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孙笑侠
五、职权主义与当事者主义
实体法上存在着权力本位主义和权利本位主义两种法律类型,因而并存着国家干预与意思自治这样两种不同的法律意识形态,由它们又分别产生出了职权主义和当事者主义两种截然不同的程序模式,这在另一种层面上又演化出了程序法上的强制本位与合意本位这一对基本矛盾。在具体制度的不同层面上又表现为纠问制与对抗制、职权原则与处分原则、法官主动性与法官消极性,等等。国家与公民、权力与权利的立场和本位一旦具体化为程序中的司法官与当事人,那么程序的两个价值序列也出现了有趣的变化——职权主义因代表国家,必然与程序的外在价值相结合,当事人主义因代表个体,则将程序的内在价值转化为当事人的自身利益。国家基于宏观的立法,将职权主义与程序之外的各种利益价值进行了权衡,将法律外的经济、道德、政治因素作为程序的实体目标。而程序内的当事人则不再把程序外的宏观的经济、道德和政治问题作为他们关心的重点,而是把他们自己的利益作为衡量程序善恶的标准。
职权主义与当事人主义这两种程序力量、模式和精神之间总是呈现变量式的关系。在不同时期可以有所侧重和倾向,在不同国家也有不同的侧重和倾向。比如在德国刑事程序发展过程中,曾有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增强的保护无辜者的要求,促使纠问程序大约从1848 年开始向现代刑事程序的转变。拉德布鲁赫说,现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则) ,同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则) 。〔45〕以民事诉讼为例,近代欧洲各国在19 世纪末以前诉讼中的自治与合意的成份比较高。当时各国流行的观念都把民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分,其支配性的诉讼观念或诉讼思想是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象,认为民事诉讼从根本上看仍然属于“当事者之间的事情”。但是,从19 世纪行将结束开始,民事诉讼中的权力和强制的成份大为增强。这是随着 诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一观念转变,诉讼过程中法院所发挥的主导作用得到了加强。〔46〕
职权主义是强制本位体现出来的法律精神,它具体表现在纠问制当中。在今天看来,纠问制的主要功绩在于“使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责”,其严重错误在于“将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事者合为一体”,〔47〕如果说控辩程序依循的是“没有人告状,就没有法官”,那么纠问程序的本质就是在没有人控告的情况下,由法官依职权干预。如果说控辩程序是在原告、被告和法官之间进行,那么纠问程序则只在法官与被告两方之间进行。〔48〕
关于对抗制与纠问制利弊问题,一直是见仁见智。有学者比较赞赏地评论对抗制说,“没有一种已知的替代物,作为一种企及真相的手段,可在有效性与正当性方面与它匹敌。它当然不是一种依靠权威发现新事物的方法,也不是一种能企及所有真相的方法。”〔49〕可是也有反对者认为谁也不能断言对抗式程序是发现真相的最佳程序,恰恰相反,它实际上在确认事实方面是相当糟糕的。〔50〕日本诉讼法学者棚赖孝雄指出了对抗制背后的弱势,他说自由对于意思自治是不可或缺的,它内在地具有散漫或恣意等因素,要使意思自治真正成为社会构成的一般原则,就必须导入一种“连带的契机”。〔51〕再说纠问制,尽管它常常被认为不如对抗制优越,但是也有人认为纠问制至少与对抗制同样行之有效。〔52〕一位研究比较司法程序的学者断言,法国刑事上的纠问制至少与对抗制一样行之有效。对抗制不过是一种表面合理的审判制度。对现存的对抗式程序补偏救弊确有必要,程序法已朝这方面发展。〔53〕
所以,当今世界各国都以当事者主义和职权主义兼收并蓄为原则。〔54〕这本身就说明了强制本位与合意本位各有千秋,它们各自的优点在任何程序中都或多或少地并存着,而且交织成为一对基本矛盾,此长彼消,交互作用。当然,这并不说明除国家官方外的人们对两种模式没有倾向性。有西方学者为了证实两种程序之中究竟哪种更能够揭示案件的事实,曾在法学院的学生中进行过一项试验,结果表明这样的结论:“在原来对当事人不利的案件中,只有律师以当事人为中心时,对抗制产生更多的有利于当事者的信息。在这些条件下对抗制对弱的一方明显有利。而在任何条件下纠问制都没有产生更多的信息。试验者最后说,如果律师不以法院为中心,不考虑与法院工作人员和其他律师的和谐的关系,对抗制能更多更好地为司法服务。”〔55〕
国别—模式 法官在审判中的态度 法官成份 证据规则 谁对程序进行控制 事实与证据提供原则 起诉与终止的权利 法官听审方式
美国对抗制(当事者主义) 法官庭前活动积极主动 陪审团作用式微 许多精细严格证据规则不再使用 当事者 当事者提供 当事者享有 口头和直接性原则
德国纠问制(职权主义) 全过程积极主动 职业法官主导吸收非职业法官参与 法官自由心证 当事者 当事者提供 当事者享有 采用口头和直接性原则
发展趋势 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同
图表2 美国与德国民事诉讼程序趋势比较(黑框内表示各自的变化)
职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。因此不同文化背景下的各国诉讼程序模式,应当由各国根据自己的不同特点来作出相反方向的调整,这是十分必要的。就当今两大法系的融合趋势来看,强制本位与合意本位也在趋于结合,被两大法系不同国家所吸收。以美国与德国为例(见图2) ,我们可以看到两种倾向、两种本位结合的趋势。职权主义与当事人主义(强制本位与合意本位) 在中国近十余年的司法改革中也表现得十分活跃。现行刑事诉讼法的庭审方式就是法官职权主义因素与对抗制因素的共存以及独特的混合。〔56〕在中国本土,职权主义与当事者主义这一对矛盾表现得有一些特殊性,由于中国古代的诉讼“是从政府下达的上下关系,而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”,〔57〕中国今天的司法实践告诉我们,我们对于当事人主义的深刻意义总是持排斥态度。因此当代中国法官(法院)“超职权主义”倾向实际上已根深蒂固到了难以通过这种制度层面的改革来纠正。
当事人主义的意义何在? 从事程序的社会心理学研究的学者约翰·蒂伯(John Thibaut) 和劳伦斯·沃克(Laurens Walker) 的研究表明,当事人虽然在冲突尖锐时总是意识到由第三方来决定结果的必要性,但他们同时又对于解纷的过程阶段抱有强烈的自主愿望。这种对第三方弱控过程而强控决定的偏爱,反映了主导美国法的程序对抗制,该结论一开始就被假设为具有文化局限性;如果当事人是来自审问式程序的国家,则他们的文化背景将使他们优先选择由第三人控制过程和结果的解纷模式。然而,在法国和德国的同样试验却发现,具有上述国家文化背景的人们也偏爱由当事人对过程阶段掌握高度自主权。也就是说,这种倾向并非为抗辩式体制下的人们所独有。同时数据资料显示,决定人们倾向的核心是人们认为当事人自主过程的程序更公正。当然,约翰·蒂伯和劳伦斯·沃克的调研对象局限于大学生,这使得其研究结论的可信度打了折扣。继后,泰勒(Tyler) 的一项研究调查了曾与警察打过交道的芝加哥居民,询问了他们是否对警察或法院的处理过程和结果满意。结果表明,对处理过程公正性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素。〔58〕
那么,为什么当事人如此重视过程,关注程序公正呢? 学者们提出了多种假设。我大致把他们分为“工具性”解释、“价值表达”说、统一说(社会象征性) 、仪式说、“精神治疗”说、“合意困难”说。
蒂伯和沃克推测当事人及旁观者相信过程控制将最终促进分配正义。布雷特(Brett) 比较了仲裁和调解的程序,并提出加一假设,她说在仲裁中过程自主是决定控制的替代物,这样使当事人形成他们能在一定程度上把握结果的印象。与这些着重于当事人获得对自己有利的结果的“工具性”解释相比较,泰勒、拉辛斯基(Rasinski) 和斯波迪克(Spodich) 提出的过程控制之所以重要,是因为它使当事人有机会让第三方倾诉他的故事。这种“价值表达”说认为,争端解决的一个重要功能是象征性,即向第三方倾诉冤屈就是目的本身。林德和泰勒认为“, 工具性”解释和“价值表达”这两种观点是相抵触的。而美国学者尼尔·维德马认为这两种观点的假设之间并不存在矛盾,而是具有互补性的关系,它们之间可以被并入一个统一的工具视角。他说,倾诉自己的故事比争端解决途径提供的结果更重要,倾诉是对社会关系是非问题的象征性表述。他还认为,在任何时候,陷入争端的当事人对自身地位价值的表述具有工具性功能,即帮助当事人在心理上调整对社会的感受。〔59〕
伯尔曼所谓“仪式——象征法律客观性的形式程序”,也解释了程序公正对当事人的意义。他说:“施用这类标记(指法官袍服,法庭布置,尊敬的辞令,等等——笔者注) 的目的是,不仅使法官本人,而且也使得所有其他参与审判过程的人,使全社会的人都在灵魂深处体会到,肩负审判重任者必得摈除任何个人癖好,个人偏见,任何先入为主的判断。……每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。于是,法律正义的崇高信念——客观、公正、一致、平等、公平——就被戏剧化了。”〔60〕
另外,有学者还从人们的心理上找到原因。波斯纳还认为诉讼具有一种精神发泄或者治疗作用,这种作用没有得到足够的注意。认为自己的权利被破坏了的人们心中有气,他们想有一个场合来出出这口气。许多审判法官都观察到——波斯纳说自己也偶尔观察到——即使原告败诉,原告的感觉也比他没有机会在公众场合说出他的不满时要好,在这样的场合,这种不满如果没有得以证明是正确的,至少也被认真对待了。〔61〕
日本学者谷口安平似乎是在“工具性”解释的基础上,提出鉴于正确结果难以把握,程序是合意达成的唯一场所,我把它归纳为“合意困难”说。他在中国所作的题为“程序公正”讲座中谈到:“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。”〔62〕由于人们通常都无法了解正确的结果是什么,因此他们着眼于证据,保证程序是公平的。我们已经说过,当不清楚什么是恰当的结果时,人们往往最关注程序公正。程序是他们唯一能达成一致的地方,而且他们一旦同意了程序,则无论是何结果,都必须接受所同意的程序带来的结果。
我们不妨对这个问题作这样的理解,当事人对程序公正如此信赖的原因有多方面,包括:
(1) 程序公正能够使当事人相信他们能在一定程度上把握住了结果;程序公正弥补了当事人对结果难以把握的恐慌; (2) 程序公正使当事人有机会向第三方倾诉他个人的故事以及对社会的感受; (3) 程序公正使当事人感受到日常生活中所没有的仪式时空中的崇高感和庄严感; (4) 程序公正使当事人在精神方面得到“治疗”; (5) 在双方统一的意见难以达成的情况下,程序是他们唯一能达成一致的地方,程序公正是他们首要的期望。所以在中国的条件下,我们应当充分重视程序对于当事人的意义,重视程序中的当事人主义。
结 语
正是因为程序存在内在与外在的两个序列的价值标准,所以法律程序存在着上述四对基本矛盾。其中程序目标、大众逻辑、实体倾向、职权主义是程序外在价值(标准) 的派生物,成为程序结构性要素的一个方面;程序手段、职业逻辑、程序倾向、当事人主义是程序内在价值的派生物,成为程序结构性要素的另一方面。这些矛盾总是处于对立统一的矛盾运动之中。在程序中,人们切身的实体利益或公共组织预期的实质目标,只有通过各种程序技术和结构来实现,因此法律特有的这种内容与形式的关系始终贯穿于人类的法律活动,其效果就是始终交织着程序外与程序内的各种矛盾因素的结构性的运动。矛盾对立统一的各方在不同的时间、不同的空间以及不同的条件下,可以有不同的表现。它们就象处于座标正负两极的不同方向上的一定量,可以被人们根据时空条件的需要而作出相应的调整。
中国背景下的程序基本矛盾运动应当进行特定方向的矫正。在程序目标与程序手段的矛盾之间,我们应当摒弃过多考虑程序目标中的直接成本而忽略程序手段中的程序自身价值。在大众逻辑与专门逻辑的矛盾之间,目前首先应当克服平民化的大众逻辑,提倡职业化的专门逻辑。
在实体倾向与形式倾向的矛盾之间,应当克服中国传统的法律实质主义倾向,在形式倾向的基础上去探寻法律实质主义。在职权主义与当事人主义的矛盾之间,显然要向当事人主义倾斜,走出超职权主义的泥潭。了解程序的基本矛盾,不仅对于一国法律程序模式的选择、建构与完善,具有意义,而且对于我们正确对待程序现象的利弊、科学运用法律程序具有重要意义。 注释:
〔45〕[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997 年版,第122 页以下。
〔46〕前引〔45〕,拉德布鲁赫书,第121 页。
〔47〕从立法例来看,这一变化开始于约100 年前的奥地利民事诉讼法,然后分别在1930 年德国民事诉讼法的修改和1971 年以后法国民事诉讼法的全面修订中得到反映。英美法系也背离传统的诉讼竟技观而倾向于重视法院在诉讼指挥中发挥更有力作用。美国从1938 年制定的联邦民事诉讼规则到目前为止的一系列法律修改过程显示了这一动向,而最近关于“管理者型法官”的理论也正是这种倾向在学说上的反映之一。
〔48〕西方有一句对于纠问制作评价的法律格言,叫作“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师”。
〔49〕[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992 年版,第17 页。
〔50〕贝勒斯用了大量篇幅论述了对抗制的弊端。参见前引〔5〕,贝勒斯书,第39 页以下。
〔51〕[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994 年版,第120 页。
〔52〕〔53〕 前引〔5〕,贝勒斯书,第43 页。
〔54〕“当事者主义”是始于法国、德国的民事诉讼的基本原则之一,法国《新民事诉讼法典》在坚持这一原则的同时,也兼采“职权主义”。参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999 年版。
〔55〕这项试验设计者首先交给学生假设的案件,告诉他们为审判准备“当事人”的材料。“审判”分别在对抗制、纠问制和混合制中进行。由于设计者控制交给“律师”的每个案件的信息量,他们最终能测量在不同的审判程序和条件下传给“法官”的信息量的多少,从而判断究竟哪种诉讼程序能够揭示更多的案件事实。参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994 年版,第193 页以下。
〔56〕参见龙宗智:《论我国刑事庭审方式》,《中国法学》1998 年第4 期。
〔57〕[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社1999 年版,第111 页。
〔58〕See Neil Vidmar, The Origins and Consequences of Procedural Fairness ,Law &Social Inquiry , (Journal of the American Bar Foundation Volume 15 ,Number 4 ,Fall 1990) Published by The University of Chicago Press pp. 879 —880。
〔59〕Neil Vidmar, The Origins and Consequences of Procedural Fairness ,Law &Social Inquiry , (Journal of the American Bar Foundation Volume 15 ,Number 4 ,Fall 1990) Published by The University of Chicago Press pp. 881 —884
〔60〕[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991 年版,第46 页以下。
〔61〕前引〔18〕,波斯纳书,第260 页。
〔62〕[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996 年版,第5 页以下。
出处:《法学研究》 |
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孙笑侠
五、职权主义与当事者主义
实体法上存在着权力本位主义和权利本位主义两种法律类型,因而并存着国家干预与意思自治这样两种不同的法律意识形态,由它们又分别产生出了职权主义和当事者主义两种截然不同的程序模式,这在另一种层面上又演化出了程序法上的强制本位与合意本位这一对基本矛盾。在具体制度的不同层面上又表现为纠问制与对抗制、职权原则与处分原则、法官主动性与法官消极性,等等。国家与公民、权力与权利的立场和本位一旦具体化为程序中的司法官与当事人,那么程序的两个价值序列也出现了有趣的变化——职权主义因代表国家,必然与程序的外在价值相结合,当事人主义因代表个体,则将程序的内在价值转化为当事人的自身利益。国家基于宏观的立法,将职权主义与程序之外的各种利益价值进行了权衡,将法律外的经济、道德、政治因素作为程序的实体目标。而程序内的当事人则不再把程序外的宏观的经济、道德和政治问题作为他们关心的重点,而是把他们自己的利益作为衡量程序善恶的标准。
职权主义与当事人主义这两种程序力量、模式和精神之间总是呈现变量式的关系。在不同时期可以有所侧重和倾向,在不同国家也有不同的侧重和倾向。比如在德国刑事程序发展过程中,曾有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增强的保护无辜者的要求,促使纠问程序大约从1848 年开始向现代刑事程序的转变。拉德布鲁赫说,现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则) ,同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则) 。〔45〕以民事诉讼为例,近代欧洲各国在19 世纪末以前诉讼中的自治与合意的成份比较高。当时各国流行的观念都把民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分,其支配性的诉讼观念或诉讼思想是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象,认为民事诉讼从根本上看仍然属于“当事者之间的事情”。但是,从19 世纪行将结束开始,民事诉讼中的权力和强制的成份大为增强。这是随着 诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一观念转变,诉讼过程中法院所发挥的主导作用得到了加强。〔46〕
职权主义是强制本位体现出来的法律精神,它具体表现在纠问制当中。在今天看来,纠问制的主要功绩在于“使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责”,其严重错误在于“将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事者合为一体”,〔47〕如果说控辩程序依循的是“没有人告状,就没有法官”,那么纠问程序的本质就是在没有人控告的情况下,由法官依职权干预。如果说控辩程序是在原告、被告和法官之间进行,那么纠问程序则只在法官与被告两方之间进行。〔48〕
关于对抗制与纠问制利弊问题,一直是见仁见智。有学者比较赞赏地评论对抗制说,“没有一种已知的替代物,作为一种企及真相的手段,可在有效性与正当性方面与它匹敌。它当然不是一种依靠权威发现新事物的方法,也不是一种能企及所有真相的方法。”〔49〕可是也有反对者认为谁也不能断言对抗式程序是发现真相的最佳程序,恰恰相反,它实际上在确认事实方面是相当糟糕的。〔50〕日本诉讼法学者棚赖孝雄指出了对抗制背后的弱势,他说自由对于意思自治是不可或缺的,它内在地具有散漫或恣意等因素,要使意思自治真正成为社会构成的一般原则,就必须导入一种“连带的契机”。〔51〕再说纠问制,尽管它常常被认为不如对抗制优越,但是也有人认为纠问制至少与对抗制同样行之有效。〔52〕一位研究比较司法程序的学者断言,法国刑事上的纠问制至少与对抗制一样行之有效。对抗制不过是一种表面合理的审判制度。对现存的对抗式程序补偏救弊确有必要,程序法已朝这方面发展。〔53〕
所以,当今世界各国都以当事者主义和职权主义兼收并蓄为原则。〔54〕这本身就说明了强制本位与合意本位各有千秋,它们各自的优点在任何程序中都或多或少地并存着,而且交织成为一对基本矛盾,此长彼消,交互作用。当然,这并不说明除国家官方外的人们对两种模式没有倾向性。有西方学者为了证实两种程序之中究竟哪种更能够揭示案件的事实,曾在法学院的学生中进行过一项试验,结果表明这样的结论:“在原来对当事人不利的案件中,只有律师以当事人为中心时,对抗制产生更多的有利于当事者的信息。在这些条件下对抗制对弱的一方明显有利。而在任何条件下纠问制都没有产生更多的信息。试验者最后说,如果律师不以法院为中心,不考虑与法院工作人员和其他律师的和谐的关系,对抗制能更多更好地为司法服务。”〔55〕
国别—模式 法官在审判中的态度 法官成份 证据规则 谁对程序进行控制 事实与证据提供原则 起诉与终止的权利 法官听审方式
美国对抗制(当事者主义) 法官庭前活动积极主动 陪审团作用式微 许多精细严格证据规则不再使用 当事者 当事者提供 当事者享有 口头和直接性原则
德国纠问制(职权主义) 全过程积极主动 职业法官主导吸收非职业法官参与 法官自由心证 当事者 当事者提供 当事者享有 采用口头和直接性原则
发展趋势 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同 趋同
图表2 美国与德国民事诉讼程序趋势比较(黑框内表示各自的变化)
职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。因此不同文化背景下的各国诉讼程序模式,应当由各国根据自己的不同特点来作出相反方向的调整,这是十分必要的。就当今两大法系的融合趋势来看,强制本位与合意本位也在趋于结合,被两大法系不同国家所吸收。以美国与德国为例(见图2) ,我们可以看到两种倾向、两种本位结合的趋势。职权主义与当事人主义(强制本位与合意本位) 在中国近十余年的司法改革中也表现得十分活跃。现行刑事诉讼法的庭审方式就是法官职权主义因素与对抗制因素的共存以及独特的混合。〔56〕在中国本土,职权主义与当事者主义这一对矛盾表现得有一些特殊性,由于中国古代的诉讼“是从政府下达的上下关系,而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”,〔57〕中国今天的司法实践告诉我们,我们对于当事人主义的深刻意义总是持排斥态度。因此当代中国法官(法院)“超职权主义”倾向实际上已根深蒂固到了难以通过这种制度层面的改革来纠正。
当事人主义的意义何在? 从事程序的社会心理学研究的学者约翰·蒂伯(John Thibaut) 和劳伦斯·沃克(Laurens Walker) 的研究表明,当事人虽然在冲突尖锐时总是意识到由第三方来决定结果的必要性,但他们同时又对于解纷的过程阶段抱有强烈的自主愿望。这种对第三方弱控过程而强控决定的偏爱,反映了主导美国法的程序对抗制,该结论一开始就被假设为具有文化局限性;如果当事人是来自审问式程序的国家,则他们的文化背景将使他们优先选择由第三人控制过程和结果的解纷模式。然而,在法国和德国的同样试验却发现,具有上述国家文化背景的人们也偏爱由当事人对过程阶段掌握高度自主权。也就是说,这种倾向并非为抗辩式体制下的人们所独有。同时数据资料显示,决定人们倾向的核心是人们认为当事人自主过程的程序更公正。当然,约翰·蒂伯和劳伦斯·沃克的调研对象局限于大学生,这使得其研究结论的可信度打了折扣。继后,泰勒(Tyler) 的一项研究调查了曾与警察打过交道的芝加哥居民,询问了他们是否对警察或法院的处理过程和结果满意。结果表明,对处理过程公正性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素。〔58〕
那么,为什么当事人如此重视过程,关注程序公正呢? 学者们提出了多种假设。我大致把他们分为“工具性”解释、“价值表达”说、统一说(社会象征性) 、仪式说、“精神治疗”说、“合意困难”说。
蒂伯和沃克推测当事人及旁观者相信过程控制将最终促进分配正义。布雷特(Brett) 比较了仲裁和调解的程序,并提出加一假设,她说在仲裁中过程自主是决定控制的替代物,这样使当事人形成他们能在一定程度上把握结果的印象。与这些着重于当事人获得对自己有利的结果的“工具性”解释相比较,泰勒、拉辛斯基(Rasinski) 和斯波迪克(Spodich) 提出的过程控制之所以重要,是因为它使当事人有机会让第三方倾诉他的故事。这种“价值表达”说认为,争端解决的一个重要功能是象征性,即向第三方倾诉冤屈就是目的本身。林德和泰勒认为“, 工具性”解释和“价值表达”这两种观点是相抵触的。而美国学者尼尔·维德马认为这两种观点的假设之间并不存在矛盾,而是具有互补性的关系,它们之间可以被并入一个统一的工具视角。他说,倾诉自己的故事比争端解决途径提供的结果更重要,倾诉是对社会关系是非问题的象征性表述。他还认为,在任何时候,陷入争端的当事人对自身地位价值的表述具有工具性功能,即帮助当事人在心理上调整对社会的感受。〔59〕
伯尔曼所谓“仪式——象征法律客观性的形式程序”,也解释了程序公正对当事人的意义。他说:“施用这类标记(指法官袍服,法庭布置,尊敬的辞令,等等——笔者注) 的目的是,不仅使法官本人,而且也使得所有其他参与审判过程的人,使全社会的人都在灵魂深处体会到,肩负审判重任者必得摈除任何个人癖好,个人偏见,任何先入为主的判断。……每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。于是,法律正义的崇高信念——客观、公正、一致、平等、公平——就被戏剧化了。”〔60〕
另外,有学者还从人们的心理上找到原因。波斯纳还认为诉讼具有一种精神发泄或者治疗作用,这种作用没有得到足够的注意。认为自己的权利被破坏了的人们心中有气,他们想有一个场合来出出这口气。许多审判法官都观察到——波斯纳说自己也偶尔观察到——即使原告败诉,原告的感觉也比他没有机会在公众场合说出他的不满时要好,在这样的场合,这种不满如果没有得以证明是正确的,至少也被认真对待了。〔61〕
日本学者谷口安平似乎是在“工具性”解释的基础上,提出鉴于正确结果难以把握,程序是合意达成的唯一场所,我把它归纳为“合意困难”说。他在中国所作的题为“程序公正”讲座中谈到:“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。”〔62〕由于人们通常都无法了解正确的结果是什么,因此他们着眼于证据,保证程序是公平的。我们已经说过,当不清楚什么是恰当的结果时,人们往往最关注程序公正。程序是他们唯一能达成一致的地方,而且他们一旦同意了程序,则无论是何结果,都必须接受所同意的程序带来的结果。
我们不妨对这个问题作这样的理解,当事人对程序公正如此信赖的原因有多方面,包括:
(1) 程序公正能够使当事人相信他们能在一定程度上把握住了结果;程序公正弥补了当事人对结果难以把握的恐慌; (2) 程序公正使当事人有机会向第三方倾诉他个人的故事以及对社会的感受; (3) 程序公正使当事人感受到日常生活中所没有的仪式时空中的崇高感和庄严感; (4) 程序公正使当事人在精神方面得到“治疗”; (5) 在双方统一的意见难以达成的情况下,程序是他们唯一能达成一致的地方,程序公正是他们首要的期望。所以在中国的条件下,我们应当充分重视程序对于当事人的意义,重视程序中的当事人主义。
结 语
正是因为程序存在内在与外在的两个序列的价值标准,所以法律程序存在着上述四对基本矛盾。其中程序目标、大众逻辑、实体倾向、职权主义是程序外在价值(标准) 的派生物,成为程序结构性要素的一个方面;程序手段、职业逻辑、程序倾向、当事人主义是程序内在价值的派生物,成为程序结构性要素的另一方面。这些矛盾总是处于对立统一的矛盾运动之中。在程序中,人们切身的实体利益或公共组织预期的实质目标,只有通过各种程序技术和结构来实现,因此法律特有的这种内容与形式的关系始终贯穿于人类的法律活动,其效果就是始终交织着程序外与程序内的各种矛盾因素的结构性的运动。矛盾对立统一的各方在不同的时间、不同的空间以及不同的条件下,可以有不同的表现。它们就象处于座标正负两极的不同方向上的一定量,可以被人们根据时空条件的需要而作出相应的调整。
中国背景下的程序基本矛盾运动应当进行特定方向的矫正。在程序目标与程序手段的矛盾之间,我们应当摒弃过多考虑程序目标中的直接成本而忽略程序手段中的程序自身价值。在大众逻辑与专门逻辑的矛盾之间,目前首先应当克服平民化的大众逻辑,提倡职业化的专门逻辑。
在实体倾向与形式倾向的矛盾之间,应当克服中国传统的法律实质主义倾向,在形式倾向的基础上去探寻法律实质主义。在职权主义与当事人主义的矛盾之间,显然要向当事人主义倾斜,走出超职权主义的泥潭。了解程序的基本矛盾,不仅对于一国法律程序模式的选择、建构与完善,具有意义,而且对于我们正确对待程序现象的利弊、科学运用法律程序具有重要意义。 注释:
〔45〕[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997 年版,第122 页以下。
〔46〕前引〔45〕,拉德布鲁赫书,第121 页。
〔47〕从立法例来看,这一变化开始于约100 年前的奥地利民事诉讼法,然后分别在1930 年德国民事诉讼法的修改和1971 年以后法国民事诉讼法的全面修订中得到反映。英美法系也背离传统的诉讼竟技观而倾向于重视法院在诉讼指挥中发挥更有力作用。美国从1938 年制定的联邦民事诉讼规则到目前为止的一系列法律修改过程显示了这一动向,而最近关于“管理者型法官”的理论也正是这种倾向在学说上的反映之一。
〔48〕西方有一句对于纠问制作评价的法律格言,叫作“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师”。
〔49〕[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992 年版,第17 页。
〔50〕贝勒斯用了大量篇幅论述了对抗制的弊端。参见前引〔5〕,贝勒斯书,第39 页以下。
〔51〕[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决和审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994 年版,第120 页。
〔52〕〔53〕 前引〔5〕,贝勒斯书,第43 页。
〔54〕“当事者主义”是始于法国、德国的民事诉讼的基本原则之一,法国《新民事诉讼法典》在坚持这一原则的同时,也兼采“职权主义”。参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999 年版。
〔55〕这项试验设计者首先交给学生假设的案件,告诉他们为审判准备“当事人”的材料。“审判”分别在对抗制、纠问制和混合制中进行。由于设计者控制交给“律师”的每个案件的信息量,他们最终能测量在不同的审判程序和条件下传给“法官”的信息量的多少,从而判断究竟哪种诉讼程序能够揭示更多的案件事实。参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994 年版,第193 页以下。
〔56〕参见龙宗智:《论我国刑事庭审方式》,《中国法学》1998 年第4 期。
〔57〕[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社1999 年版,第111 页。
〔58〕See Neil Vidmar, The Origins and Consequences of Procedural Fairness ,Law &Social Inquiry , (Journal of the American Bar Foundation Volume 15 ,Number 4 ,Fall 1990) Published by The University of Chicago Press pp. 879 —880。
〔59〕Neil Vidmar, The Origins and Consequences of Procedural Fairness ,Law &Social Inquiry , (Journal of the American Bar Foundation Volume 15 ,Number 4 ,Fall 1990) Published by The University of Chicago Press pp. 881 —884
〔60〕[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991 年版,第46 页以下。
〔61〕前引〔18〕,波斯纳书,第260 页。
〔62〕[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996 年版,第5 页以下。
出处:《法学研究》
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