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何兵 中国政法大学 教授 , 潘剑锋 北京大学法学院 教授
三、再审制度的再构造
对疑难案件中法律问题是否有正确答案的质疑,并不意味着否定在一般案件里正确答案存在的可能性,也不意味着否认存在错案的可能性,更不意味着对于再审制度的全部否弃,而是承认人类理性的局限性,从而使人们从理想主义的天国回到现实主义的尘世,并进而对于我国现行的再审制度予以再审视。
为维持法律的安定性,各国诉讼立法皆采一事不再理原则,即判决一旦确定,为维持确定判决之安定性,当事人轻易不得对已决事项再行争执。此项原则在英美法系国家贯彻尤为彻底。例如在美国,民事、行政纠纷一经法院判决确定,即不予再审的机会,即使发现判决确有错误亦不再纠正。〔22〕在大陆法系国家,此项原则的贯彻有所缓和,认为,若绝对贯彻法律安定性的要求,绝不考虑特殊情况之存在而赋予重行审判机会,则 无法兼顾判决之正确性及法律实质正义的要求。再审制度正是为调节确定判决之安定性及判决之正确性而存在的法律制度。
为防止再审制度的滥用,各国诉讼立法对于再审的提起定有严格的限制,再审的理由主要限于法院的诉讼程序有重大瑕疵,而不是因为裁判实体上被认为有错误。例如,我国台湾地区民事诉讼法第496 条规定:必须当事人未依上诉主张之事由或不知其事由而未主张之情形,且有下列各款情形之一时,始得以再审之诉对于确定终局判决声明不服: (1) 适用法规显有错误者; (2) 判决理由与主文显有矛盾者; (3) 判决法院之组织不合法者; (4) 依法律或裁判应回避之推事参与裁判者; (5) 当事人于诉讼未经合法代理者; (6) 当事人知他造之住居所,指为所在不明而与诉讼者,但他造已承认其诉讼程序者不在此限; (7) 参与裁判之推事关于该诉讼违背职务犯刑事上之罪者; (8) 当事人之代理人或他造或其代理人关于该诉讼有刑事上应处罚之行为,影响于判决者; (9) 为判决基础之证物,系伪造或变造者; (10) 证人、鉴定人或通译就为判决之基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述者; (11) 为判决之基础之民事或刑事判决及其他裁判或行政处分,依其后之确定裁判或行政处分已变更者; (12) 当事人发现就同一诉讼标的在前已有确定判决或和解、调解或得使用该判决或和解、调解者;(13) 当事人发现未经斟酌之证物或得使用该证物者;但以如经斟酌可受较有利益之裁判者为限。〔23〕分析可见,台湾地区民事诉讼法规定的再审理由主要集中在法院审判程序上存在重大瑕疵,且当事人未按上诉程序提出这些理由。
司法的公正性包括程序的公正和实体的公正。由于判决的实体上正确与否终究很难检验,而且实体法也非完美无缺,为此就程序公正与实体公正而言,公正的程序外观或许更为重要并且可以检测。对于法院的裁判结果不应以头脑中预设的、先验的、客观的“正确答案”来衡量,更主要地,应检验裁判是否按照既定的程序规则公正地作出。缘此,对裁判再审的主要理由应是法官未按程序规则行事,未能保持公正的立场,而不是裁判有“错误”。
就我国而言,不注重判决的既判力和确定性“, 有错必纠”的思想由来已久。古代为了实现这一理想,法律赋予当事人以广泛的翻案权,同时上级机关对于下级司法官保有充分的复审权,审判变成一个由多级官员参与的复杂过程,审判者始终处于被审状态。原审法官一旦被认定“草率定案”就要受到惩戒。〔24〕此种实事求是的司法理想到了现代得到进一步的弘扬,法律设置了广泛的再审制度,导致判决无稳定性可言。胜诉的当事人心中无谱,尚存杞人之忧;败诉的当事人于心不甘,仍作不懈努力。诉讼由此演变成为一场持久战。其后果不仅耗费了大量司法资源,当事人被绑上诉讼的战车,欲罢不能。更为重要的是,对于那些疑难案件而言,我们并不能确信在经过这一系列的诉讼煎熬之后,我们得到的结论即是那个唯一的“正确”的答案,我们历经万水千山所取得的即是“大藏真经”。如此说来,法律设置如此之多的再审渠道,配备如此之多的再审司法官员实无必要。我们认为,对于我国的再审制度应作如下的改造:
(一) 取消检察机关的对生效裁判的抗诉权
我国检察机关抗诉权的一大特色是此种抗诉一经提出即发生再审程序必须开始,判决中止执行的效力。此种抗诉权为世所罕见。就民事、行政诉讼而言,按现行法的规定,此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止判决效力和再一次启动诉讼程序的权力。
就抗诉权的第一个功能即中止判决效力的功能而言,此与诉讼机理严重地相矛盾。判决的权威性体现在判决的最终性和不可争执性,对于生效判决如果允许法院之外的其他国家机关依其意志中止其效力,其实质是法院说了不算。只要有此种权力存在,法院就无安身立命之所。解决法律问题的“刀把子”只能掌握在一个人的手中,这就是法院。这不是谁大谁小的问题,而是保证法律统一性的必然要求。〔25〕
就抗诉权的第二个功能即再一次启动程序而言,其存在的理由据说在于我国的司法现状。由于各种原因,司法不公,裁判质量不保,经过二审终审的案件质量不高,有许多案件由于法律和法律之外的原因不能得 到公正的判决,为此有必要赋予检察机关再一次启动程序的权力。我们认为,这完全可以通过提高审级制度来实现,亦即通过三审终审制度来解决。现行再审制度的实质是将再一次启动程序的“钥匙”交给了检察院而不是当事人。
增加案件的审级,提高终审法院级别的实质意义是将此种启动程序的“钥匙”还给当事人,由当事人自己决定是否继续诉讼。将审级是否继续的权力交给检察机关的弊端在于:
(1) 为保证制度的运转,不得不维持大量的工作人员,耗费有限的国家财政。这些人员如果埋头苦干,有“错”即抗,结果将是裁判既判力的顿失;如果这些人员怠行职权,则国家养活“一干人马”,又何苦来? 正所谓:是进亦忧,退亦忧。
(2) 就利益关系而言,检察机关与案件无利益关系,胜诉与否无关其痛痒,没有内在的利益驱动机制,检察督促不力当是其制度的宿命。当事人为敦促检察机关“办事”,就会再三再四“肯请”,腐败由此滋生。一位从事民、行检察工作的人员私下对笔者说:“咱从事的工作,都是别人求咱,咱不用求人”,此可谓一语道破天机。在民事、行政案件抗诉程序中,现行法律赋予检察机关抗诉职责实质上不过是对已决案件进行审查,从而“发现错误”;再者,提出抗诉,启动再审程序。
就“发现错误”而言,此完全可以交给当事人自己或者其委托的律师完成。将此项职责交给当事人及其律师而不是交给检察院至少有以下几点好处: (1) 国家无需用纳税人的钱养活一大批干部去“找错”; (2) 对于法院判决认定的事实到底有无错误,当事人自己比检察官清楚,是当事人而不是检察官更清楚事实错在何处;(3) 由于我国的司法现状,律师队伍的业务素质高于检察人员,对于案件适用法律是否有错误,律师比检察官更能洞察; (4) 律师因为利益驱动,比检察官更有“兴趣”发现案件的错误。
如果将检察监督中的“发现错误”职责交由当事人和律师自己去完成,其另一职责——启动程序职责通过三审终审制,由当事人自己解决,则检察院在民事诉讼中无安身立命之所。
(二) 实行三审终审制
实行三审终审则意味着二审终结后,是否继续进行诉讼由当事人酌定。三审终结以后,严格限制再审,非有法定的重大事由,概不再审,从而保证判决的稳定性。取消检察监督可为国家节省近1 万个司法官职位,而设立三审终审制或许配备约1000 名法官也就足矣。〔26〕
当初我国进行诉讼立法时,之所以违背世界主流,不采三审终审,而采二审终审,其主要理由在于: (1) 我国地域辽阔,交通不便,审级太多,耗费民力; (2) 审级太多,易为一些不良之徒所用,缠讼不休,拖累对手。〔27〕
笔者以为,上述二项理由皆不成立。现行的二审加再审制度,从其实际效果而言,已使审级制度荡然无存。“审级”本意是指案件经过几级法院审理后即告终结,不再审理的制度,其核心在于“不再审理”。而我国现行的是二审完毕后,尚有再审制度。由于再审无次数限制,此乃真正地耗费民力。所谓“审级太多易为不良之徒所用”也属无稽之论。如果我们承认审级越多,越有利于形成正确判决的话,则三审终审的结果将会挫败不良之徒利用司法鱼利或缠讼的图谋,因为一切不良的图谋在其诡计被戳穿之时,也就无利可图,故此,扼制讼棍的良策应是适当地提高审级制度,保证裁判质量,而不是相反。笔者以为,支持二审终审的上述二点理由并非真正的理由,其实质原因在于历史的承继。我国社会主义法律建设中的重实体、轻程序立法和司法思想并非空穴来风,而是有其历史渊源。我国社会主义法律思想在很大程度上是新民主主义法律思想的继承。在新民主主义革命时期,由于各根据地政权处于极为不稳定的状态,今天是“红区”,明天可能就沦为“白区”,没有一个从容审理案件的环境,故此无法执行一个完备的法律程序。程序的一个重要特点就是“按部就班”,程序讲究“从容”。由于失缺“从容”的外界环境,为了保证在“执政”时期将案件审结,各根据地多采用简易程序, 程序规则及其稀疏。对民事案件要求“从简”“从快”解决。〔28〕反映在审级制度上即是二审终审制度被广泛应用。从简、从快是一种战时司法原则。在战争年代,这种思想无可厚非。然而,在人民政权建立以后,这种思想却不知不觉地被承继下来,至今仍余波未息。〔29〕
以三审终审制取代二审终审制的另一重大理由在于保证法令的统一执行。现行的二审终审制致使大量案件由中级法院作出终决判决。由于各法院的执法政策及水平不一,致使国家法令在不同的审判区域得到不同的执行,甚至出现同类性质的纠纷,在不同的审判区域得到截然相反的结果。例如,有关出卖水货手机是否构成欺诈及应否对消费者予以双倍赔偿问题,北京高院与天津高院即作出完全相反的判决,此实难谓之公平。
依据诉讼法理,第三审法院除有适用法律的功能外,还有一重要功能就是统一法律的见解。因为审判权的行使,各国都是一样,在全国各处设地方法院,在若干处设高等法院,然后,像金字塔一样,集最终审于一个终审法院。由一个机构来行使终审权,可以统一法律见解。〔30〕鉴于我国现状,虽无可能由最高法院对所有的案件行使终审判决权,但由省一级高院行使终审权无疑是一可行办法。
目前,我国法院为保持执法的一致性,主要采二种方法:一是通过“内请制度”对下级法院进行个案指导,在一定程度上保证执行的一致性;再则就是最高法院和各高院时常发布所谓的内部规定,统一下级法院对法律的适用。“内请”的方法由于缺乏制度约束,且与直接审理原则及审级制度相违背,已为学者所共同诟病。
“内请”就其本质而论,已经类似于法律审。因为按最高人民法院的规定,下级法院只能就案件审理中法律适用问题进行内请,实际上是要求上级法院仅对案件法律问题发表见解。上级法院的“见解”虽不具有法律上的强制约束力,但下级法院鲜有不依此办理的。内请制度虽备受指摘至今仍能盛行不衰,是因为其在某种程度上满足了统一法律见解的要求。
如上所言,我国高级法院及最高法院在工作中实际上已经部分地承担了第三审的职责,只是由于未纳入制度性规范,流弊在所难免。解决这些问题的最佳方法就是实行三审终审制,保证案件裁判的质量,保证法令的统一执行。在提高案件裁判质量的前提下,对现行的再审制度进行翻新、改造。美国的首席大法官Hughes就曾说过:“联邦的最高法院审判案件,应以法律适用,诠释及有效施行作为重心,并不是为当事人的利益着想。”〔31〕
(三) 取消基层法院、中级法院的再审权,将再审权统一赋予三审法院
即唯有最高法院和高级法院可以行使再审权。理由之一是再审程序对于当事人而言,应是寻求正义的最后一途,必须是在当事人穷尽了一切法定权利仍未获得公正判决之后才准予申请再审,此所谓权利穷尽原则〔32〕。为此,当事人如果放弃二审和三审权利的,则不得申请再审。例外的情形是,如果当事人的上诉权利被法院非法剥夺,无法行使则可由高级法院或最高法院再审。实行三审终审后,如当事人充分行使上诉权,则案件的终审法院应为省一级法院或最高人民法院,而不是基层法院和中级法院。取消基层法院、中级法院的再审权也将为国家节省大量的司法岗位。
(四) 取消或限制高级法院和最高法院的案件初审权
亦即高级法院和最高法院原则上不得受理一审案件。其中的一个理由是高级法院、最高法院行使案件初审权与审级制度矛盾。如果由高级法院作为一审法院,则案件的二审法院即为最高法院,无法进行三审。如果由最高法院作为一审法院,则案件只能是一审终审。再者,高级以上法院对案件行使初审权,与法院设置及其功能相违。在实行四级法院制度的国家,高级以上的法院主要职能是进行上诉审,而不是初审。类似于我国的高级以上法院可以作为案件初审法院的例子是鲜有所闻〔33〕。例如,就美国联邦法院系统而言,其实行的三级体制,即地区法院、上诉法院和最高法院。一般案件的初审权统由地区法院行使,其上诉法院及最高法院皆为上诉法院,不审理初审案件。〔34〕
审级制度的一个重要功能是通过几个审级法院的审理,由不同的法官对案件事实和法律问题进行数次认识,通过这种往复性的认识保证案件的质量。之所以如此是因为人类对事物的正确认识不是一次完结的,认识过程是一个往复进行的过程。由高级法院和最高法院作为初审违背审级制度的内在机理。最高法院和高级法院的主要功能不是从事具体的事务性工作,不在于对于案件进行初审,而是通过上诉审解决法律适用上的疑难问题,纠正下级法院的错误裁判并统一法律见解。
(五) 取消法院依职权提起再审的权利
当事人不申请再审的,法院不得自行提起再审。法院作为裁判纠纷的机构必须奉行不告不理原则,唯此才能保持法院的中立性。不告不理原则不仅适用于起诉和上诉,而且也应当适用于再审之诉。
(六) 限制当事人申请再审的期限和次数
按我国现行法,当事人不服生效行政、民事判决申请再审的期限为二年,刑事案件则无时间限制。此期间规定极不合理,因为诉讼上的期间主要是诉讼行为的准备时间,例如关于答辩期、上诉期的规定即是如此。法律规定的这些期间主要目的是保证当事人有合理的时间准备诉讼行为,包括委托律师、准备诉状,以及准备基本的证据(注意:不是全部证据,因为证据的搜集主要是在诉讼过程中进行的) 。如果我们承认诉讼期间的性质只是一个诉讼行为的准备期间,那么赋予当事人以二年的期间来准备再审之诉,是否显得不可思议? 此外,对于已经再审的案件不得再行再审,防止当事人缠讼不休。
结 语
我国独一无二的再审制度极其严重地危害了司法判决权威性,使法院不成为法院,判决不成为判决,相应地,诉讼也就不成为诉讼了。诉讼成为一场有始无终的疲劳战。我们在制度设计时,本着善良的愿望,奉行“实事求是,有错必纠”的原则,着意为国民塑造一个崭新的“人民法院”,然而,其结果却是南辕北辙,理想与现实相去甚远。对再审制度的反思至少涉及以下问题: (1) 司法的目的是什么,是寻求所谓唯一的正确的答案抑或仅仅是解决纠纷或者是其他? (2) 作为国家公诉机关的检察院,其法律地位到底如何? 是法律的监督者或者仅仅是一个公诉人? 检察权是归属司法权,还是应归属行政权;检察机关应否介入民事、行政纠纷? 若必须介入,方式、程度又当如何? (3) 再审制度的目的和基础为何? 再审制度改造如何与其他诉讼制度改造相衔接? 对于这些问题,笔者不敢妄言文章中所提出的解决方法是无可指责的,但笔者敢于自信的是,这种解决的路子是对的! 注释:
〔22〕1997 年6 月,美国著名法学家、斯坦福大学法学院教授弗里德曼应邀在北大举办讲座时,有人问:美国有无申诉制度处理已经几级法院审结的案件? 回答是:“如果是刑事案件的被告在各级法院都输了,可以要求州长赦免;如果是民事案件,在各个法院都输了,则只有卷起铺盖回家了。”劳伦斯·M·弗里德曼:《法治·现代化和司法》,载《北京大学法律评论》1998 年第1 卷,第305 页。
〔23〕参见陈荣宗:“再审诉讼之诉讼标的”,载陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》,台北:三民书局,1987 年,第173 页。
〔24〕季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》,1993 年第1 期。
〔25〕法律实施的统一性依赖于法律解释的统一,而解释统一的前提是解释权的统一。我国现行的检察院与法院分享解释权制度是不无疑问的。有关法律解释问题,可参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1998 年。
〔26〕以上诉率较高的1996 年计算,该年的不服一审裁判的上诉率约为6. 09 % ,实际二审审结案件数为321962 件。假如实行三审终审后,不服二审裁判的上诉率与不服一审裁判的上诉率持平,则三审的案件数约为19600 件。设若每个法官每年办理20 件案件,需增设近1000 个三审法官岗位。于此同时,因取消检察机关对民事、行政案件的监督职能,让近1 万人的检察官“下岗”,两相加减,国家可节省约9000 个司法官职位。再,如按下文所言,取消基层法院和中级法院的再审权,则至少又可节省不少于1 万个司法官职位。
〔27〕参见柴发邦(编) :《民事诉讼法学》,北京大学出版社,1998 年,第93 页;杨荣新(编) :《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1997 年,第104 页。
〔28〕例如,陕甘宁边区政府主席林伯渠在1944 年《关于边区政府一年工作总结报告》中指出:“诉讼手续必须力求简单,提倡马锡五同志的审判方式,以便教育群众。判决必须力求通俗简明,废除司法八股。”《民事诉讼法参考资料》第1 集,第389 页。(按:司法判决讲究程式,不是写散文、作报告,八股还是要有一点的。)
〔29〕“战时司法原则”对我国的现行诉讼立法影响至深。例如战时没有固定的办公场所,故此实行“就地审判”原则;再如,因根据地的人民法制不完备,没有完备的法律体系,而国民党的法律又不得适用,审案失缺法律依据,故此调解结案当是最好的选择,由此形成“着重调解”。
〔30〕参见陈计男等:“民事第三审上诉制度之检讨”,载民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法研讨》,三民书局,1996 年。
〔31〕三审终审制度的设立不是此处三言二语所能道明的。有兴趣的读者可参阅陈桂明:“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”,载《法学研究》第18 卷第4 期;史锡恩等:“如何加强我国民事第三审法院的功能”,载民事诉讼法研究会编《民事诉讼法之研讨》,台北:三民书局,1996 年,第238 - 287 页;前揭陈计男文。
〔32〕“穷尽”原则是行政法上的一个原则,其本意是指:行政相对人对其所受的损害,在可能通过任何行政程序取得救济之前,不能取得司法救济。此原则完全可以适用于再审程序。参见姜明安主编:《外国行政法教程》,北京:法律出版社,1993 年,第299 页。
〔33〕最高法院迫于上诉案件的压力,已于1999 年4 月9 日发布司法解释,限制各高级法院受理一审案件,对各高级法院受理一审案件实行“配额制”。参见最高人民法院:《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》。
〔34〕参见杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼导论》,张茂译。北京:中国政法大学出版社,1999 年。 出处:《比较法研究》2000年第4期 |
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何兵 中国政法大学 教授 , 潘剑锋 北京大学法学院 教授
三、再审制度的再构造
对疑难案件中法律问题是否有正确答案的质疑,并不意味着否定在一般案件里正确答案存在的可能性,也不意味着否认存在错案的可能性,更不意味着对于再审制度的全部否弃,而是承认人类理性的局限性,从而使人们从理想主义的天国回到现实主义的尘世,并进而对于我国现行的再审制度予以再审视。
为维持法律的安定性,各国诉讼立法皆采一事不再理原则,即判决一旦确定,为维持确定判决之安定性,当事人轻易不得对已决事项再行争执。此项原则在英美法系国家贯彻尤为彻底。例如在美国,民事、行政纠纷一经法院判决确定,即不予再审的机会,即使发现判决确有错误亦不再纠正。〔22〕在大陆法系国家,此项原则的贯彻有所缓和,认为,若绝对贯彻法律安定性的要求,绝不考虑特殊情况之存在而赋予重行审判机会,则 无法兼顾判决之正确性及法律实质正义的要求。再审制度正是为调节确定判决之安定性及判决之正确性而存在的法律制度。
为防止再审制度的滥用,各国诉讼立法对于再审的提起定有严格的限制,再审的理由主要限于法院的诉讼程序有重大瑕疵,而不是因为裁判实体上被认为有错误。例如,我国台湾地区民事诉讼法第496 条规定:必须当事人未依上诉主张之事由或不知其事由而未主张之情形,且有下列各款情形之一时,始得以再审之诉对于确定终局判决声明不服: (1) 适用法规显有错误者; (2) 判决理由与主文显有矛盾者; (3) 判决法院之组织不合法者; (4) 依法律或裁判应回避之推事参与裁判者; (5) 当事人于诉讼未经合法代理者; (6) 当事人知他造之住居所,指为所在不明而与诉讼者,但他造已承认其诉讼程序者不在此限; (7) 参与裁判之推事关于该诉讼违背职务犯刑事上之罪者; (8) 当事人之代理人或他造或其代理人关于该诉讼有刑事上应处罚之行为,影响于判决者; (9) 为判决基础之证物,系伪造或变造者; (10) 证人、鉴定人或通译就为判决之基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述者; (11) 为判决之基础之民事或刑事判决及其他裁判或行政处分,依其后之确定裁判或行政处分已变更者; (12) 当事人发现就同一诉讼标的在前已有确定判决或和解、调解或得使用该判决或和解、调解者;(13) 当事人发现未经斟酌之证物或得使用该证物者;但以如经斟酌可受较有利益之裁判者为限。〔23〕分析可见,台湾地区民事诉讼法规定的再审理由主要集中在法院审判程序上存在重大瑕疵,且当事人未按上诉程序提出这些理由。
司法的公正性包括程序的公正和实体的公正。由于判决的实体上正确与否终究很难检验,而且实体法也非完美无缺,为此就程序公正与实体公正而言,公正的程序外观或许更为重要并且可以检测。对于法院的裁判结果不应以头脑中预设的、先验的、客观的“正确答案”来衡量,更主要地,应检验裁判是否按照既定的程序规则公正地作出。缘此,对裁判再审的主要理由应是法官未按程序规则行事,未能保持公正的立场,而不是裁判有“错误”。
就我国而言,不注重判决的既判力和确定性“, 有错必纠”的思想由来已久。古代为了实现这一理想,法律赋予当事人以广泛的翻案权,同时上级机关对于下级司法官保有充分的复审权,审判变成一个由多级官员参与的复杂过程,审判者始终处于被审状态。原审法官一旦被认定“草率定案”就要受到惩戒。〔24〕此种实事求是的司法理想到了现代得到进一步的弘扬,法律设置了广泛的再审制度,导致判决无稳定性可言。胜诉的当事人心中无谱,尚存杞人之忧;败诉的当事人于心不甘,仍作不懈努力。诉讼由此演变成为一场持久战。其后果不仅耗费了大量司法资源,当事人被绑上诉讼的战车,欲罢不能。更为重要的是,对于那些疑难案件而言,我们并不能确信在经过这一系列的诉讼煎熬之后,我们得到的结论即是那个唯一的“正确”的答案,我们历经万水千山所取得的即是“大藏真经”。如此说来,法律设置如此之多的再审渠道,配备如此之多的再审司法官员实无必要。我们认为,对于我国的再审制度应作如下的改造:
(一) 取消检察机关的对生效裁判的抗诉权
我国检察机关抗诉权的一大特色是此种抗诉一经提出即发生再审程序必须开始,判决中止执行的效力。此种抗诉权为世所罕见。就民事、行政诉讼而言,按现行法的规定,此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止判决效力和再一次启动诉讼程序的权力。
就抗诉权的第一个功能即中止判决效力的功能而言,此与诉讼机理严重地相矛盾。判决的权威性体现在判决的最终性和不可争执性,对于生效判决如果允许法院之外的其他国家机关依其意志中止其效力,其实质是法院说了不算。只要有此种权力存在,法院就无安身立命之所。解决法律问题的“刀把子”只能掌握在一个人的手中,这就是法院。这不是谁大谁小的问题,而是保证法律统一性的必然要求。〔25〕
就抗诉权的第二个功能即再一次启动程序而言,其存在的理由据说在于我国的司法现状。由于各种原因,司法不公,裁判质量不保,经过二审终审的案件质量不高,有许多案件由于法律和法律之外的原因不能得 到公正的判决,为此有必要赋予检察机关再一次启动程序的权力。我们认为,这完全可以通过提高审级制度来实现,亦即通过三审终审制度来解决。现行再审制度的实质是将再一次启动程序的“钥匙”交给了检察院而不是当事人。
增加案件的审级,提高终审法院级别的实质意义是将此种启动程序的“钥匙”还给当事人,由当事人自己决定是否继续诉讼。将审级是否继续的权力交给检察机关的弊端在于:
(1) 为保证制度的运转,不得不维持大量的工作人员,耗费有限的国家财政。这些人员如果埋头苦干,有“错”即抗,结果将是裁判既判力的顿失;如果这些人员怠行职权,则国家养活“一干人马”,又何苦来? 正所谓:是进亦忧,退亦忧。
(2) 就利益关系而言,检察机关与案件无利益关系,胜诉与否无关其痛痒,没有内在的利益驱动机制,检察督促不力当是其制度的宿命。当事人为敦促检察机关“办事”,就会再三再四“肯请”,腐败由此滋生。一位从事民、行检察工作的人员私下对笔者说:“咱从事的工作,都是别人求咱,咱不用求人”,此可谓一语道破天机。在民事、行政案件抗诉程序中,现行法律赋予检察机关抗诉职责实质上不过是对已决案件进行审查,从而“发现错误”;再者,提出抗诉,启动再审程序。
就“发现错误”而言,此完全可以交给当事人自己或者其委托的律师完成。将此项职责交给当事人及其律师而不是交给检察院至少有以下几点好处: (1) 国家无需用纳税人的钱养活一大批干部去“找错”; (2) 对于法院判决认定的事实到底有无错误,当事人自己比检察官清楚,是当事人而不是检察官更清楚事实错在何处;(3) 由于我国的司法现状,律师队伍的业务素质高于检察人员,对于案件适用法律是否有错误,律师比检察官更能洞察; (4) 律师因为利益驱动,比检察官更有“兴趣”发现案件的错误。
如果将检察监督中的“发现错误”职责交由当事人和律师自己去完成,其另一职责——启动程序职责通过三审终审制,由当事人自己解决,则检察院在民事诉讼中无安身立命之所。
(二) 实行三审终审制
实行三审终审则意味着二审终结后,是否继续进行诉讼由当事人酌定。三审终结以后,严格限制再审,非有法定的重大事由,概不再审,从而保证判决的稳定性。取消检察监督可为国家节省近1 万个司法官职位,而设立三审终审制或许配备约1000 名法官也就足矣。〔26〕
当初我国进行诉讼立法时,之所以违背世界主流,不采三审终审,而采二审终审,其主要理由在于: (1) 我国地域辽阔,交通不便,审级太多,耗费民力; (2) 审级太多,易为一些不良之徒所用,缠讼不休,拖累对手。〔27〕
笔者以为,上述二项理由皆不成立。现行的二审加再审制度,从其实际效果而言,已使审级制度荡然无存。“审级”本意是指案件经过几级法院审理后即告终结,不再审理的制度,其核心在于“不再审理”。而我国现行的是二审完毕后,尚有再审制度。由于再审无次数限制,此乃真正地耗费民力。所谓“审级太多易为不良之徒所用”也属无稽之论。如果我们承认审级越多,越有利于形成正确判决的话,则三审终审的结果将会挫败不良之徒利用司法鱼利或缠讼的图谋,因为一切不良的图谋在其诡计被戳穿之时,也就无利可图,故此,扼制讼棍的良策应是适当地提高审级制度,保证裁判质量,而不是相反。笔者以为,支持二审终审的上述二点理由并非真正的理由,其实质原因在于历史的承继。我国社会主义法律建设中的重实体、轻程序立法和司法思想并非空穴来风,而是有其历史渊源。我国社会主义法律思想在很大程度上是新民主主义法律思想的继承。在新民主主义革命时期,由于各根据地政权处于极为不稳定的状态,今天是“红区”,明天可能就沦为“白区”,没有一个从容审理案件的环境,故此无法执行一个完备的法律程序。程序的一个重要特点就是“按部就班”,程序讲究“从容”。由于失缺“从容”的外界环境,为了保证在“执政”时期将案件审结,各根据地多采用简易程序, 程序规则及其稀疏。对民事案件要求“从简”“从快”解决。〔28〕反映在审级制度上即是二审终审制度被广泛应用。从简、从快是一种战时司法原则。在战争年代,这种思想无可厚非。然而,在人民政权建立以后,这种思想却不知不觉地被承继下来,至今仍余波未息。〔29〕
以三审终审制取代二审终审制的另一重大理由在于保证法令的统一执行。现行的二审终审制致使大量案件由中级法院作出终决判决。由于各法院的执法政策及水平不一,致使国家法令在不同的审判区域得到不同的执行,甚至出现同类性质的纠纷,在不同的审判区域得到截然相反的结果。例如,有关出卖水货手机是否构成欺诈及应否对消费者予以双倍赔偿问题,北京高院与天津高院即作出完全相反的判决,此实难谓之公平。
依据诉讼法理,第三审法院除有适用法律的功能外,还有一重要功能就是统一法律的见解。因为审判权的行使,各国都是一样,在全国各处设地方法院,在若干处设高等法院,然后,像金字塔一样,集最终审于一个终审法院。由一个机构来行使终审权,可以统一法律见解。〔30〕鉴于我国现状,虽无可能由最高法院对所有的案件行使终审判决权,但由省一级高院行使终审权无疑是一可行办法。
目前,我国法院为保持执法的一致性,主要采二种方法:一是通过“内请制度”对下级法院进行个案指导,在一定程度上保证执行的一致性;再则就是最高法院和各高院时常发布所谓的内部规定,统一下级法院对法律的适用。“内请”的方法由于缺乏制度约束,且与直接审理原则及审级制度相违背,已为学者所共同诟病。
“内请”就其本质而论,已经类似于法律审。因为按最高人民法院的规定,下级法院只能就案件审理中法律适用问题进行内请,实际上是要求上级法院仅对案件法律问题发表见解。上级法院的“见解”虽不具有法律上的强制约束力,但下级法院鲜有不依此办理的。内请制度虽备受指摘至今仍能盛行不衰,是因为其在某种程度上满足了统一法律见解的要求。
如上所言,我国高级法院及最高法院在工作中实际上已经部分地承担了第三审的职责,只是由于未纳入制度性规范,流弊在所难免。解决这些问题的最佳方法就是实行三审终审制,保证案件裁判的质量,保证法令的统一执行。在提高案件裁判质量的前提下,对现行的再审制度进行翻新、改造。美国的首席大法官Hughes就曾说过:“联邦的最高法院审判案件,应以法律适用,诠释及有效施行作为重心,并不是为当事人的利益着想。”〔31〕
(三) 取消基层法院、中级法院的再审权,将再审权统一赋予三审法院
即唯有最高法院和高级法院可以行使再审权。理由之一是再审程序对于当事人而言,应是寻求正义的最后一途,必须是在当事人穷尽了一切法定权利仍未获得公正判决之后才准予申请再审,此所谓权利穷尽原则〔32〕。为此,当事人如果放弃二审和三审权利的,则不得申请再审。例外的情形是,如果当事人的上诉权利被法院非法剥夺,无法行使则可由高级法院或最高法院再审。实行三审终审后,如当事人充分行使上诉权,则案件的终审法院应为省一级法院或最高人民法院,而不是基层法院和中级法院。取消基层法院、中级法院的再审权也将为国家节省大量的司法岗位。
(四) 取消或限制高级法院和最高法院的案件初审权
亦即高级法院和最高法院原则上不得受理一审案件。其中的一个理由是高级法院、最高法院行使案件初审权与审级制度矛盾。如果由高级法院作为一审法院,则案件的二审法院即为最高法院,无法进行三审。如果由最高法院作为一审法院,则案件只能是一审终审。再者,高级以上法院对案件行使初审权,与法院设置及其功能相违。在实行四级法院制度的国家,高级以上的法院主要职能是进行上诉审,而不是初审。类似于我国的高级以上法院可以作为案件初审法院的例子是鲜有所闻〔33〕。例如,就美国联邦法院系统而言,其实行的三级体制,即地区法院、上诉法院和最高法院。一般案件的初审权统由地区法院行使,其上诉法院及最高法院皆为上诉法院,不审理初审案件。〔34〕
审级制度的一个重要功能是通过几个审级法院的审理,由不同的法官对案件事实和法律问题进行数次认识,通过这种往复性的认识保证案件的质量。之所以如此是因为人类对事物的正确认识不是一次完结的,认识过程是一个往复进行的过程。由高级法院和最高法院作为初审违背审级制度的内在机理。最高法院和高级法院的主要功能不是从事具体的事务性工作,不在于对于案件进行初审,而是通过上诉审解决法律适用上的疑难问题,纠正下级法院的错误裁判并统一法律见解。
(五) 取消法院依职权提起再审的权利
当事人不申请再审的,法院不得自行提起再审。法院作为裁判纠纷的机构必须奉行不告不理原则,唯此才能保持法院的中立性。不告不理原则不仅适用于起诉和上诉,而且也应当适用于再审之诉。
(六) 限制当事人申请再审的期限和次数
按我国现行法,当事人不服生效行政、民事判决申请再审的期限为二年,刑事案件则无时间限制。此期间规定极不合理,因为诉讼上的期间主要是诉讼行为的准备时间,例如关于答辩期、上诉期的规定即是如此。法律规定的这些期间主要目的是保证当事人有合理的时间准备诉讼行为,包括委托律师、准备诉状,以及准备基本的证据(注意:不是全部证据,因为证据的搜集主要是在诉讼过程中进行的) 。如果我们承认诉讼期间的性质只是一个诉讼行为的准备期间,那么赋予当事人以二年的期间来准备再审之诉,是否显得不可思议? 此外,对于已经再审的案件不得再行再审,防止当事人缠讼不休。
结 语
我国独一无二的再审制度极其严重地危害了司法判决权威性,使法院不成为法院,判决不成为判决,相应地,诉讼也就不成为诉讼了。诉讼成为一场有始无终的疲劳战。我们在制度设计时,本着善良的愿望,奉行“实事求是,有错必纠”的原则,着意为国民塑造一个崭新的“人民法院”,然而,其结果却是南辕北辙,理想与现实相去甚远。对再审制度的反思至少涉及以下问题: (1) 司法的目的是什么,是寻求所谓唯一的正确的答案抑或仅仅是解决纠纷或者是其他? (2) 作为国家公诉机关的检察院,其法律地位到底如何? 是法律的监督者或者仅仅是一个公诉人? 检察权是归属司法权,还是应归属行政权;检察机关应否介入民事、行政纠纷? 若必须介入,方式、程度又当如何? (3) 再审制度的目的和基础为何? 再审制度改造如何与其他诉讼制度改造相衔接? 对于这些问题,笔者不敢妄言文章中所提出的解决方法是无可指责的,但笔者敢于自信的是,这种解决的路子是对的! 注释:
〔22〕1997 年6 月,美国著名法学家、斯坦福大学法学院教授弗里德曼应邀在北大举办讲座时,有人问:美国有无申诉制度处理已经几级法院审结的案件? 回答是:“如果是刑事案件的被告在各级法院都输了,可以要求州长赦免;如果是民事案件,在各个法院都输了,则只有卷起铺盖回家了。”劳伦斯·M·弗里德曼:《法治·现代化和司法》,载《北京大学法律评论》1998 年第1 卷,第305 页。
〔23〕参见陈荣宗:“再审诉讼之诉讼标的”,载陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》,台北:三民书局,1987 年,第173 页。
〔24〕季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》,1993 年第1 期。
〔25〕法律实施的统一性依赖于法律解释的统一,而解释统一的前提是解释权的统一。我国现行的检察院与法院分享解释权制度是不无疑问的。有关法律解释问题,可参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1998 年。
〔26〕以上诉率较高的1996 年计算,该年的不服一审裁判的上诉率约为6. 09 % ,实际二审审结案件数为321962 件。假如实行三审终审后,不服二审裁判的上诉率与不服一审裁判的上诉率持平,则三审的案件数约为19600 件。设若每个法官每年办理20 件案件,需增设近1000 个三审法官岗位。于此同时,因取消检察机关对民事、行政案件的监督职能,让近1 万人的检察官“下岗”,两相加减,国家可节省约9000 个司法官职位。再,如按下文所言,取消基层法院和中级法院的再审权,则至少又可节省不少于1 万个司法官职位。
〔27〕参见柴发邦(编) :《民事诉讼法学》,北京大学出版社,1998 年,第93 页;杨荣新(编) :《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1997 年,第104 页。
〔28〕例如,陕甘宁边区政府主席林伯渠在1944 年《关于边区政府一年工作总结报告》中指出:“诉讼手续必须力求简单,提倡马锡五同志的审判方式,以便教育群众。判决必须力求通俗简明,废除司法八股。”《民事诉讼法参考资料》第1 集,第389 页。(按:司法判决讲究程式,不是写散文、作报告,八股还是要有一点的。)
〔29〕“战时司法原则”对我国的现行诉讼立法影响至深。例如战时没有固定的办公场所,故此实行“就地审判”原则;再如,因根据地的人民法制不完备,没有完备的法律体系,而国民党的法律又不得适用,审案失缺法律依据,故此调解结案当是最好的选择,由此形成“着重调解”。
〔30〕参见陈计男等:“民事第三审上诉制度之检讨”,载民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法研讨》,三民书局,1996 年。
〔31〕三审终审制度的设立不是此处三言二语所能道明的。有兴趣的读者可参阅陈桂明:“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”,载《法学研究》第18 卷第4 期;史锡恩等:“如何加强我国民事第三审法院的功能”,载民事诉讼法研究会编《民事诉讼法之研讨》,台北:三民书局,1996 年,第238 - 287 页;前揭陈计男文。
〔32〕“穷尽”原则是行政法上的一个原则,其本意是指:行政相对人对其所受的损害,在可能通过任何行政程序取得救济之前,不能取得司法救济。此原则完全可以适用于再审程序。参见姜明安主编:《外国行政法教程》,北京:法律出版社,1993 年,第299 页。
〔33〕最高法院迫于上诉案件的压力,已于1999 年4 月9 日发布司法解释,限制各高级法院受理一审案件,对各高级法院受理一审案件实行“配额制”。参见最高人民法院:《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》。
〔34〕参见杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼导论》,张茂译。北京:中国政法大学出版社,1999 年。 出处:《比较法研究》2000年第4期
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