭击乃是审判中的合法策略。诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人而奋战。比赛的原理是：当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。蓄谋已久、攻其不备的证据突袭(surprise)是律师水平的标志、胜诉的杀手锏和重要的诉讼武器，这种证据突袭在诉讼法理论、诉讼实践及人们的诉讼观念、思想文化中具备完全的合法性、正当性。在此理论支配下，法院无权要求双方当事人在审判前开示证据。19世纪初的美国，除极个别州授权法院可作出开示证据命令外，当事人可利用的证据开示渠道仅限于非正式的信息互换，或利用审前会议等程序附带地开示证据。后来几十年中，越来越多的州对证据开示程序及法官地位重新进行审视，确认证据开示对当事人的必要性、重要性以及法官就证据开示申请应拥有自由裁量权，部分州制定了成文法，规定某些特殊的证据必须在审判前向对方当事人开示，如刑事诉讼中“不在犯罪现场的证据”(alibi evidence)。然而，证据开示并未成为一项广泛的诉讼制度和法定程序，在1938年证据开示制度完全确立前，英美法系国家还没有防止当事人在法庭上进行证据突袭的有效手段，法院依据自由裁量权责令开示证据只能算是司法实践中为接近正义而对权利的非普遍性衡平。

　　在美国民事诉认中，证据开示程序的最初目的只是为开庭审理进行审前准备，不料后来其在诉讼实践中产生了令人惊异的效果。由于诉讼案件在审查前已经事实清楚、证据明了，对于普通的法律工作者甚至对于具备健全理性思维的自然人而言，诉讼结果的确定性和可预测性已显而易见，因而，美国绝大多数民事案件能够在审前证据开示阶段通过和解结案，只有极少数案件才进入开庭审理阶段，故有学者主张，现在美国民事诉讼的核心实际上已经转移到审前准备阶段。

　　（二）美国证据开示制度的改革动向

　　美国《联邦民事诉讼规则》设定证据开示程序后，虽有较大效果，但在司法实践中也出现了不少问题，主要是证据开示程序被滥用，诉讼拖延现象突出，诉讼成本持续攀升，严重影响了诉讼机制的运行。因此，美国不断地改革证据开示制度，特别是自80年代以来，于1980、1983、1993年对证据开示程序进行了三次大规模的改革。

　　1.1946年改革。修正第34条关于提出文书之请求不须法院许可的规定。

　　2.1970年改革。废除第34条关于提出文书之请求须“相当理由”之限制，修正第26条c，适当限制证据开示，修正第26条b、c，调整费用负担。

　　3.1980年改革。修改了第26条第6款，设立了证据开示会议制度，并强制当事人出席，规定在法院参与下双方当事人要怀着极大的诚意制定证据开示的计划和日程。对违反开示命令和不出席开示会议的，将给予制裁。其立法目的是，通过加强法院对证据开示程序的监管，防止当事人滥用证据开示程序，拖延诉讼。

　　4.1983年改革。一是全面修改了第16条审前会议制度；二是修改第26条第4款，改变原先当事人利用证据开示次数无限制的规定，限定利用证据开示方法的次数；三是增加规定，法院可以签发保护令，对处于不当开示之中的当事人等诉讼参与人进行保护；四是修正第26条第7款，要求代理律师出具担保，律师和当事人必须在所有的开示文书上签字，将开示制度与律师的伦理道德联结起来。

　　5.1991年以后改革证据开示程序的动向。虽经四次改革，美国民事诉讼中滥用证据开示程序的问题仍未从根本上得到解决，诉讼成本未见下降，而诉讼拖延却有恶化之趋势。因而，美国从90年代初开始改革证据开示程序，并且对民事司法制度进行全面反思。事实上自90年代以来世界各国民事诉讼改革已形成一股浩荡潮流,如建立促进民事诉讼改革之常设机构、修改民事诉讼法典、制定民事诉讼规则、修正证据规则等。

　　1990年布什政府的总统咨询委员会提交了关于美国民事司法制度改革之提案，提出民事诉讼耗时耗钱损害了美国司法公正形象，影响了美国经济的国际竞争力，同年《民事司法改革法》获通过。1991年8月美国副总统奎尔主持总统审议会在研究美国经济的国际竞争力问题时指出，滥用证据开示程序是诉讼时间长、诉讼费用高的主要原因，也是美国企业国际竞争力差的原因之一。同月，联邦民事规则咨询委员会提出改革证据开示程序的具体提案，包括：(1)强制双方当事人进行初期自主开示证据，即在对方当事人提出要求开示证据前应将有关诉答的基本证据和信息向他方当事人开示；如果当事人不主动履行自主开示之义务，将失去下一步要求他方当事人开示证据之资格；(2)限制利用各种证据开示方法的次数；(3)对滥用证据开示程序给予更严厉的制裁。1992年4月，该委员会再次提交改革修正案，同年9月送交美国联邦最高法院，美国最高法院根据提案修改美国《联邦民事诉讼规则》有关条款，特别是重点修改了第26条第1款和第6款的规定，改变了原来证据开示程序本身的机制。1993年4月，联邦最高法院将修改规则的法案提交国会，同年获通过，新规则自1993年12月1日起实施。

　　1993年新规则主要修改包括：一是当事人应尽早，至少在当事人会议前14日就各自主张及和解可能性进行讨论，准备初期自主开示，为此须制定开示计划。如果无正当理由不参加会议，应承担因此产生的一切费用。二是当事人要求对方开示证据之前有义务主动向对方自主开示(disclosure)有关证据和信息，然后才有权利要求对方开示证据。原则上须在当事人会议后10日内自主开示。当事人及律师须在开示文书上签名。强化违反开示义务之制裁。三是限制开示次数，未经法院许可，不得进行10次以上的开示，也不得重复录取同一证人的证言。未经许可，使用质问书不得超过25次。当事人达成协议的除外。四是在开示通知书中明确指定录取证言的方法。

　　（三）英国证据开示制度的发展与改革

　　证据开示最早萌生于英国的衡平法司法实践，英国历史上于17世纪中叶曾出现过证据开示的判例，最早形成于19世纪英国民事诉讼改革之中。在这次司法改革中，英国制订了许多法案，如1850、1852、1858、1860年《普通法诉讼程序法》(he Common Law Procedure Act)，1850、1852、1858、1860年《衡平诉讼修正法》(thd Chancery Practice Amendment Act)，特别是1873、1875年《司法法》(the Judicature Act)，实现了普通法与衡平法的合并，废除了诉讼的形式主义，改革抗辩制度，授予法院制订民事诉讼规则的广泛权力。正是在这次民事诉讼改革中，普通法和衡平法诉讼进行合并，证据开示程序才开始形成。美国证据开示制度于1938年正式“法典化”后，英国并没有马上借鉴美国的做法只是在法院规则中有所涉及。美国显然已后来居上。至1981年《最高法院规则》和1984年《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。

　　20世纪英国民事诉讼改革一直在继续，到80、90年代开始加大力度。1988年英国对民事司法进行审视之后，推行了力度不菲的程序，甚至被称为“英国民事诉讼发展史上的分水岭”，1995年《民事证据法》(the Civil Evidence Act)对1968年《民事证据法》进行了修正，该法可谓英国民事证据制度改革的重大成果。1995年《民事证据法》全面规定了英国民事证据规则，其中包括富于特色的证据开示制度。但由于司法改革效果并不理想，自1994年3月开始，沃夫勋爵开始领导全面深入的民事司法改革，于1996年7月推出《接近司法》调查报告，并着手起草《民事诉讼规则》，以取代《最高法院规则》和《郡法院规则》，经数易其稿，于1999年4月26日正式施行。《民事诉讼规则》第31～35章对证据法则作了集中规定，它是1995年《民事证据法》的继续和发展。其中第31章第22条的篇幅规定了“书证的开示和查阅”，第32章“证据”规定了证人证言、宣誓证据，第34章规定了“笔录证言与证人出庭作证”等。英国《民事诉讼规则》设置了一套详尽而具操作性的证据开示规则。

　　二、证据开示制度的法理透析

　　（一）证据开示的内涵

　　关于证据开示，不同的法学家有不同的定义。《布莱克法律辞典》对证据开示的定义，指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”在审判制度中，它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。有学者将证据开示界定为民事诉讼当事人获取和持有与案件有关信息的方法。美国联邦最高法院的判例指出：由双方当事人收集所有关联事实的知识，对适当的诉讼来说是必须的。为达到这一目的，任何一方当事人都可以强烈要求另一方当事人吐出他所掌握的任何事实。而刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。

　　英国新《民事诉讼规则》中的证据开示指的是disclosure，而美国为discovery，美国《民事诉讼规则》中的disclosure带有强制开示、当事人主动开示之含义，故本文将之译作’自主开示”。

　　关于证据开示的界定，还必须注意其起始和终结阶段的不同规定。一般认为，证据开示的期间始于起诉后，而终于开庭审理之前，即所谓庭前开示证据。而英国新《民事诉讼规则》第31.16条关于“诉前开示”规定：(1)本条适用于根据任何有关在诉讼程序开始前开示书证之法规向法院提出的申请。(2)适用本条之规定须有证据支持。(3)符合以下情形的，法院方得依据本条规则作出开示书证命令：a.对方当事人可能是即将提起的诉讼之当事人；b.申请人亦可能成为即将提起的诉讼之当事人；c.如诉讼已开始，则对方当事人依据本规则第31.6条之规定履行的标准开示义务，扩展到申请人寻求开示的书证或者某类书证；以及d为合理地处理即将提起的诉讼、协助通过非诉讼方式解决纠纷或为节约成本，在诉讼开始前开示书证合理的。(4)法院根据本条规定作出的命令须：a.规则对方当事人应开示的书证或者某类书证；b.要求对方当事人在开示书证时具体说明不再由其控制的书证；或者他所主张有禁止他人查阅权利或责任的书证。(5)上述命令可以：a.要求对方当事人表明不再由其控制的书证到底如何；b具体说明开示和查阅书证的时间和地点。关于终结时间，英国新《民事诉讼规则》第31.11条规定了诉讼程序中开示义务之继续，即(1)开示书证之义务至诉讼终结时止。(2)在诉讼程序任何阶段中，一方当事人收到开示书证义务之通知后，应立即通知其他各方当事人。美国《联邦民事诉讼规则》第27条规定了“诉前”和“上诉系属期间的庭外证言”，也将证据开示的期间向前拓展至诉前，向后延伸到已提起上诉或提起上诉前未届满期间。不过，美国没有象英国那样明确规定证据开示义务在诉讼终结时止。

　　（二）证据开示的功能

　　对抗制诉讼程序的基本法理是将当事人双方设计为对立的双方，彼此使用各种“竞技”的手段，包括尽可能搜集和使用于己有利的证据，同时解除对方当事人的诉讼武器，削弱其进攻和防御能力。在此背景下，证据开示的重大意义就显而易见。一般认为证据开示制度设置的目的有五：争点之整理、明确化；法院审理之准备；证据保全；和解之促进、成立；使诉讼之提起、进行容易化。证据开示不只是在实体上能促进发现真实，而且还能在程序上促进司法公正和诉讼效率。上述具体诉讼目的背后的深层价值目标，显然可以归结为司法公正和诉讼效率。开庭审理中的证据开示当然也能够保障当事人的质证权，但从诉讼效率和司法公正角度而言，审前的证据开示乃是最佳选择。

　　证据开示的首要目的是促进真实证据开示，追求司法公正，特别体现在对客观真实的理想追求上。因此，应尽可能避免当事人在审判中采取“突然袭击”策略。开示程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的审查和认真的思考，使事实调查更为彻底和全面，同时也使诉讼双方在审判前进行充分的准备，更容易接近案件的客观真实。简言之，证据开示就是让事实本身（而非证据突袭或诉讼技巧）来决定审判的命运，当然不可否认，诉讼技巧仍是不可忽略的重要因素。

　　证据开示的另一内在目标便是追求诉讼效率。审前开示相关证据不仅有助于当事人双方做好充分的准备，最大限度地减少“证据偷袭”现象，避免造成诉讼拖延，确保集中审理的顺利进行、言词主义原则的贯彻和陪审制度的落实，避免审判过程中因开示证据或者出现有关证据开示的争议而不得不将案件一再延期审理，影响陪审团或法官形成正确的心证。

　　（三）证据开示的范围

　　证据开示的范围即开示的内容，是证据开示程序的一个关键问题。各国对这一问题有不同规定，美国证据开示范围较大，而英国、澳大利亚、意大利、日本等国相对较小。

　　美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款第(1)项规定，任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的(subject matter)有关联(relevence)，并且不属于保密特权的任何事项。从这一规定来看，证据开示范围极广，证据开示的对象大致包括三类，第一也是最主要的，是一方当事人已经获取或将在诉讼中运用的证据材料，如收集的物证、书证，已作出的鉴定结论、检验报告，以及拟传唤出庭作证的证人姓名和住址等。第二是与案件有关的信息。第三是为诉讼对方提供已掌握和控制的某些事实的机会。因此，尽管证据开示程序经历多次修正，但证据开示范围基本未变，稍有扩大之趋势，即除非保密特权，凡与案件有关联性的事项皆可作为证据开示对象。

　　英国证据开示程序有一个重要特点即相对性。英国枢密院1992年在贝里一案的裁决中指出，开示的原则规定并非一成不变，应经常对其进行审查。开示的方式、内容以及通过开示所预期的公平，由司法、立法和行政人员共同确定掌握〔1〕(P.149)。英国新《民事诉讼规则》所指“开示”主要指“书证的开示和查阅”，即第31章之规定。该规则第31.2条规定了“开示的界定”，即当事人通过陈述书证存在或者曾经存在于何处而对书证进行开示。当然，该规则第32章“证据”规定了证人证言、宣誓证据，第34章规定了“笔录证言与证人出庭作证”等，但没有象美国一样从证据开示的角度进行规定，虽然按照通行的思路，这些也属证据开示范围。澳大利亚的证据开示范围类似于英国。

　　从各国证据法改革动向来看，目前证据开示范围皆呈扩大趋向。为避免对抗制“竞技因素”之弊端，强化司法公正和效率，尽可能将各种证据和信息纳入证据开示程序十分必要。美国民事诉讼以及刑事诉讼中的证据开示范围目前皆呈扩大趋向。法院规则和成文法的不断完善使民事诉讼中的证据开示范围迅速扩大，赋予了双方当事人开示几乎一切相关资料和信息之权利，法定保密特权和律师为开庭准备的诉讼资料除外。比如1970年前，请求对方当事人提供文书或物证，须经法院许可，且须有“相当理由”，法院签发命令后才可运用。1970年修正规则时将“相当理由”要件取消，并允许当事人不经法院而在庭外直接进行。目前当事人有权要求对方当事人提出的文书或物证范围很广，包括电脑磁盘、录像带等。另外，当事人为勘验(inspection)现场有权进入对方当事人的不动产。

　　（四）证据开示范围的限制

　　证据开示范围虽然非常广泛，但主要存在如下两方面限制：一是法定保密特权；二是律师准备的诉讼资料。另外，为限制当事人滥用证据，开示程序还限制利用证据开示程序方法的次数，以及限制当事人使用开示证据之范围。

　　1.证据法上的保密特权

　　(1)律师和委托人之间的保密特权。这旨在保护律师和委托人之间的信任关系，并鼓励委托人毫无保留地把所有事实都告诉律师，便于律师适当履行代理职责。因此，从法律上严格保护这种特殊的信任关系十分必要。

　　(2)夫妻之间的保密特权。包括：在诉讼中不能强迫他人作不利于其配偶的证言；夫妻任何一方均可拒绝公开其婚姻过程中夫妻之间的秘密，并有权阻止另一方公开其秘密。夫妻之间的保密特权旨在维护夫妻之间的信任关系，保障夫妻之间毫无保留、自由倾诉的婚姻关系。

　　(3)医生与患者之间的保密特权。

　　(4)神职人员与忏悔者之间的保密特权。

　　(5)会计师与委托人之间的保密特权。

　　(6)官方信息保密特权。即涉及国安安全、军事机密以及其他官方有关事项，法院有权制止对损害这些事项保密性的证据开示程序〔2〕。

　　2.律师准备的诉讼资料保密规则。律师为开庭审理而准备的诉讼资料和法律意见，根据律师工作成果规则，有条件地承认保密特权。1970年美国《联邦民事诉讼规则》修正时将该规则纳入第26条第2款(3)项予以规定，如要求证据开示的一方当事人能证明取得该材料的必要性，而且以其他方式无法得到该材料时，则不适用保密特权。但对律师及其当事人有关诉讼的法律意见等，仍不在证据开示范围之列。

　　3.当事人使用开示证据之限制。法院基于当事人利益、他人利益、公共利益、司法利益之衡平，有权对开示证据的使用进行限制。如英国新《民事诉讼规则》第31.20条关于“因疏忽而允许他人查阅享有保密特权书证之使用限制”规定，“当事人因疏忽而允许他人查阅享有保密特权的书证时，经法院许可后，查阅该书证的当事人方不得使用该书证或者该书证包含的内容。”第31.22条规定了“书证开示后的运用”：(1)书证向其出示的当事人只能为开示书证的诉讼程序之目的运用该书证，以下情形除外：a.书证向在公开举行的听审程序中当庭宣读，或者由法院宣读，或者提交给法院的；b.法院许可使用的；c.开示书证的当事人以及书证所有权人一致同意的。(2)即便书证已在公开举行的听审程序中当庭宣读，或者由法院宣读，或者提交给法院，法院仍可签发限制或者禁止使用已开示书证的命令。(3)当事人、或者书证的所有权人可申请法院作出前款之命令。第34.12关于“为非开庭审理之听审程序调取的笔录运用之限制”规定：(1)法院签发命令为非开庭审理之听审程序的目的而询问当事人或者任何其他人的资产，所作的笔录只能用于法院签发命令的诉讼程序。(2)但在以下情形下，询问当事人的笔录亦可以用于其他目的：a.被询问的当事人本身使用的；b.被询问的当事人同意的；或者c.法院许可的。

　　（五）证据开示的方法

　　美国《联邦民事诉讼规则》规定在开庭审理之前当事人可以使用如下五种方法向对方当事人或诉讼外第三人收集与案件有关的证据和信息：(1)笔录证言，在法庭之外询问对方当事人和证人，也有人译作庭外证言；(2)向对方当事人送达质问书，对方当事人须答复所质问之内容；(3)要求对方当事人或第三人提供文书和物证；(4)请求对方当事人对某一事实和书证的真实性进行自认；(5)在人身损害赔偿等中,当事人经法院同意，还可以请求检查受害人的身体和精神状态。

　　1.笔录证言(deposition)

　　笔录证言是美国证据开示程序中最重要的方法，美国《联邦民事诉讼规则》规定得非常详细。笔录证言是指一方当事人在进入开庭审理阶段前以口头或者书面方式询问他方当事人或证人以取得证言的程序。笔录证言的对象是他方当事人或拟出庭作证的证人。其中将对方当事人作为证人录取笔录证言具有非常重要的意义，律师可以利用对方当事人笔录证言攻击对方弱点，与其他证言或证据进行对质，通过录取笔录证言促成和解，或者直接在法庭上主张对方当事人没有事实根据而申请驳回诉讼或申请进行简易判决。笔录证言可以在诉讼中，也可在诉讼前进行（美国《联邦民事诉讼规则》第27条第1款），如果有关证人在国外的，可以依据国际条约规定的有关程序，通过国际司法协助调取证言（美国《联邦民事诉讼规则》第27条第2款）。

　　录取笔录证言以口头询问证人的方式为主，一般由双方律师协商进行，无须经法院许可，地点通常为律师事务所，不公开进行。如将对方当事人作为证人进行询问，申请人须向询问人合理送达通知。通知书应记载录取笔录证言的时间、地点以及被询问人姓名、住址（美国《联邦民事诉讼规则》第30条第2款(2)项）；如欲询问诉讼外第三人，须通过法院向证人送达传票，强制其接受当事人之询问（美国《联邦民事诉讼规则》第45条第4款）。录取证言一般由法院速记员作为公证人，主持被询问人的宣誓，并记录证人证言，双方当事人律师参加录取证言程序。首先由申请询问一方当事人律师进行主询问，再由对方当事人律师交叉询问，一方询问时他方可就询问方式、问题以及询问内容提出异议。询问人可改变询问方式，如拒不改变，法院速记员应将有关异议记录在案，异议人在开庭审理时还可对此提出异议（美国《联邦民事诉讼规则》第30条第3款）。如在录取笔录证言时未提出异议，则视为放弃异议权。申请录取证言的当事人，可使用录音机录音或录相机录像。开庭审理时，当事人根据具体情况，经法院许可得播放录音或录像，但作为证据的笔录证言须由速记员记录在案。

　　如证人离法院距离遥远，可采取书面询问方式。以口头方式录取笔录证言，一般为向证人送达通知后7至10日内进行，以书面询问方式录取证言需更长时间。申请调取笔录证言的当事人送达通知并提出书面询问后，对方当事人自接到送达通知之日起14日内可向申请笔录证言的当事人提出反询问，继而申请笔录证言的当事人可在7日内向对方当事人送达再询问通知（美国《联邦民事诉讼规则》第31条第1款）。经数次反复后，申请笔录证言的当事人将所有询问及答复记录下来，寄给法庭速记员。法庭速记员在申请笔录证言的当事人及其律师未在场情况下将询问及答复向证人宣布。

　　只要当事人合理送达了笔录证言的通知，即可在开庭审理时使用笔录证言作为证据，笔录证言除可作为证据证明案件事实外，还可以对质证言，特别是利用证人出庭证言与笔录证言之间的矛盾影响其证言的可信性。任何诉讼当事人皆可以不同目的使用笔录证言（美国《联邦民事诉讼规则》第32条第1款(2)项）。如因证人死亡或证人与法院距离遥远等原因不能出庭作证时，当事人可直接使用笔录证言（第32条第1款(3)项）。英美法系国家证据法排除传闻证据，而使用笔录证言。

　　英国新《民事诉讼规则》第34章以15条的篇幅规定了“笔录证言与证人出庭作证”，内容包括：证人传唤令状、证人传唤令状之签发、协助下级法院或法庭签发证人传唤令状、送达证人传唤令状的期间、送达证人传唤令状的主体、证人获取差旅费和因时间损失取得补偿之权利、证人证言、询问证人、强制证人出庭、听审程序中笔录证言的运用、被询问人在国外时——请求函等。英国新《民事诉讼规则》之实施细则《诉讼指引》等34章第4～6条对笔录证言的操作作了详细补充：

　　当事人可以申请法院签发命令，要求证人在法官、证人询问官、法院任命的其他人面前宣誓作证并接受询问。如当事人获得法院证人询问官询问宣誓证人的命令，则须：(1)向王座法院法官秘书处(the Masters, Secretary,s Dedpartment)涉外诉讼部(the Foreign Rrocess Section)申请指派证人询问官；(2)向证人询问官告知有关事项，并提供所有必需的诉讼文书副本；(3)向宣誓证人提供其往返询问地点的差旅费以及证人时间损失的补偿费用。为确保宣誓证人的证言记录全面，法院或者证人询问官可以允许采取录音或者录像形式记录，但笔录证言须由证人询问官或者适任的法院速记员以书面形式记录。如果笔录证言未逐词记录的，则须尽可能包括宣誓证人的陈述；证人询问官可以逐词记录他所认为重要的任何特定问题和回答。

　　如宣誓证人未出席询问程序接受询问，或者拒绝宣誓、或者回答任何合法问题或者提交任何书证的，证人询问官将出具证人未出席或拒绝回答之证明，证明可包括任何有关对证人行为或者出席询问程序的评判。法院如认为适当，将根据当事人的申请签发要求证人出庭作证之命令，并且还可签发要求宣誓证人承担因其未出席或者拒绝回答问题所产生的一切费用。宣誓证人如故意拒不遵守，依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证命令，可对其提起藐视法庭诉讼。

　　笔录证言须：(1)由证人询问官签署；(2)如对笔录证言有任何修正，须由证人询问官和宣誓证人共同签名；(3)证人询问官须就如下事项在笔录证言上签注：(a)陈述询问证人的时间；(b)宣誓证人拒绝签署笔录证言的记录以及他不签署证言的理由；(c)由证人询问官将笔录证言送交受理法院存档备案。

　　当事人希望向国外的人调取证言的，高等法院可以向其指定的宣誓证人所在国司法当局签发请求函。申请前款所指命令应适用《民事诉讼规则》第23章之规定，采取申请通知的方式提出申请。

　　2.质问书(interrogatories)

　　质问书是一方当事人以书面形式向对方当事人提出的质问。质问书只适用于当事人之间，不得向诉讼外第三人提出。一方当事人有权向对方当事人送达质问书，对方当事人受送达后须以书面形式答复当事人提问，并附宣誓词，即如作伪证愿负法律责任。如对方当事人对质问有异议，可以叙述异议理由，代替对质问的答复。

　　在诉讼实践中，当事人一般都先向对方当事人送达质问书，要求对方当事人答复，以了解有关证人的姓名、住址及其他信息，随后再采取笔录证言或其他证据开示方法收集证据。对方当事人有义务答复质问书，也有义务向对方开示与质问书内容有关的信息，且须提供他了解的信息。如在产品责任诉讼中，原告向被告送达下列事项内容的质问书：(1)在开发、设计、实验及制造该产品的过程中所有参加人员的姓名、住所、职务；(2)在开发、设计、实验及制造该产品过程中的档案及其主要内容，并告知现在保管该档案人的名字、住所及职务；(3)被告是否曾经遇到过此次产品责任事故同类的诉讼及次数，并请求具体叙述其情况；(4)是否从市场上回收过类似产品，如有则需具体说明。从这个质问书例子可看到，质问范围非常广泛，说明它是收集与案件有关信息的重要手段。

　　美国《联邦民事诉讼规则》第33条第1款规定：对方当事人须于收到质问书后30日内向提出质问的当事人送达答复书。但被告可在收到起诉状和传唤状后45天之内予以答复。根据当事人的申请，法院可延长答复或异议的期间。如当事人既不答复质问书又不提出异议，法院可签发命令强制其答复。当事人不答复质问而提出异议的，须有正当理由，包括：(1)质问的问题属保密特权或者律师为开庭审理准备的诉讼资料；(2)质问的问题模糊不清，无法答复；(3)答复质问书将过分加重被质问人的负担等。当事人不得以质问的问题在法庭上将不会被采纳为证据为由，拒绝答复或提出异议。当事人提出的质问不得超过25个问题，如有正当理由，或当事人达成协议，或经法院许可，质问的问题可以超过该限制。

　　3.要求提供文书和物证

　　根据美国《联邦民事诉讼规则》第34条规定，要求提供文书和物证是收集对方当事人或诉讼外第三人持有或控制下的文书或物证的一种手段。

　　如果要求查阅对方当事人的书面材料，在请求书上应记载欲查阅文件的目录。查阅的具体日期可在对方当事人答复后再确定。要求提供文书，须写明是原件还是复印件。请求书还要特别注明，如对方当事人以保密特权为由拒绝提供文书和物证，应告知其保密特权的文书目录，以便请求方的当事人判断保密特权的申请是否有效。对要求提供文书或物证的请求书，被请求人须以书面方式对能否提供该文书进行答复，如不答复则视为放弃异议。被请求人拒绝提供文书之理由，通常包括：保密特权；律师为开庭审理准备的诉讼资料；证据及有关信息无关联性以及过分加重被请求人的负担等。接到请求书后不答复的，请求方可向法院申请强制答复，或申请对其进行制裁，或申请驳回诉讼，或申请作出缺席判决等。

　　4.身体和精神检查

　　根据美国《联邦民事诉讼规则》第35条的规定，当事人可请求对方当事人或者当事人监护的或在其依法控制下的人进行身体或精神检查。在自然人的身体和精神状态成为争点的情况下，当事人可向法院提出检查身体或精神状态的申请，法院认为有正当理由(good cause)的，可签发命令，指定检查官、检查日期、检查地点、检查方法、检查范围以及检查条件（第35条第1款）。在上述五种证据开示的方法中，只有身体和精神检查须经法院许可方能进行，而其他则一般无需经法院许可。

　　（六）保护令(protective order)

　　一般来说，证据开示程序无须法院参与，通常只在当事人之间进行。但如果对方当事人滥用证据开示程序，或者当事人为保护其商业秘密的，当事人可申请法院介入，签发保护令。

　　美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定，当事人不得利用证据开示程序对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫、不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝开示证据之理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（第26条第3款）。1979年美国通过了《统一商业秘密法》(Uniform Trads Secrets Act)第5条规定：“依据本法进行的诉讼，法院应以合理手段保护商业秘密。合理手段包括：证据开示程序中的保护令、非公开审判、封存诉讼记录、诉讼参与人非经法院许可禁止公开诉讼所涉及的商业秘密等。”当事人申请保护令后，法院是否签发保护令须考虑如下因素：审查证据开示对象是否属于商业秘密；公开该秘密是否会造成申请人重大损失等情形；未公开信息是否会影响司法公正。是否对隐私权进行保护，也须采用申请保护令的方法，由法院自由裁量。

　　根据美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款之规定，法院签发保护令，可采取如下一种或多种保护措施：(1)不进行自主开示或证据开示；(2)自主开示或开示只能在指定时间和地点的特定条件下进行；(3)开示只能在由请求证据开示的当事人主张的方法之外以其他方法进行；(4)不得质问一定的事项，或者自主开示或证据开示的范围须限制于一定的事项；(5)法院指定以外的人不得参加证据开示程序； (6)封存笔录证言，经过法院允许之后方可启封；(7)不得披露商业秘密、其他秘密的研究、开发成果或商业信息，或者只能根据法院指定的方法进行开示；(8)几方当事人同时提交的封存的特定文书或信息，须依据法院命令方得启封。

　　英国新《民事诉讼规则》第31.19条关于“禁止开示和查阅书证之请求”规定：(1)人们有权以开示书证将损害公共利益为由，申请法院允许其禁止对某一书证的开示，这一申请无需通知其他方当事人。(2)除法院另有指令外，法院根据前款作出的命令无须送达其他方当事人，任何人不得查阅。(3)希望主张有权利或责任禁止查阅全部或部分书证的人，须以书面形式作出声明，声明内容包括：他具有上述权利或责任及其理由。(4)本条第(3)款所指声明须在开示书证清单上载明；如果没有开示书证清单的，向希望查阅书证的人提出。(5)当事人可以提出申请，要求法院就是否应支持依据本条第(3)款提出的请求作出命令。(6)为对依据本条第(1)款提出禁止开示的请求或者依据本条(3)款提出的禁止查阅之请求作出命令，法院可以要求申请禁止开示或查阅书证的人提交书证；以及要求任何人对此作出说明，不论其是否为当事人。(7)依据本条第(1)款或者第(5)款提出的申请须有证据支持。(8)基于书证的开示或查阅将损害公共利益之原因，而许可或要求禁止开示或查阅书证的任何法律规则，皆不受本章规定之影响。

　　（七）法院在证据开示中的作用及违反证据开示程序的制裁(sanctions)

　　法院的司法权是保障诉讼行为顺利进行、程序规则实施乃至确保司法公正目标实现之前提和基础。法院基于诉讼指挥权和裁判权，可以作出一系列限制和保护当事人开示权利的命令，对保障当事人依法行使开示权利和适当履行开示义务具有重要作用。法院在证据开示中的地位和作用主要表现为两个方面：

　　一是对审前证据开示的范围、内容、手段和期间等加以限制，对证据开示申请作出适当处理。审前证据开示一般由当事人及其律师进行，无需法院介入，这是由于在目前的证据开示制度中强制性自主开示占主导地位，开示的范围明晰、手段确定、程序简单，且不按规定开示相应证据将产生不利后果。同时，诉讼拖延是困扰世界绝大多数国家的司法问题，诉讼当事人为迅速解决纠纷，也存在尽快向对方开示必要证据之动因，以达成和解或刑事诉讼中所谓的辩诉交易，或者促成简易判决。但如当事人不能或不愿直接开示证据时，则需申请法院介入，由法院对证据开示作出命令。

　　二是对违反证据开示规则或法院开示命令的行为给予制裁。法院对违反证据开示规则或开示命令的行为进行制裁，通常需考虑拒绝开示证据的原因、动机、过错程度、危害性质、危害程度以及是否有其他适当的救济方法，在对法院、申请当事人、被申请的当事人或诉讼外第三人、社会公众各方利益进行公正衡平基础上，进行自由裁量。

　　美国《联邦民事诉讼规则》第37条规定了“不开示或不协助开示之制裁”。其中包括了强制开示或开示命令的申请；不遵守命令之制裁；虚假或误导性开示及拒绝自认；不出席庭外录取证言，拒不答复质问书及检查之制裁；当事人拒不参加当事人会议制定证据开示计划之制裁。其中，第5、6款已废除。法院采取制裁措施旨在保证证据开示程序的顺利运作，防止滥用证据开示程序。

　　美国法院虽有广泛的制裁权，但具体原则上并不依职权直接作出，而需根据当事人提出的制裁申请(motion)，经审查作出制裁或驳回申请之决定。这可谓美国证据开示程序之重要特点。在当事人主义诉讼模式下，法院居中立立场，似乎没有什么职权，但事实上，美国法院在审判中拥有较广泛的权力，只是法院行使职权的程序不同于职权主义诉讼模式。在当事人主义诉讼模式下，法院原则上不直接依职权作出制裁、直接推进诉讼程序的进行或直接对诉讼进行干预，而通常以当事人申请为前提，当事人之间解决不了问题时申请法院介入，而法院一旦介入权力也不小，直至可宣告当事人藐视法庭，这可谓当事人主义诉讼模式的一大特点。而职权主义诉讼模式区别于当事人主义诉讼模式的重心在于，法官可依职权直接推进诉讼程序的进行，直接启动如保全、执行等子程序或附带程序，或直接对诉讼参与人的诉讼行为进行干预。

　　1.要求强制开示的申请及法院命令。根据美国《联邦民事诉讼规则》第30、31条之规定，当录取证言时证人拒不答复问题；或者根据第30条第2款(6)项之规定，公法人、私法人、合伙、团体或政府机构不按规定指定以其名义作证的人；或者当事人不答复质问书、拒不检查身体及精神状态的，请求开示证据的当事人，根据第37条第1款(2)项之规定，可向管辖法院提出强制开示证据之申请。法院依自由裁量签发命令，要求当事人遵守证据开示义务，且可责令其承担因强制开示而产生的费用。根据美国《联邦民事诉讼规则》第37条第1款(4)项之规定，法院给予当事人听审机会后，可责令被申请人负担申请人因申请而产生的合理费用，包括律师费。但被申请人证明不开示、答复或异议有充分理由的，不在此限。英国、德国、法国等国的民事诉讼，败诉方应负担包括胜诉方律师费在内的诉讼费用，美国民事诉讼不适用律师强制主义，诉讼费用不含律师费。但因强制对方当事人开示所产生的费用，包括律师费，不论诉讼胜败，法院都责令被强制的当事人承担。

　　2.对不遵守法院命令的制裁。美国《联邦民事诉讼规则》第37条第2款规定，如当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出如下制裁：

　　(1)免除一方证明责任。与命令有关事实或其他指定事实，依获得命令的当事人所宣称的诉讼目的视为已经证明。

　　(2)禁止提出证据。法院对不遵守命令的当事人，可禁止其对所指出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其对所指出的请求或抗辩进行证明，或者禁止其对指定的事物作为证据提出。如禁止提出的证据是案件的主要事实，对诉讼有决定性影响，法院还可以驳回诉讼。依据英国新《民事诉讼规则》第35.13条关于“未开示签定结论之后果”之规定，未开示鉴定结论的当事人在开庭审理时不得使用未开示的鉴定结论，也不得传唤专家证人出庭以口头方式作证，法院同意的除外。

　　(3)驳回诉讼或缺席判决。对不遵守命令的当事人，法院可宣布诉答文书全部或部分无效，或在其遵守命令之前中止诉讼程序，或撤销全部或部分诉讼程序，或对不遵守命令的人作出败诉的缺席判决。

　　(4)判处藐视法庭罪。当笔录证言证人收到法院命令后拒绝宣誓或答复，或当事人不遵守证据开示命令，或当事人不遵守依据第26条第6款当事人会议的命令等情形时，法院可裁决其藐视法庭。当事人或诉讼外第三人触犯民事上藐视法庭罪，处以罚金或拘留。这是不遵守法院命令的最严重的制裁措施。

　　三、我国民事审判实践中的证据开示评价与反思

　　近年来，我国推行了一系列以确保司法公正为目的，以公开审判为重心，以强化庭审功能、当事人举证责任和合议庭职权为内容的全面审判方式改革，审判程序在诉讼技术上具有了少许对抗制特征。为保障司法公正和促进诉讼效率，实行证据开示制度十分必要。在民事审判实践中，我国部分地区试行了庭前证据交换，但存在着不少问题，必须认真反思，以便移植并构建与我国环境特征相适应的证据开示制度。

　　（一）我国民事审判实践中的证据开示评价

　　我国民事诉讼法律规范对证据开示没有作任何规定。1998年6月最高法《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对民事证据制度进行较大的变革。1999年10月最高法《人民法院五年改革纲要》第16条指出，民事、经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。而广东省高院则在全国率先制订《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，并于1999年9月1日起实施。该规则共16条，明确规定了庭前交换证据的形式和程序。合议庭应当在举证期限届满后及时组织当事人进行证据交换，当事人互换证据后，需重新举证的，法官可视情况进行第二轮证据交换。适用简易程序审理的案件，由于法律关系单一，案情简单，不进行证据交换。同时，该规则设置了举证时限制度。在举证期限内因客观原因无法举证的，当事人可以申请延期举证。当事人在举证期限内不举证，视为放弃举证，超过举证期限后以及在申诉中提出新证据，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能法律后果。另外，还规定了当事人对证据无法自行收集提供时，申请法院调查取证的程序和范围。

　　我国广东省法院试行的庭前交换证据与外国的证据开示制度相比，具有如下特点：

　　1.法律性质。我国的庭前交换证据必须由合议庭组织当事人互换证据，是法官主导型的证据开示。而外国的证据开示是当事人主导型的证据开示，一般由当事人及其律师进行，原则上法院不干预，只有在一定情形下当事人申请法院介入的，法院才依申请作出命令或者进行制裁。

　　2.开示范围。我国的庭前交换证据的范围比外国的范围窄，而且规定不明确、不具体。外国的证据开示范围规定非常详细，且从反面规定了证据开示范围之限制，包括各种保密特权和律师为开庭审理准备的诉讼资料等。

　　3.开示方法。外国的证据开示方法多样，如美国《联邦民事诉讼规则》规定了笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认、检查身体和精神状态五种。而我国的庭前交换证据的形式单一，只是由法官组织当事人相互交换，而且多数情况下当事人各方并不见面。通常的做法是，当事人起诉时按被告和第三人人数提交证据副本，法院送达传票、起诉状副本时也送达证据副本，要求被告和第三人提交答辩时提交证据副本，如开庭前提交的，再由法官送达证据副本给原告，但在司法实践中，被告和第三人通常是在第一次开庭时提交答辩状。这样，当事人相互开示证据的目的并不能达到，但是原告一方对他方开示，反而使当事人在诉讼中的地位不对等。

　　4.开示次数。在我国的庭前交换证据中，法官可视情况进行第二轮的证据交换，事实上因第一轮证据交换都不完全、不对等，所以更谈不上第二轮交换了。而外国的证据开示依不同方法有不同的次数，如未经法院许可，不得进行10次以上的证据开示，也不能重复录取同一证人的证言，未经许可，签发质问书不得超过25次，当事人达成协议的除外。而且，在两种制度的运作过程中，我国的庭前交换证据制度呈萎缩趋势，在目前的运行环境中无法发挥功能，而外国的证据开示制度因置身于当事人主义诉讼模式环境中，当事人及其律师进行了充分的运用，因而，立法上体现为限制证据开示的次数。

　　5.开示的前提。外国的证据开示制度的前提之一，是诉讼请求在开庭审理前固定化，在刑事诉讼中称之为起诉状一本主义。而我国民事诉讼法规定庭审期间诉讼请求可以变更、增加、可以提出反诉，这样使得庭前举证、交换证据难以落实。

　　6.开示制度的完备性。外国的证据开示制度已是一整套庞大的证据程序规则，包括诸多非常重要而我国的庭前证据交换未包括的制度，如制定证据开示计划的当事人会议、在庭外对证人录取证言的程序、要求提供文书物证、要求自认、要求进行身体精神检查之申请程序、法院的各种命令、自主开示等。尤其是自主开示，非常值得我们借鉴。我国的庭前交换证据程序极不健全，而且值得提及的是，我国的庭前证据交换依据《民事诉讼法》之规定，设置了申请法院调查取证的程序和范围，而这在外国的证据开示制度中是不可能和不可想象的。

　　7.法律后果。我国的庭前交换证据虽然也规定了法律后果，即超过举证期限不举证的，视为放弃举证，逾期举证的，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能之后果。当事人在申诉中提出新证据，无正当理由的，也承担举证不能之后果。但上述法律后果并无《民事诉讼法》之依据，且与民事诉讼法规定的“以事实为依据”原则相抵触，因而无法真正得到落实。而外国的证据开示制度规定了多种严厉制裁措施，甚至可处以藐视法庭罪，不履行证据开示义务的法律后果严厉、明确。

　　8.法律效力。我国的庭前证据交换未规定在民事诉讼法律规范之中，不具备程序上的法律效力，广东省高院有关规定并不具备法律上的拘束力，且对民事诉讼法作了“实质性”变更，与现行《民事诉讼法》的冲突不可调和，即使违反也不一定出现所谓举证不能之法律后果，因而无法得到落实。

　　从上述特点我们可以看出，我国庭前证据交换与外国的证据开示制度相比差别巨大，称之为本质区别也不为过，只能说是对外国证据开示制度的最初步和最粗糙的模仿，谈不上移植，甚至移植的变种都算不上。而且，更可透过对其特点的分析了解它所存在的多重缺陷，特别是与其所赖以生存的运行环境不相融，结合实践的运作情况，我们可以得出这样一个结论：我国的庭前证据交换存在多种先天性致命障碍，根本无法得到落实，并且在司法实践中确实没有得到落实，基本上没有达到规则制定者的预期目标。

　　（二）移植证据开示制度必须考虑的几个因素

　　对我国庭前证据交换反思提出了一个重要的实践课题，便是移植国外先进的证据开示制度。随着民事审判方式改革的深入，司法实践日益呼唤着证据开示制度的出台，我国设置证据开示制度的条件已基本具备，应考虑借鉴国外的证据开示制度，构建符合我国国情的证据开示规则。笔者在此仅提出我国移植证据开示制度需考虑的一些因素，关于具体的证据开示制度之构架，将另撰文论述。

　　证据开示制度在发现案件真实、促进和解、解决纠纷、保障当事人实质性接近正义方面，产生了十分重要的作用。但同时，证据开示制度也存在着一些问题，尤其是被滥用，而导致司法资源的较大浪费和诉讼成本的节节攀升。而且，证据开示制度的顺利运行并非绝对的、无条件的，因此，考察其运行环境，对于移植该项制度也至关重要。移植证据开示制度必须克服外国有关制度的缺陷，尽可能防止被滥用，培育证据开示制度要求的运行环境，根据我国目前的法制环境和民事司法运行环境，设置既与先进国家的证据开示制度接近又符合中国国情的证据开示制度。

　　1.证据开示制度的缺陷

　　证据开示制度本身也存在着一定的缺陷，如程序再简洁也可以称之为繁琐，未聘请律师的当事人易受制和被动，因而要求律师制度发达、当事人素质和律师数量质量提高，以及当事人尽量由律师代理，由此又将增加诉讼成本。证据开示制度还“可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如，当诉讼一方了解了对方准备召唤出庭证人的名字和住址，可能对证人进行威胁利诱，极端的甚至消灭其存在。”“如果承认庭审前的证据开示，庭审中的调查和辩论活动将被‘低调处理’，使庭审在一定程度上失去意义，在诉讼中还可能产生无谓的混乱。”〔3〕(P.159-160)

　　2.证据开示制度的大量被滥用

　　任何一项法律制度在实现其立法目的——或宣示特定权利、或设置一定义务、或弥补法律漏洞等的同时，也往往会产生新的漏洞。没有穷尽绝对真理、十全十美、无懈可击的法律，对于以钻法律空子为长的职业律师而言，尤其如此。因而笔者认为，民事诉讼法上诚实信用原则的勃兴也将成为新千年民事诉讼制度完善的方向之一。在审前程序中，当事人的诉讼活动主要围绕证据开示程序展开，而随着证据开示范围扩大，证据开示几乎成为拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。一些不诚实信用的律师利用证据开示制度，拖延诉讼，干扰他方当事人的诉讼活动，逼迫经济上处于劣势的当事人接受不合理的要求。美国副总统奎尔在1991年8月13日在亚特兰大召开全美法律家协会年会报告指出，美国1988年全年的民事诉讼新收案件有1800万宗，平均结案时间14个月。如在一个反托拉斯诉讼中，证据开示程序进行了10年还未结束，其中原告在开庭审理前的最终陈述书就有25万页。 1994年英国高等法院民事案件的审理期限平均仍为163周，其它地区高等法院的审理期限平均为189周。诉讼变成了当事人经济实力和忍耐程度的较量，迫使经济实力弱、忍耐力差的当事人撤回起诉或接受不利之和解。令人惊诧的是，证据开示制度的引进，原本是为了提高诉讼效率，但随着这一制度的日益完备，它却走向了自身的对立面，成为诉讼拖延的主要武器和重要原因。证据开示制度的另一目的是司法公正，促进当事人真正对等，但时至今日，其实在效果也恰恰使之回归到它本来所反叛的“经济基础决定诉讼结果论”。

　　3.证据开示制度的运行环境

　　诉讼体制环境。证据开示制度基本上可以算是当事人主义或者准当事人主义诉讼模式下一项具体的诉讼制度，运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实，法院不能依职权主动收集调查，这也是辩论主义的基本要求。而根据我国《民事诉讼法》之规定，除当事人对自己主张有责任提出证据外，法院还有职责全面调查核实证据，甚至裁判依据的事实都可不限于当事人主张之范围，实行“以事实为依据”的实事求是和有错必纠的审判原则，以追求客观真实为直接目的。我国民事诉讼法也没有设立辩论主义所要求的举证时限和证据失权制度。如果有新的证据，即使在二审、甚至在再审程序，皆应采纳新的证据，而不管该证据是否为当事人或其律师为诉讼拖延目的故意在原审诉讼不予提出。在这种民事诉讼制度背景下，即使建立了证据开示制度，也无法得到切实贯彻，制度设计的目标——诉讼效率和司法公正，只能是可望而不可及的立法理想。如1999年9月1日实施《广东省法院民事、经济案件庭前交换证据暂行规则》后，广东省某市法院审理的一宗经济案件中，当事人A在开庭前未按法院“举证须知”提出证据，原定开庭日期过后才委托律师参与诉讼。合议庭依庭前交换证据有关规定不接受A提出的证据，并准备判决A败诉。但A的代理人主张，庭前交换证据的规定与现行《民事诉讼法》相冲突，现行法律没有证据失权之规定，同时列举各种理由，如当事人法律意识淡薄、法定代表人一直在国外等，并通过向市法院及上级法院领导汇报等非法律程序途径，使合议庭接受了超举证期限的证据。可见，移植的证据开示是否发挥作用与诉讼体制环境有着直接关系。

　　法制环境。证据开示制度作为证据法重要的有机组成部分，脱离整个证据法则运行是难以想象的。证据开示制度动作比较良好的国家有一个特点，即证据法则都十分完备。而我国目前尚没有证据法典，有关证据的法律规定主要见之于三大诉讼法，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切要求制定一部完备的证据法典。只有这样，证据开示制度作为证据法中一项相对独立的制度，相对而言，才能更加运转顺利。证据开示制度主要由当事人及其律师在审前进行，因而还要求律师的素质提高。美国证据开示程序效果较佳的原因之一，是律师数量众多且素质较高。不仅要提高律师的素质，还要强化律师的信用，使民事诉讼法上的诚实信用原则得到落实，不将证据开示程序作为拖延诉讼、压服弱势当事人的策略。

　　政治经济环境。从我国实行公有制经济为主导、多种所有制经济共同发展的基本经济制度来看，证据开示制度的实施也隐含着冲突。如果国有企业参与诉讼时因未遵守证据开示义务而导致证据失权，无疑将使国有资产遭受损失，对直接责任人、主管领导的处罚并不足以弥补国家的损失，而依据“保护国有经济”之宪法原则，当然是证据开示制度应让位于确保国有经济不受损失的原则。由于证据开示制度以及其他诸多的法律制度对国有企业并不具有刚性约束，反过来，也将“激励”对证据开示等法律制度的轻视，因为它可能并不会产生法律条文所宣示的“法律后果”。进而，我们知道，集体企业也是公有制企业，难道不应该加以保护吗？而其他性质的企业难道不可以借用公有之名义要求这种“法外保护”吗？如果再进一步深入考察我国目前司法环境的负面因素，比如，司法不公正的现象，法官行使司法权受到各种干预和利益引诱等，证据开示制度的实施更将是一个无穷弹性的气球。

　　诉讼观念环境。在一般的中国人眼里，“一年官司十年仇”，打官司就意味着翻脸，成为仇人。“厌讼”是中国传统思想文化在诉讼观念方面的突出表现。在中国，所谓的和解主要是指诉前和解，一旦打了官司，和解的可能则变得非常小，这也是与西方国家所不同的地方。人们会问，难道与对方打官司还要将自己的底牌给对方看吗？难道提交证据材料晚一刻，证据就不能被采纳吗？难道“客观事实”摆在这里，法院能看着不管？不是“以事实为依据”吗？不实事求是的话，不是还有党和政府吗？在当事人的诉讼观念里，法院是党和政府的法院，是“人民”的法院，“人民法院为人民”，实事求是，有错必纠。法院不纠，还有上级法院、检察抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”。这种诉讼观念环境令证据开示制度的实施增添了不少难度。

　　因此，移植证据开示制度，首先必须促进其运行环境的优化。比如，在诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实，法院不能依职权主动收集调查。要完善法制环境，制定证据规则，修订民事诉讼法，培植法治思想，改变传统的诉讼观念。就经济背景而言，要落实法人治理结构，使公有企业真正成为独立承担民事责任的法人主体等。研究尤其是构建一项法律制度，仅注意其本身之规定是片面和不够的，必须透视到隐藏在其背后的深层次的前提基础和运行环境。本文的写作目的，其实不仅仅是研究证据开示制度，用意更在于通过研究具体的制度而反思我国的民事诉讼体制、诉讼模式、诉讼观念、诉讼文化，乃至整个政治经济法制大环境。
　

【参考文献】
　　赵秉志主编.香港刑事诉讼程序法[M].北京：北京大学出版社，1996.
　　[美]哈德泽.美国民事诉讼法导论[M].张茂译.北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[日本]早稻田司法考试研究中心编.刑事诉讼法（下册）.东京：早稻田大学出版社，1988.

                                                                                                                              注释:
                  陈石狮等：《事证开示制度(Discovery)与发现真实》，民诉法研究会第50次研讨纪录《民事诉讼法之研讨》，民事诉讼法研究基金会出版，1996年10月。
   当然，英国、澳大利亚、加拿大等国后来也移植了类似于美国的证据开示制度。
   如特别具有代表性的是英国，英国90年代以来的民事诉讼改革取得重大成果，1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》(Civil Procedure Rules)正式生效，这是近几十年以来英国全面反思民事司法制度、酝酿大变革所取得的跨世纪的成就，可谓英国民事诉讼改革的里程碑，是英国民事司法制度现代化的全新起点。见徐昕：《英国民事诉讼改革之进程——兼评〈英国民事诉讼规则〉的特点》，《清华法律评论》第3辑，2000年。
   本文引用的英国《民事诉讼规则》、《民事诉讼规则》之实施细则《诉讼指引》条文，见徐昕译，英国《民事诉讼规则》之证据部分，即将出版。
   陈石狮等：《事证开示制度(Discovery)与发现真实》，《民事诉讼法之研讨》民诉法研究会第50次研讨纪录，民事诉讼法研究基金会出版，1996年10月。
   如对有关商业秘密事项录取证言，法院可只准请求笔录证言的一方律师参加，不准当事人本人参加等。
   陈石狮等，《事证开示制度(Discovery)与发现真实》，《民事诉讼法之研讨》民诉法研究会第50次研讨纪录，民事诉讼法研究基金会出版，1996年10月。
                                                                                                                  出处:《政法论坛》（2000－05）

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