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王福华 上海交通大学法学院 教授
2. 英美法系国家的保全程序结构
诉讼保全制度在美国的民事诉讼中被称作临时措施, 其目的在于保持终局判决的完整性。[6](P262) 其临时措施主要有三种, 形成对讼争权利保护的梯级配置。这些措施包括: 扣押财产、临时禁令、初步禁令。
若对初步禁令仔细加以研究, 不难发现它在程序保障方面的两个突出特点: 首先是它突出了保全中的程序保障, 即审理保全请求时法院必须在充分保障当事人诉讼权利的前提下履行相应的程序步骤, 不得在未通知当事人的情况下作出保全决定。其次, 是将保全程序与对本案的审理有机地结合起来, 借以提高诉讼效率和提高对保全程序的重视程度, 具体表现为: 听审与基于实体的开庭审理往往合并在一起, 在对初步禁令的申请开始听审之前或之后, 法院可以命令将基于实体的开庭审理提前与该申请的听审合并进行。即使没有这种合并命令, 基于实体的开庭审理所许可的初步禁令申请所依据的任何证据, 就成为开庭审理记录的一部分。作为程序保障的具体措施, 美国的临时禁令, 只有在明文规定情况下才可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师作出（11）。[7](P278) 即便是不经通知而发布的临时禁令, 法院也要尽可能早地给予审理。为防止申请人滥用临时禁令请求权, 美国的民事诉讼法对申请人的权利给予了必要的限制,主要有两种措施: 一是即当申请被审理时, 获得临时禁令的当事人应继续申请初步禁令, 如果该当事人不申请, 法院应当撤销临时禁令; 二是申请人应当提供担保, 提供的担保金额应是法院认为适当的, 用于支付被错误地禁止或限制的当事人可能遭受的损失或损害。
英国的财产保全制度是由著名的马利华禁令予以规定的（12）。一般来说, 英国的民事保全程序应遵循四项原则: 其一, 原告必须就其所知道的事情作出充分、坦率的陈述;
其二, 原告必须说明其请求的细节、请求金额以及被告对抗其请求的事实与法律依据;
其三, 原告必须证明被告在法院辖区内有财产; 其四, 原告必须说明在判决执行前被告的财产有被转移的风险。该理由并不要求充分, 但必须有, 而且只以被告在国外为理由是不充分的。根据英国判例, 凡法院认为行使马利华禁令尚不能达到目的时, 法院有权作出辅助性的裁定。[8](P5)
三、民事保全制度中程序保障的规则构成
民事保全程序所涵盖的各个环节, 从当事人申请到法院对申请的审理, 从法院作出
保全决定(裁定或判决) 到当事人对保全提出异议, 从法院对保全异议的审理再到当事人的上诉, 呈现出诸多且复杂的程序组合。因此, 建构合理的民事保全程序及其规则应当着眼于根据各个程序的具体性质确定不同的审理方式, 使各个程序环节具有程序保障的针对性并使保全程序个别化。其核心则是限制法院的程序裁量权的过渡膨胀和滥用。
(一) 申请保全与审理程序
首先, 一般来讲, 法院在受理当事人申请保全的初始阶段就应当根据当事人请求保全的性质考虑采取保全的措施来决定所采用的程序。在大陆法系国家, 具体地将这一程序落实到区别为假扣押、假处分和决定暂时地位的假处分。其次, 法院可以根据书面审理作出保全决定, 在进行审寻时通常只审寻债权人, 个别情况下才会审询证人, 而且法院对审询的结果可以不制作记录。尤其在大陆法系国家“决定暂时地位的假处分”这种保全程序中, 原则上必须一次性地经过口头辩论或对债务人审寻, 这种规定强化了对债务人的程序保障, 给债务人以准备防御的机会。进行口头辩论, 法官也可以主导询问。
再次, 送达对于保全程序中程序保障的建构具有特殊意义。当事人之间以及当事人和法院之间的沟通与信息的传达是程序保障的重要构成要素, 因此, 法院一旦决定组织双方当事人进行口头辩论, 则在原则上必须履行送达这一严格程序。根据该原则, 必须保证送达并保留送达回证, 而且还可以采用类似于留置送达的方式送达。但考虑到保全程序毕竟不同于实体审理, 故在送达方法上应与民事诉讼法中规定的一般送达方法有所不同, 可以采用适当的方法送达辩论期日的通知。现代通讯手段为迅捷地送达此类文书提供了技术手段, 如电话、传真、电子邮件等, 充分利用这些手段非但不会限制程序保障, 反而能提高程序的效率。此外, 在送达方面为减少法院的负担, 很多国家规定当事人提出的保全申请书和书证都不必通过法院送达, 而由自己或己方律师直接送达对方债务人。在保全程序中类似的文书如果已经交给法院的话, 当事人之间可以直接交往, 这往往被称为保全程序中的当事人主义。
(二) 保全异议程序
作为程序保障的一般要求, 当事人提起保全异议后, 法院必须组织债权人和债务人当庭举证、质证和认证, 所以, 保全异议程序要求更为严格的程序规则。为此各国法律规定了若干的特别规则, 如: 首先, 如果不经过口头辩论或当事人双方出庭, 法院将不能就保全异议作出任何决定; 其次, 只有在当事人双方都能出庭的情况下才能审寻当事人或证人; 再次, 原则上, 审理保全异议应当由更具经验的法官来进行, 以在审判组织上充实保全程序中的程序保障。
(三) 撤销保全程序
撤销保全有三种情况, 即: 由于没有提起本案诉讼的撤销(只适用于诉前保全的情形) 、情况变更的撤销、特别情况时的撤销。在这些程序之中, 决定是否撤销保全命令(裁定或判决) 与审理保全异议同样, 要求极为慎重地审理。对撤销的程序, 各国立法有不同规定, 学界看法也不尽相同。一种观点认为, 关于撤销诉讼保全问题应开庭解决, 适用普通程序, 苏俄民事诉讼法典的规定即是如此; 另一种观点认为, 通过开庭解决保全异议势必导致程序繁琐, 将简单的程序问题做复杂化的处理, 这对当事人和法院都不方便, 所以坚持在立法上规定民事保全的消灭的原因, 消灭的原因出现时该保全裁 定自然失去效力, 而不规定撤销的程序。笔者认为, 从程序保障的视角观察, 当事人之间就立法上规定的保全事由是否出现而发生争执的可能性是存在的, 所以, 保全裁定自动失效几乎是不可能的。因此设定解决程序, 并使该解决程序司法化就非常必要。
(四) 民事保全文书的论理性
与法院作出的实体判决相比, 民事保全的决定(裁定或判决) 文书中叙及的理由应当是简略的, 但如对保全理由叙述的过于简略, 也有失却程序保障功能之虞。在这里,根据一般原则对于经过口头辩论的保全事项应当记入笔录, 并载明作出决定的理由。对于没有经过口头辩论和审寻当事人的事项, 则只应当写明法官从当事人保全申请中发现的争点, 对于法院的保全理由应当作简单的叙述。
四、加强我国保全程序的程序保障的理论设想
上面叙及的民事保全制度的基本程序构成和程序保障的规则要求, 给处于改革十字路口的我国民事保全制度的建构以启示。
(一) 民事保全的审判组织
如果没有公正且有能力的审判机关, 任何程序保障将变得毫无意义, 尤其是在要求迅速、适当判断的保全程序中其意义更为重大。所以, 在民事保全程序中对重大的保全事项, 操作程序并作出保全裁定的审判组织应当是集体的形式, 即组成合议庭, 尤其是对保全异议和请求撤销保全裁决绝对应当由合议庭这种集体审判组织审理并作出判断;只有对当事人的权益不构成重大影响的事项的保全, 才可以由独任法官审理并裁决。
(二) 为法院提供可供选择的审理方式体系
建立书面审理、口头辩论和审寻程序等适应不同案件需要的审理方式, 以便于法院根据保全案件的具体情况通过裁量选择适当的审理方式。而在这其中, 当事人获得程序保障的程度是考量选择适用保全审理方式的重要要素之一。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段, 既要尽可能地满足债权人的保全需要, 又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合, 保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。对一般的保全事项, 则可以采用慎重程度相对较低的“审寻”方式, 由法官在询问一方或双方当事人, 或询问证人的基础上作出保全裁定。
1. 法院是采取口头辩论还是书面审理, 其衡量标准只能是被选用的审理方式是否能够满足程序保障的要求。在民事保全程序中, 口头辩论与围绕着实体问题的辩论是不同的, 因为民事保全程序是决定程序, 即使进行口头辩论, 程序本身依然保持决定程序的性质。目前, 我国的法院还没有充分地意识到正当程序理念和规则在民事保全中的价值, 对保全事项的处理方法基本上沿袭的是行政化的手段。可以说, 引入口头辩论是实现保全制度向司法化转变的突破口。
2. 审寻程序的设立和运用。对不需要进行口头辩论的保全事项, 法院可以审寻当事人和证人, 对于是否需要作出保全裁定也可以要求当事人提供证据, 达到稀明程度,以便法院能够对争议的事项进行调查。为实现审寻方式中也有必要的程序保障, 要给予当事人以准备的时间。而且, 在具体适用审寻程序时还应当具体考虑程序的运作效率, 简化审寻笔录。
3. 赋予当事人以保全程序中审理方式的选择权。在保全事项的审理中, 当事人在任何时候都可以请求停止口头辩论而改用其他的审理方式, 尤其在提出保全异议和请求撤消保全裁定的程序中, 口头辩论可为任意的选择。
(三) 建构民事保全程序中的权利救济机制, 加强对当事人的权利保护民事保全程序在体系上, 应当包括申请保全命令、提出保全异议的申请、申请撤消保全裁定、针对保全裁定的上诉等审理程序。在这些程序中法院可以根据案件的审理需要, 进行证据调查, 也可以在法官的主持下由双方当事人交互询问证人, 法院还可以依据职权主动进行询问, 法院还可以行使释明权, 在当事人阐述的不够清楚或举证不充分的情况下, 要求当事人就争议中的保全事项进行解释和提供证据。
对于送达方式也应当采用灵活、便捷的方式, 在向当事人送达有关口头辩论期日的通知书时, 可以用电话、传真或电子邮件等方法实施送达。
(四) 完善申请错误的解决程序
1. 申请赔偿主体的范围。根据《民事诉讼法》第96 条的规定: “申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”被申请人自然应属请求权人, 但是申请所发生的错误, 在实践中并不限于申请人和被申请人之间, 还发生在申请人和案外人之间, 案外人因申请人的申请错误所受到的损失, 同样是一种损害赔偿法律关系,是同一机制所制约的, 案外人如不能享有请求权, 对案外人来说是不公正的。根据“有权利就有救济方法”的原则, 案外人同样应享有损害赔偿的请求权。法律上没有规定,应当说是一种疏漏, 可以在修改立法时予以补充。
2. 诉讼保全与诉前保全的处理。按照司法解释的规定, 对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请, 法院应在程序保障当事人诉讼权利的前提下进行审理。裁定正确的, 通知驳回当事人的申请; 裁定不当的, 作出新的裁定变更或者撤销原裁定。对此, 在立法上或实践中应当区别具体情况, 作出个别化处理: (1) 因诉讼保全申请错误, 被申请人对申请人提出的赔偿请求, 对于系属于诉讼中申请错误的, 可随案一并解决; (2) 因申请诉前保全发生错误的, 如果申请人在法定期限内起诉的, 也可随案一并解决; 但对于诉前申请保全发生错误, 申请人未在法定期限内起诉的, 以及本案案外人受到损失的, 因无正在进行的诉讼可系属, 为了保护他们的合法权益不受损害, 根据法律所赋予他们的实体请求权, 他们有权仅就这种损害提起损害赔偿之诉, 并比照普通程序解决。
(五) 建立有条件的保全裁定上诉制度
按照我国现行司法解释, 纠正民事保全中的错误只能通过审判监督程序途径, 由法院自身解决, 即人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定, 发现确有错误, 认为需要撤销的, 应当提交审判委员会讨论决定后, 裁定撤销原裁定。同时, 司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性,即对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉, 没有法律依据, 人民法院应当通知其不予 受理（13）。笔者建议, 如欲建立有效的民事保全程序保障体制, 设置必要的上诉制度是不可或缺的内容。当事人对一审法院作出的保全裁定可以提出异议或请求法院撤销保全裁定, 法院对此作出复议决定后当事人有权提起上诉, 由上级法院进行审理。因此, 我国应当采纳保全裁定的有限上诉体制, 即只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉。然而, 为最大程度地减少对保全程序的滥用, 还应当对保全程序中的上诉权的行使给予必要限制, 这些限制包括: (1) 当上诉法院就当事人提起的针对保全命令的保全异议作出裁判后, 当事人对此再也不能提起保全上诉; (2) 保全上诉程序与审理保全异议的程序大致相同, 在审判组织上必须采纳合议制作出决定。
(六) 规范民事保全裁定书
为规范民事保全行为, 提升保全程序中程序保障的水准, 建议在立法中规定民事保全裁定书在形式和内容上比照民事判决书书写。无论是一审还是二审作出的保全裁定书都应将保全的事实和理由记明, 即使没有经过口头辩论也不能对此给予简单的文字陈述。建议具体规定为: (1) 如果没有经过口头辩论立刻就保全命令的申请作出决定时,则要写明保全决定的主要理由及其对此作的判断; (2) 经过口头辩论或者审寻债务人而把保全申请书送达债务人时, 可以只在裁定书中简单引用保全申请书的内容。(3) 为体现民事保全程序的效率性, 应当允许若干保全事项可以不另外制作决定书, 而记入笔录。(4) 除驳回保全命令申请的决定外, 必须按照民事诉讼法的规定把保全裁定书送达债务人。
民事保全中的程序保障是非常重要的问题, 事关程序公正和对当事人尤其是债务人的权利保护。有鉴于此, 在立法上应确立公正的程序保障规则; 应着意培养法官的程序保障理念, 法官诉讼实践中应当审慎地对待民事保全当事人的程序权利, 并准确地执行具有程序保障功能的程序规定。
注释:
注释：
（11）按照美国民事诉讼制度, 可以不通知对方当事人而发布临时禁令的情形包括: (1) 有事实表明在对方当事人或其律师获得对抗的听审之前, 申请人将遭到直接的不可弥补的权利侵害、损失或损害; (2) 申请人的律师以书面方式向法院证明其为送达通知而做过的努力以及其证明不应发出通知的理由成立。
（12） 马利华禁令是一项旨在阻止被告将其财产转移出法院的管辖区, 并阻止被告在该辖区内处分其财产的制度。禁令由原告单方面用宣誓声明的方式向法院提出。
（13）参见最高人民法院1998 年7 月30 日颁布的《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》(法释1998 第17 号) 。
[6]张茂. 美国国际民事诉讼法〔M〕. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.
[7]白禄铉. 美国民事诉讼法〔M〕. 北京: 经济日报出版社, 1998.
[8]沈达明. 比较民事诉讼法初论(下册) 〔M〕. 北京: 中信出版社, 1991. 出处:《法律科学》2002年第6 |
240331
王福华 上海交通大学法学院 教授
2. 英美法系国家的保全程序结构
诉讼保全制度在美国的民事诉讼中被称作临时措施, 其目的在于保持终局判决的完整性。[6](P262) 其临时措施主要有三种, 形成对讼争权利保护的梯级配置。这些措施包括: 扣押财产、临时禁令、初步禁令。
若对初步禁令仔细加以研究, 不难发现它在程序保障方面的两个突出特点: 首先是它突出了保全中的程序保障, 即审理保全请求时法院必须在充分保障当事人诉讼权利的前提下履行相应的程序步骤, 不得在未通知当事人的情况下作出保全决定。其次, 是将保全程序与对本案的审理有机地结合起来, 借以提高诉讼效率和提高对保全程序的重视程度, 具体表现为: 听审与基于实体的开庭审理往往合并在一起, 在对初步禁令的申请开始听审之前或之后, 法院可以命令将基于实体的开庭审理提前与该申请的听审合并进行。即使没有这种合并命令, 基于实体的开庭审理所许可的初步禁令申请所依据的任何证据, 就成为开庭审理记录的一部分。作为程序保障的具体措施, 美国的临时禁令, 只有在明文规定情况下才可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师作出（11）。[7](P278) 即便是不经通知而发布的临时禁令, 法院也要尽可能早地给予审理。为防止申请人滥用临时禁令请求权, 美国的民事诉讼法对申请人的权利给予了必要的限制,主要有两种措施: 一是即当申请被审理时, 获得临时禁令的当事人应继续申请初步禁令, 如果该当事人不申请, 法院应当撤销临时禁令; 二是申请人应当提供担保, 提供的担保金额应是法院认为适当的, 用于支付被错误地禁止或限制的当事人可能遭受的损失或损害。
英国的财产保全制度是由著名的马利华禁令予以规定的（12）。一般来说, 英国的民事保全程序应遵循四项原则: 其一, 原告必须就其所知道的事情作出充分、坦率的陈述;
其二, 原告必须说明其请求的细节、请求金额以及被告对抗其请求的事实与法律依据;
其三, 原告必须证明被告在法院辖区内有财产; 其四, 原告必须说明在判决执行前被告的财产有被转移的风险。该理由并不要求充分, 但必须有, 而且只以被告在国外为理由是不充分的。根据英国判例, 凡法院认为行使马利华禁令尚不能达到目的时, 法院有权作出辅助性的裁定。[8](P5)
三、民事保全制度中程序保障的规则构成
民事保全程序所涵盖的各个环节, 从当事人申请到法院对申请的审理, 从法院作出
保全决定(裁定或判决) 到当事人对保全提出异议, 从法院对保全异议的审理再到当事人的上诉, 呈现出诸多且复杂的程序组合。因此, 建构合理的民事保全程序及其规则应当着眼于根据各个程序的具体性质确定不同的审理方式, 使各个程序环节具有程序保障的针对性并使保全程序个别化。其核心则是限制法院的程序裁量权的过渡膨胀和滥用。
(一) 申请保全与审理程序
首先, 一般来讲, 法院在受理当事人申请保全的初始阶段就应当根据当事人请求保全的性质考虑采取保全的措施来决定所采用的程序。在大陆法系国家, 具体地将这一程序落实到区别为假扣押、假处分和决定暂时地位的假处分。其次, 法院可以根据书面审理作出保全决定, 在进行审寻时通常只审寻债权人, 个别情况下才会审询证人, 而且法院对审询的结果可以不制作记录。尤其在大陆法系国家“决定暂时地位的假处分”这种保全程序中, 原则上必须一次性地经过口头辩论或对债务人审寻, 这种规定强化了对债务人的程序保障, 给债务人以准备防御的机会。进行口头辩论, 法官也可以主导询问。
再次, 送达对于保全程序中程序保障的建构具有特殊意义。当事人之间以及当事人和法院之间的沟通与信息的传达是程序保障的重要构成要素, 因此, 法院一旦决定组织双方当事人进行口头辩论, 则在原则上必须履行送达这一严格程序。根据该原则, 必须保证送达并保留送达回证, 而且还可以采用类似于留置送达的方式送达。但考虑到保全程序毕竟不同于实体审理, 故在送达方法上应与民事诉讼法中规定的一般送达方法有所不同, 可以采用适当的方法送达辩论期日的通知。现代通讯手段为迅捷地送达此类文书提供了技术手段, 如电话、传真、电子邮件等, 充分利用这些手段非但不会限制程序保障, 反而能提高程序的效率。此外, 在送达方面为减少法院的负担, 很多国家规定当事人提出的保全申请书和书证都不必通过法院送达, 而由自己或己方律师直接送达对方债务人。在保全程序中类似的文书如果已经交给法院的话, 当事人之间可以直接交往, 这往往被称为保全程序中的当事人主义。
(二) 保全异议程序
作为程序保障的一般要求, 当事人提起保全异议后, 法院必须组织债权人和债务人当庭举证、质证和认证, 所以, 保全异议程序要求更为严格的程序规则。为此各国法律规定了若干的特别规则, 如: 首先, 如果不经过口头辩论或当事人双方出庭, 法院将不能就保全异议作出任何决定; 其次, 只有在当事人双方都能出庭的情况下才能审寻当事人或证人; 再次, 原则上, 审理保全异议应当由更具经验的法官来进行, 以在审判组织上充实保全程序中的程序保障。
(三) 撤销保全程序
撤销保全有三种情况, 即: 由于没有提起本案诉讼的撤销(只适用于诉前保全的情形) 、情况变更的撤销、特别情况时的撤销。在这些程序之中, 决定是否撤销保全命令(裁定或判决) 与审理保全异议同样, 要求极为慎重地审理。对撤销的程序, 各国立法有不同规定, 学界看法也不尽相同。一种观点认为, 关于撤销诉讼保全问题应开庭解决, 适用普通程序, 苏俄民事诉讼法典的规定即是如此; 另一种观点认为, 通过开庭解决保全异议势必导致程序繁琐, 将简单的程序问题做复杂化的处理, 这对当事人和法院都不方便, 所以坚持在立法上规定民事保全的消灭的原因, 消灭的原因出现时该保全裁 定自然失去效力, 而不规定撤销的程序。笔者认为, 从程序保障的视角观察, 当事人之间就立法上规定的保全事由是否出现而发生争执的可能性是存在的, 所以, 保全裁定自动失效几乎是不可能的。因此设定解决程序, 并使该解决程序司法化就非常必要。
(四) 民事保全文书的论理性
与法院作出的实体判决相比, 民事保全的决定(裁定或判决) 文书中叙及的理由应当是简略的, 但如对保全理由叙述的过于简略, 也有失却程序保障功能之虞。在这里,根据一般原则对于经过口头辩论的保全事项应当记入笔录, 并载明作出决定的理由。对于没有经过口头辩论和审寻当事人的事项, 则只应当写明法官从当事人保全申请中发现的争点, 对于法院的保全理由应当作简单的叙述。
四、加强我国保全程序的程序保障的理论设想
上面叙及的民事保全制度的基本程序构成和程序保障的规则要求, 给处于改革十字路口的我国民事保全制度的建构以启示。
(一) 民事保全的审判组织
如果没有公正且有能力的审判机关, 任何程序保障将变得毫无意义, 尤其是在要求迅速、适当判断的保全程序中其意义更为重大。所以, 在民事保全程序中对重大的保全事项, 操作程序并作出保全裁定的审判组织应当是集体的形式, 即组成合议庭, 尤其是对保全异议和请求撤销保全裁决绝对应当由合议庭这种集体审判组织审理并作出判断;只有对当事人的权益不构成重大影响的事项的保全, 才可以由独任法官审理并裁决。
(二) 为法院提供可供选择的审理方式体系
建立书面审理、口头辩论和审寻程序等适应不同案件需要的审理方式, 以便于法院根据保全案件的具体情况通过裁量选择适当的审理方式。而在这其中, 当事人获得程序保障的程度是考量选择适用保全审理方式的重要要素之一。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段, 既要尽可能地满足债权人的保全需要, 又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合, 保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。对一般的保全事项, 则可以采用慎重程度相对较低的“审寻”方式, 由法官在询问一方或双方当事人, 或询问证人的基础上作出保全裁定。
1. 法院是采取口头辩论还是书面审理, 其衡量标准只能是被选用的审理方式是否能够满足程序保障的要求。在民事保全程序中, 口头辩论与围绕着实体问题的辩论是不同的, 因为民事保全程序是决定程序, 即使进行口头辩论, 程序本身依然保持决定程序的性质。目前, 我国的法院还没有充分地意识到正当程序理念和规则在民事保全中的价值, 对保全事项的处理方法基本上沿袭的是行政化的手段。可以说, 引入口头辩论是实现保全制度向司法化转变的突破口。
2. 审寻程序的设立和运用。对不需要进行口头辩论的保全事项, 法院可以审寻当事人和证人, 对于是否需要作出保全裁定也可以要求当事人提供证据, 达到稀明程度,以便法院能够对争议的事项进行调查。为实现审寻方式中也有必要的程序保障, 要给予当事人以准备的时间。而且, 在具体适用审寻程序时还应当具体考虑程序的运作效率, 简化审寻笔录。
3. 赋予当事人以保全程序中审理方式的选择权。在保全事项的审理中, 当事人在任何时候都可以请求停止口头辩论而改用其他的审理方式, 尤其在提出保全异议和请求撤消保全裁定的程序中, 口头辩论可为任意的选择。
(三) 建构民事保全程序中的权利救济机制, 加强对当事人的权利保护民事保全程序在体系上, 应当包括申请保全命令、提出保全异议的申请、申请撤消保全裁定、针对保全裁定的上诉等审理程序。在这些程序中法院可以根据案件的审理需要, 进行证据调查, 也可以在法官的主持下由双方当事人交互询问证人, 法院还可以依据职权主动进行询问, 法院还可以行使释明权, 在当事人阐述的不够清楚或举证不充分的情况下, 要求当事人就争议中的保全事项进行解释和提供证据。
对于送达方式也应当采用灵活、便捷的方式, 在向当事人送达有关口头辩论期日的通知书时, 可以用电话、传真或电子邮件等方法实施送达。
(四) 完善申请错误的解决程序
1. 申请赔偿主体的范围。根据《民事诉讼法》第96 条的规定: “申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”被申请人自然应属请求权人, 但是申请所发生的错误, 在实践中并不限于申请人和被申请人之间, 还发生在申请人和案外人之间, 案外人因申请人的申请错误所受到的损失, 同样是一种损害赔偿法律关系,是同一机制所制约的, 案外人如不能享有请求权, 对案外人来说是不公正的。根据“有权利就有救济方法”的原则, 案外人同样应享有损害赔偿的请求权。法律上没有规定,应当说是一种疏漏, 可以在修改立法时予以补充。
2. 诉讼保全与诉前保全的处理。按照司法解释的规定, 对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请, 法院应在程序保障当事人诉讼权利的前提下进行审理。裁定正确的, 通知驳回当事人的申请; 裁定不当的, 作出新的裁定变更或者撤销原裁定。对此, 在立法上或实践中应当区别具体情况, 作出个别化处理: (1) 因诉讼保全申请错误, 被申请人对申请人提出的赔偿请求, 对于系属于诉讼中申请错误的, 可随案一并解决; (2) 因申请诉前保全发生错误的, 如果申请人在法定期限内起诉的, 也可随案一并解决; 但对于诉前申请保全发生错误, 申请人未在法定期限内起诉的, 以及本案案外人受到损失的, 因无正在进行的诉讼可系属, 为了保护他们的合法权益不受损害, 根据法律所赋予他们的实体请求权, 他们有权仅就这种损害提起损害赔偿之诉, 并比照普通程序解决。
(五) 建立有条件的保全裁定上诉制度
按照我国现行司法解释, 纠正民事保全中的错误只能通过审判监督程序途径, 由法院自身解决, 即人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定, 发现确有错误, 认为需要撤销的, 应当提交审判委员会讨论决定后, 裁定撤销原裁定。同时, 司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性,即对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉, 没有法律依据, 人民法院应当通知其不予 受理（13）。笔者建议, 如欲建立有效的民事保全程序保障体制, 设置必要的上诉制度是不可或缺的内容。当事人对一审法院作出的保全裁定可以提出异议或请求法院撤销保全裁定, 法院对此作出复议决定后当事人有权提起上诉, 由上级法院进行审理。因此, 我国应当采纳保全裁定的有限上诉体制, 即只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉。然而, 为最大程度地减少对保全程序的滥用, 还应当对保全程序中的上诉权的行使给予必要限制, 这些限制包括: (1) 当上诉法院就当事人提起的针对保全命令的保全异议作出裁判后, 当事人对此再也不能提起保全上诉; (2) 保全上诉程序与审理保全异议的程序大致相同, 在审判组织上必须采纳合议制作出决定。
(六) 规范民事保全裁定书
为规范民事保全行为, 提升保全程序中程序保障的水准, 建议在立法中规定民事保全裁定书在形式和内容上比照民事判决书书写。无论是一审还是二审作出的保全裁定书都应将保全的事实和理由记明, 即使没有经过口头辩论也不能对此给予简单的文字陈述。建议具体规定为: (1) 如果没有经过口头辩论立刻就保全命令的申请作出决定时,则要写明保全决定的主要理由及其对此作的判断; (2) 经过口头辩论或者审寻债务人而把保全申请书送达债务人时, 可以只在裁定书中简单引用保全申请书的内容。(3) 为体现民事保全程序的效率性, 应当允许若干保全事项可以不另外制作决定书, 而记入笔录。(4) 除驳回保全命令申请的决定外, 必须按照民事诉讼法的规定把保全裁定书送达债务人。
民事保全中的程序保障是非常重要的问题, 事关程序公正和对当事人尤其是债务人的权利保护。有鉴于此, 在立法上应确立公正的程序保障规则; 应着意培养法官的程序保障理念, 法官诉讼实践中应当审慎地对待民事保全当事人的程序权利, 并准确地执行具有程序保障功能的程序规定。
注释:
注释：
（11）按照美国民事诉讼制度, 可以不通知对方当事人而发布临时禁令的情形包括: (1) 有事实表明在对方当事人或其律师获得对抗的听审之前, 申请人将遭到直接的不可弥补的权利侵害、损失或损害; (2) 申请人的律师以书面方式向法院证明其为送达通知而做过的努力以及其证明不应发出通知的理由成立。
（12） 马利华禁令是一项旨在阻止被告将其财产转移出法院的管辖区, 并阻止被告在该辖区内处分其财产的制度。禁令由原告单方面用宣誓声明的方式向法院提出。
（13）参见最高人民法院1998 年7 月30 日颁布的《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》(法释1998 第17 号) 。
[6]张茂. 美国国际民事诉讼法〔M〕. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.
[7]白禄铉. 美国民事诉讼法〔M〕. 北京: 经济日报出版社, 1998.
[8]沈达明. 比较民事诉讼法初论(下册) 〔M〕. 北京: 中信出版社, 1991. 出处:《法律科学》2002年第6
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