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王新清 中国人民大学法学院 教授 , 李蓉 湘潭大学法学院 副教授
二、刑事诉讼合意的理论与制度基础
刑事诉讼合意的制度化涉及到许多传统诉讼理论上的障碍。首先，从传统的观点看，刑事诉讼是国家机关行使国家刑罚权的活动，国家权力的动用具有主动性、普遍性、深刻性的特点。在这种理念下，追诉行为常常呈现出强制性、单向性特点，这就使刑事诉讼缺乏合意的基础—“平等协商，意思自治”。其次，“契约以当事人双方互认为人和所有人为前提”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）。而国家机关是社会公益的代表，不是社会公益的“所有人”，检察官不应当享有对刑事案件中的诉讼请求或诉讼标的——犯罪事实及应当施用的刑罚有处分权。囿于上述传统诉讼理论的桎梏，合意在刑事诉讼中的制度化缺乏理论基础。
而随着时代的发展，一些新的诉讼理论的出现为突破理论困境亮起了曙光：
第一，“利益平衡理论”。“利益平衡理论”认为在刑事诉讼中应当保持被害人利益、被告人利益和国家利益的平衡，不能因为检察机关代表国家利益或社会公共利益而在诉讼中享有特殊地位。（注：赵永红：公诉权制约研究[J]，中央政法管理干部学院学报，1999，第4期。）“利益平衡”理论在强调各种利益平衡的前提下主张控辩地位平等。因为平等是利益平衡的体现和基本保障。长期以来，我国理论与实践一直奉行着“国家利益优位”的理论，笔者认为，“国家利益优位”理论除了是国家本位主义的反映外，还暗藏着有罪推定的诉讼哲学。因为只有在被告人利益与国家利益或社会利益完全对立的前提下，检察机关的优位才具有合理性。而在法院判决之前，我们并不能当然地认为这两者的利益是截然对立的。他们只是在诉讼中具有利益的不一致性，而这种利益的不一致完全有可能仅仅是国家机关的追诉行为才出现的（被告人是无罪的情况下）。“利益平衡”理论为控辩平等、检察官地位当事人化理论（注：该主张认为检察官在诉讼中的地位应退至原告的地位。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002,232。）的提出提供了基础。
第二，“公益辩护人”理论，该理论主张：为确保当事人地位实质性平等，基于正当法律程序理念，检察官不应当有类似法官的优越地位。检察官尽管是作为公共利益的代表而追诉犯罪的，但在诉讼中的地位只是处于控诉一方当事人。他所作的撤销案件、不起诉决定虽具有终结诉讼的效力，但其性质不是作为司法机关对案件实体问题作出司法性裁判，而只是当事人对实体或程序问题的处分。检察官之地位应是与被告地位对等的“公益辩护人”。其与私人“选任辩护人”的不同之处仅在于，其责任范围和应当恪守的职业伦理不同：私人辩护人是为选任者利益而辩护，检察官是为社会公益而辩护。“故选任辩护人之责任范围为：就案件之情状及其应适用之法条予注意即可，而检察官之责任范围，则除该案件本身情况外，并应于国家社会全般情状，及该案件审判结果对公众及将来社会公益的影响效果一并予注意，而据以拟定追诉方针，从而一般选任辩护人所应守之职业伦理只对选任者忠实，对法院正直，对他造公正的活动而已，但于检察官则除上述三种基本职业伦理外，更要有应为追诉积极性公益实现而作为的职业伦理。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org/pra-4/pro-4-1-26-2.htm）“公益辩护人”理论更强调控辩双方的实质平等，进一步拉近了控辩双方诉讼地位的差距，为合意的制度化减少了理论上的障碍。
第三，新程序正义理念。迄今为止，程序正义经历了两个发展阶段：现代以前的形式主义和仪式化的阶段以及现代的“交涉性”阶段。这两种代表不同理念的程序也常被称之为“自治型法的程序与回应型法的程序”。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序被简单地视为实现实体法内容的手段性和工具性规范。在“回应型法的程序”阶段，规则的形式主义、法治的普遍性和自治性“遭到侵蚀”，“程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性”，程序正义的基本要件是一种“参加命题”，即“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”“现代程序已经逾越了传统诉讼权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）程序正义理论的现代发展，程序正义理论进入“交涉性”阶段，通过对话、谈判、妥协和自治，最后形成裁判结果才符合程序正义的要求。因此，程序正义理论的发展是推动刑事诉讼中合意的制度化发展的一种原动力。（注：有学者在研究公法行为的现代发展时提出了“公法行为的契约化”的命题，认为在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，公法行为通过程序实现契约化。并认为法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可。这一理论也许能更进一步说明刑事诉讼中司法机关参与合意的正当性。参见于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）
合意在刑事诉讼中的出现是诉讼实践的需要，但其在刑事诉讼中的制度化则是诉讼理论发展与制度铺垫共同作用的结果。而现代刑事诉讼中确立的一些重要原则，以及这些原则在司法实践中全面制度化，是刑事诉讼合意制度化的重要基础。
（一）控辩平等原则
控辩平等原则要求裁判者在刑事审判过程中给予控辩双方平等的参与机会，对各方的主张、意见和证据予以同样的尊重和关注。（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,65。）其实质是强调对刑事诉讼中的被告人，在原则上或诉讼地位上给予与追诉机关同样的对待。控辩平等原则是普遍意义上的平等理想在刑事诉论领域中的反映。与一般意义上的平等理念相比，其特殊性反映在，由于刑事诉讼本质上是解决国家与个人之间权益冲突的，刑事诉讼中的控辩平等，是要实现个人（被告人）与国家（检察机关）的平等，因此，这种平等的意义早已超出了人的自然本性上的平等，也不再囿于人在政治、经济及其他社会关系中的平等，而是个体与国家——一个比任何个人都强大的集合体，在一定领域或时空范围内的平等。在这种关系中涉及到一些非常重要的政治理念，如个人本位主义或国家本位主义等。控辩平等原则的提出和贯彻，实际上是个人本位主义思想的一种体现：个人的利益或权益在与国家利益和权益的交锋中被凸现，国家的权力（由检察机关行使）受到一定程度的限制。同时，也只有在这种情形下，即通过程序对国家权力进行一定束缚，对个人提供一定的保障，才能使控辩双方的平等脱离单纯的形式意义而具有一定的实质意义，实现真正的平等对抗。只有这种意义上的平等，才是合意产生的正当基础。
具有实质意义的控辩平等（注：控辩平等是形式平等和实质平等的统一。控辩平等的基本涵义有两个：平等武装和平等保护。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002年，第222-228页。）是刑事诉讼合意产生的前提。从具体操作层面上看，首先，只有经过立法“平等武器”的具有平等的诉讼权利和攻防手段的控辩双方才有可能真正平等有效地参与诉讼，在诉讼的发展中寻找达成合意的机会，并积极促成诉讼结果的形成。其次，控辩双方的合意也只有在处于中立地位的法官的“平等保护”下才能保证真正出于当事人自愿，防止强迫“合意”。可见控辩平等理论的建立与全面贯彻实施，是刑事诉讼合意制度化发展的重要基础。
（二）分权制衡理论
正象在政治领域里人们基于对政治自由的热爱和对政府权力的深深恐惧而创立分权制衡的政治体制一样，自从刑事诉讼制度实现由私人追诉到国家追诉的转变以来，诉讼中国家权力的日益膨胀已使人们经历了中世纪最黑暗的司法专断。基于对这一段梦魇恐惧和对自由、尊严本能的追求，人们在司法中建立了与政治领域相似的分权制衡理论。这种理论的大致含义包括两个层面：一是分权。即诉讼中的权力（利）分由不同的机关或个体掌握，诉讼从结构上分为控辩审三个职能。三项职能由互无隶属关系的三个机关（个人）完成（人员分离）。这一层面有两个基本要求，即控审分离和辩护权的有效保障。只有这两个要求同时得到满足，控、辩、审三方才能相互制约，其中任何一方的行为超出了自己的权限范围，势必会遭到其他方的抵制。二是制衡。三机关（个人）只有分权是不够的，这是因为分权只起到被动的相互制约的作用，即每一部门或机关只能在自己的领域内对其他部门或机关进行制约，客观上只起到纠正越权行使权力（利）的作用，并不能对权力的行使施加“积极的限制”。借鉴政治学中的理论，制衡即是“给予每个部门一利权力，可以对其他部门行使一定的直接控制；在实践上这就是授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥作用，尽管是有限的作用。”（注：［英］M·J·C维尔著：宪政与分权[M]，生活·读书·新知三联书店，1998,17。）反映在刑事诉讼中，如法官对控方适用强制措施的审查批准权，对诉讼进程的一定程度的控制权，检察官对判决的抗诉权等，都是制衡的反映。只有三机关（个人）之间的“积极限制”才能保持权力（权利）之间的平衡。
分权制衡理论的发展和逐步制度化，在诉讼构造上促进了控审职能分离、控辩平等对垒、法官居中裁判的现代诉讼结构或模式的形成。从权力（权利）配置上看，分权与制衡物化了控辩平等，从而为刑事诉讼中合意的产生与制度化创造了条件。
（三）程序主体性原则。
程序主体性原则主要指当事人及其他有利害关系的参与人在诉讼中被当作诉讼的主体对待，而不是被视作程序的客体。程序主体性原则的要求：第一，当事人对诉讼活动的广泛参与及对诉讼结果施加有效影响。第二，当事人在诉讼中自由和人格尊严得到尊重。广泛的参与首先意味着当事人在诉讼中享有广泛的知情权。知情权既包括知悉被控罪名、控方掌握的证据及其它与案件处理有关的信息，也包括当事人基本权利的知悉权。知情权的实现需要一系列制度安排作为保障，如对控方所握证据的知悉，应有合理的证据展示制度（包括证据失权制度）保障，对案件处理的相关信息，应有相应的信息披露制度。其次表现在当事人有参与、见证诉讼活动的在场权。在场权最常见的是亲历庭审的权利。这一原则也被表述为直接在场原则。根据这一原则，庭审必须在控辩双方同时在场的情况下进行，除法律规定的特例外，控辩双方不在场不得进行法庭审理，否则审判活动将归于无效。这是审判的最基本要求，各国立法对此都有类似的规定。
对诉讼结果施加有效影响是程序主体性原则的一项非常重要的内容。当事人被作为主体对待的一个重要表现形式是：与自己有利害关系的判决是自身参与制作的结果。在这一过程中，当事人的观点、意见被充分倾听，裁判在共同协商和交涉的情况下作出，当事人的主体地位得到充分尊重。目前，对诉讼结果施加有效影响已被作为现代审判的一个重要特征为各国诉讼理论与实践所接受。美国学者富勒关于此有一段著名的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”“审判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,12。）。
程序主体性原理要求当事人不仅要参与诉讼过程，更要在过程中积极对诉讼结果施加影响，这就为控辩双方建立平等对话关系提供了理论基础。而平等对话、积极交涉是刑事诉讼中合意产生的基础。
从上文的分析不难得出，刑事诉讼中合意产生和制度化并非仅有操作层面的意义。它是刑事诉讼民主化的产物，也是前述理论制度化的一种表现形式。合意在刑事诉讼中作用领域逐步广泛，对裁判结果的影响越来越大，可以说是诉讼制度现代化的一个显著特征。但同时我们也应该看到，合意的制度化也必须以前述理论的制度化，甚或是程度较高的制度化为前提。没有这一前提，合意的制度化必然给现行刑事诉讼制度带来混乱。
所谓理论（原则）的制度化，是指该理论在立法和实践中得到全面的贯彻。首先是立法层面上的，该理论演变为一个体系完备，在诉讼的每个环节上相互呼应的具体规则体系。这个过程需要有指导思想和立法技术上的双重保障。其次是制度运行层面上的，这要求立法的思想和具体规则在诉讼实践中被全面贯彻。这一过程更为复杂。因为，制度是人类行为的结果，而不是人类设计的结果。（注：苏力：法治及其本土资源[M]，中国政法大学出版社，1996,20页。）制度化的过程必然包含这些理论的“身体化”过程。这不是仅依立法就能解决的问题。
研究法治发达国家合意制度化的过程不难发现，即使在有对抗制传统的美国，合意合法化的过程也是相当漫长的。资产阶级经过漫长的斗争和变革，建立了完善的资本主义民主司法制度，实现了审判制度的现代化。只是在完成或总体完成了上述原则制度化之后，合意的合法化过程才谨慎地开始。（注：实际上美南北战争前法院的记录中就有关于州与被指控罪犯之间进行辩诉交易的例子，19世纪明示或默示的协议使用率已稳固增长。但直到1970年美国最高法院才在Brady诉United States案中承认明示交易的合法地位。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-414页。）因此，对于尚未完成审判制度现代化的社会，过早地进入合意合法化的状态，过快地扩大刑事诉讼合意的范围，不仅很难取得预想的效果，还会带来司法实践的混乱。
三、我国刑事诉讼制度中的合意问题
从立法层面或正式的制度看，我国公诉案件不允许控辩双方以合意的方式对诉讼进程的结果施加影响。但并不是说我国司法实践中没有出现这一问题。司法实践中“坦白从宽，抗拒从严”多少有点“标准化宽恕”的意味。（注：美国诉讼理论将辩诉交易分为明示的和默示的交易。标准化宽恕常采用默示的方法向愿意答辩有罪而几乎没有交易实力和采取合理或甚至懊悔态度的被告人提供标准减刑，以避免审判的麻烦，提高诉讼效率。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-420页。）牡丹江市某基层法院闻名全国的首例采用辩诉交易裁判的案件表明了理论界与实务界对合意制度化问题的探索。然而笔者认为，我国现阶段司法改革的任务仍不宜彰显合意这一主题。这是因为刑事诉讼合意最重要的正当性在于它体现了程序的效率价值，尽管我们不否认合意同样能体现程序的公正价值（程序公正）。我国现阶段司法改革的核心命题仍是公正，或公正前提下的效率，尚不具备大规模的将合意制度化条件，具体而言，笔者认为存在如下阻碍因素：
第一，控辩平等对抗、法院居中裁判的诉讼构造未真正从运行的制度层面上确立起来。尽管96年修改后刑事诉讼法已拉近了两者间的距离，但无论从立法还是实践看，两者差距较大。控辩双方实质上的不平等使正当合意难以建立：缺乏意识自由和交涉的基础。仍以辩诉交易为例，只有当被告方能够真正自由权衡和表达自己的愿意，且其功利追求能为检察机关和法官所尊重时，辩诉交易的效率价值才能够在不会影响诉讼公正的情况下充分体现出来。控辩关系的强烈反差可能扭曲合意的本质：证据合意可能是逼迫或诱骗的结果，认罪交易可能是一种“空洞允诺”，（注：在美国辩诉交易制度中，空洞允诺指如果答辩有罪的被告人获得与如果他们去审判该获得的同样的惩罚，那么交易获得的是空洞的允诺。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）而合意使用简易程序可能是对法律不熟知或受诱骗的结果（我国多数简单刑事案件没有辩护人）。从这一角度看，合意的制度化或合法化不宜大规模进行。
另外，法院居中裁判不能得到有效保障，控审分离在实践中只具有形式意义，这种司法现实使法院对检察院裁量权不能形成有效制约，难以保证合意的意思自治性，而法官在多数合意的形成过程中应当起到的“检查答辩的自愿性和保持谈判在合理范围内的事实基础”（注：参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）责任往往不能履行，其结果是：因威胁或诱骗而被强迫合意的情况势必在司法实践中大量充斥。
第二，在权力配置上，检察机关的自由裁量权十分有限，缺乏与被告人或辩护人达成合意的权力资源。对于立法来说，给检察官配置裁量权有一个两难选择：从目前我国检察机关所拥有的社会公信力来看，配置过多的裁量权显然难以获得社会的认可，其人员的素质也难以独立承担起维护社会公益的职责。在目前司法腐败猖獗、司法的权威性难以得到社会认同的今天，给检察机关过多配置自由裁量权是不符合我国国情的。但从保障检察权独立和提高诉讼效率角度看，检察机关的自由裁量权的适度扩张又是不可避免的。从96年修改刑事诉讼法可以看出，我国的刑事诉讼模式正向当事人主义转变，此后的司法改革也以引进、学习当事人主义国家刑事诉讼制度为主。而基于对抗制的要求，检察机关应当有适当的自由裁量权，从世界范围看，英美国家检察官的自由裁量权比传统大陆法系国家大，美国刑事诉讼中检察官的“全面起诉裁量权”、“诉因形成权”、“认罪协商权”都是传统大陆法系检察官不具有的。如何解决这两者之间的矛盾是我国刑事诉讼理论与实务共同面对的一个重大课题。我们认为，现阶段我国刑事诉讼中检察权所面临的主要问题是独立性问题和有效规制问题。前者是讲检察权运作的外部环境问题，核心问题是解决“外部政治及社会势力之不当支配”问题；后者是解决具体案件审理中如何通过分权制衡来规制检察权的变态运作的问题。由于检察官在刑事诉讼中的地位十分关键，“按刑事诉讼全程，检察官在侦查中有‘司法警察官’职能，起诉决定裁量时有‘审判官’之职能，莅庭实施公诉时有‘公益辩护人’之职能，刑罚执行时有‘罪犯矫治师’之职能，堪称刑事诉讼程序全程，皆在检察官掌控中。故检察官实为刑事诉讼全程‘主宰’者，只要检察官在侦查、起诉裁量、公诉莅庭、刑罚执行等任何一环刑事诉讼程序，有故意怠忽职责或滥用职权之情事，刑事正义之实现即成泡影。可知检察官在刑事诉讼程序中实为全程支配者地位。”因此，有人认为，“能支配检察官者，即能支配刑事司法正义，使检察权之运作符合自己政党或社会势力之利益。若未设相关机制以节制检察权之行使，必然形成‘检察专制’、‘检察法西斯’。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org-4/pro-4-1-26-2.htm）这是从控辩关系及检察机关与社会公益的主体关系来分析的，是对台湾地区、日本司法实态的描述，而客观上讲这两地的检察官法律素养普遍高于大陆，尚不易负载如此多的职责，更何况法制水平处于发展阶段的大陆。审前程序中屡见不鲜、屡禁不止的刑讯逼供、超期羁押等问题，只在一个侧面反映了控辩关系的紧张状态，以及检察权的变态运作。因此，现阶段过分强调检察官的自由裁量权对我国今天的司法实践是十分有害的。
第三，辩护制度不健全，辩护人的独立地位在刑事诉讼中难以得到保障。由于刑事案件被告人在诉讼中有天然弱势地位，辩护权的建立是为了有效弥补这种天然的缺陷。根据各国司法实践，辩护人对于诉讼合意的达成具有十分重要的意义：第一，由于辩护人的特殊身份，其往往知道被告人是否真正实施了犯罪，且其一般来说谙熟法律，从理论上说能最大限度地为被告人谋求利益。第二，辩护人有动力推动合意的达成。合意往往意味着效率，而提高诉讼效率对辩护人具有不可抗拒的诱惑力。但目前我国现实的情况是，辩护权在刑事诉讼权力（利）结构中畸弱，难以制衡审判权、公诉权。辩护人的独立地位得不到保障，有学者甚至认为辩护人已成为司法权或被告人的附庸。在这种司法氛围下，辩护人难以合法地促成合意的达成：辩护人“有独立意志，遵守法律，诚实信用’的形象难以确立，其积极合意也难以取得被告人的信任，此原因之一。辩护人的地位也让他难以在保障被告人权益的前提下达成合意，此其二。律师介入诉讼的时间过晚也给被告人的选择造成被动。我国现行刑事诉讼法规定的辩护律师介入诉讼的正式时间是审查起诉讼之后。而整个侦查阶段律师的地位不能确定（其他形式的辩护人更难以接触诉讼实质），程序完全在侦查机关的把控之中，辩方难以参与这一过程的交涉，这就最大限度地减少了控辩双方在程序适用、证据等问题上作出合意选择的可能性，此其三。因此可以说，辩护制度的滞后明显地阻碍了合意制度化的进程。
我们今天面临的最紧迫的任务是如何从实质上提高包括被害人在内的当事人的诉讼地位，只有当控辩平等的格局从运作层面上确立，合意的合法化历程才能有序开始。 出处:《法学家》2003年第3期 |
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王新清 中国人民大学法学院 教授 , 李蓉 湘潭大学法学院 副教授
二、刑事诉讼合意的理论与制度基础
刑事诉讼合意的制度化涉及到许多传统诉讼理论上的障碍。首先，从传统的观点看，刑事诉讼是国家机关行使国家刑罚权的活动，国家权力的动用具有主动性、普遍性、深刻性的特点。在这种理念下，追诉行为常常呈现出强制性、单向性特点，这就使刑事诉讼缺乏合意的基础—“平等协商，意思自治”。其次，“契约以当事人双方互认为人和所有人为前提”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）。而国家机关是社会公益的代表，不是社会公益的“所有人”，检察官不应当享有对刑事案件中的诉讼请求或诉讼标的——犯罪事实及应当施用的刑罚有处分权。囿于上述传统诉讼理论的桎梏，合意在刑事诉讼中的制度化缺乏理论基础。
而随着时代的发展，一些新的诉讼理论的出现为突破理论困境亮起了曙光：
第一，“利益平衡理论”。“利益平衡理论”认为在刑事诉讼中应当保持被害人利益、被告人利益和国家利益的平衡，不能因为检察机关代表国家利益或社会公共利益而在诉讼中享有特殊地位。（注：赵永红：公诉权制约研究[J]，中央政法管理干部学院学报，1999，第4期。）“利益平衡”理论在强调各种利益平衡的前提下主张控辩地位平等。因为平等是利益平衡的体现和基本保障。长期以来，我国理论与实践一直奉行着“国家利益优位”的理论，笔者认为，“国家利益优位”理论除了是国家本位主义的反映外，还暗藏着有罪推定的诉讼哲学。因为只有在被告人利益与国家利益或社会利益完全对立的前提下，检察机关的优位才具有合理性。而在法院判决之前，我们并不能当然地认为这两者的利益是截然对立的。他们只是在诉讼中具有利益的不一致性，而这种利益的不一致完全有可能仅仅是国家机关的追诉行为才出现的（被告人是无罪的情况下）。“利益平衡”理论为控辩平等、检察官地位当事人化理论（注：该主张认为检察官在诉讼中的地位应退至原告的地位。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002,232。）的提出提供了基础。
第二，“公益辩护人”理论，该理论主张：为确保当事人地位实质性平等，基于正当法律程序理念，检察官不应当有类似法官的优越地位。检察官尽管是作为公共利益的代表而追诉犯罪的，但在诉讼中的地位只是处于控诉一方当事人。他所作的撤销案件、不起诉决定虽具有终结诉讼的效力，但其性质不是作为司法机关对案件实体问题作出司法性裁判，而只是当事人对实体或程序问题的处分。检察官之地位应是与被告地位对等的“公益辩护人”。其与私人“选任辩护人”的不同之处仅在于，其责任范围和应当恪守的职业伦理不同：私人辩护人是为选任者利益而辩护，检察官是为社会公益而辩护。“故选任辩护人之责任范围为：就案件之情状及其应适用之法条予注意即可，而检察官之责任范围，则除该案件本身情况外，并应于国家社会全般情状，及该案件审判结果对公众及将来社会公益的影响效果一并予注意，而据以拟定追诉方针，从而一般选任辩护人所应守之职业伦理只对选任者忠实，对法院正直，对他造公正的活动而已，但于检察官则除上述三种基本职业伦理外，更要有应为追诉积极性公益实现而作为的职业伦理。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org/pra-4/pro-4-1-26-2.htm）“公益辩护人”理论更强调控辩双方的实质平等，进一步拉近了控辩双方诉讼地位的差距，为合意的制度化减少了理论上的障碍。
第三，新程序正义理念。迄今为止，程序正义经历了两个发展阶段：现代以前的形式主义和仪式化的阶段以及现代的“交涉性”阶段。这两种代表不同理念的程序也常被称之为“自治型法的程序与回应型法的程序”。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序被简单地视为实现实体法内容的手段性和工具性规范。在“回应型法的程序”阶段，规则的形式主义、法治的普遍性和自治性“遭到侵蚀”，“程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性”，程序正义的基本要件是一种“参加命题”，即“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”“现代程序已经逾越了传统诉讼权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。”（注：原文引自［德］黑格尔，法哲学原理[M]，商务印书馆，1961,80；转引自于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）程序正义理论的现代发展，程序正义理论进入“交涉性”阶段，通过对话、谈判、妥协和自治，最后形成裁判结果才符合程序正义的要求。因此，程序正义理论的发展是推动刑事诉讼中合意的制度化发展的一种原动力。（注：有学者在研究公法行为的现代发展时提出了“公法行为的契约化”的命题，认为在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，公法行为通过程序实现契约化。并认为法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可。这一理论也许能更进一步说明刑事诉讼中司法机关参与合意的正当性。参见于立深：公法行为的契约化[J]，公法评论。北大法律信息网。）
合意在刑事诉讼中的出现是诉讼实践的需要，但其在刑事诉讼中的制度化则是诉讼理论发展与制度铺垫共同作用的结果。而现代刑事诉讼中确立的一些重要原则，以及这些原则在司法实践中全面制度化，是刑事诉讼合意制度化的重要基础。
（一）控辩平等原则
控辩平等原则要求裁判者在刑事审判过程中给予控辩双方平等的参与机会，对各方的主张、意见和证据予以同样的尊重和关注。（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,65。）其实质是强调对刑事诉讼中的被告人，在原则上或诉讼地位上给予与追诉机关同样的对待。控辩平等原则是普遍意义上的平等理想在刑事诉论领域中的反映。与一般意义上的平等理念相比，其特殊性反映在，由于刑事诉讼本质上是解决国家与个人之间权益冲突的，刑事诉讼中的控辩平等，是要实现个人（被告人）与国家（检察机关）的平等，因此，这种平等的意义早已超出了人的自然本性上的平等，也不再囿于人在政治、经济及其他社会关系中的平等，而是个体与国家——一个比任何个人都强大的集合体，在一定领域或时空范围内的平等。在这种关系中涉及到一些非常重要的政治理念，如个人本位主义或国家本位主义等。控辩平等原则的提出和贯彻，实际上是个人本位主义思想的一种体现：个人的利益或权益在与国家利益和权益的交锋中被凸现，国家的权力（由检察机关行使）受到一定程度的限制。同时，也只有在这种情形下，即通过程序对国家权力进行一定束缚，对个人提供一定的保障，才能使控辩双方的平等脱离单纯的形式意义而具有一定的实质意义，实现真正的平等对抗。只有这种意义上的平等，才是合意产生的正当基础。
具有实质意义的控辩平等（注：控辩平等是形式平等和实质平等的统一。控辩平等的基本涵义有两个：平等武装和平等保护。参见谢佑平：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]。2002年，第222-228页。）是刑事诉讼合意产生的前提。从具体操作层面上看，首先，只有经过立法“平等武器”的具有平等的诉讼权利和攻防手段的控辩双方才有可能真正平等有效地参与诉讼，在诉讼的发展中寻找达成合意的机会，并积极促成诉讼结果的形成。其次，控辩双方的合意也只有在处于中立地位的法官的“平等保护”下才能保证真正出于当事人自愿，防止强迫“合意”。可见控辩平等理论的建立与全面贯彻实施，是刑事诉讼合意制度化发展的重要基础。
（二）分权制衡理论
正象在政治领域里人们基于对政治自由的热爱和对政府权力的深深恐惧而创立分权制衡的政治体制一样，自从刑事诉讼制度实现由私人追诉到国家追诉的转变以来，诉讼中国家权力的日益膨胀已使人们经历了中世纪最黑暗的司法专断。基于对这一段梦魇恐惧和对自由、尊严本能的追求，人们在司法中建立了与政治领域相似的分权制衡理论。这种理论的大致含义包括两个层面：一是分权。即诉讼中的权力（利）分由不同的机关或个体掌握，诉讼从结构上分为控辩审三个职能。三项职能由互无隶属关系的三个机关（个人）完成（人员分离）。这一层面有两个基本要求，即控审分离和辩护权的有效保障。只有这两个要求同时得到满足，控、辩、审三方才能相互制约，其中任何一方的行为超出了自己的权限范围，势必会遭到其他方的抵制。二是制衡。三机关（个人）只有分权是不够的，这是因为分权只起到被动的相互制约的作用，即每一部门或机关只能在自己的领域内对其他部门或机关进行制约，客观上只起到纠正越权行使权力（利）的作用，并不能对权力的行使施加“积极的限制”。借鉴政治学中的理论，制衡即是“给予每个部门一利权力，可以对其他部门行使一定的直接控制；在实践上这就是授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥作用，尽管是有限的作用。”（注：［英］M·J·C维尔著：宪政与分权[M]，生活·读书·新知三联书店，1998,17。）反映在刑事诉讼中，如法官对控方适用强制措施的审查批准权，对诉讼进程的一定程度的控制权，检察官对判决的抗诉权等，都是制衡的反映。只有三机关（个人）之间的“积极限制”才能保持权力（权利）之间的平衡。
分权制衡理论的发展和逐步制度化，在诉讼构造上促进了控审职能分离、控辩平等对垒、法官居中裁判的现代诉讼结构或模式的形成。从权力（权利）配置上看，分权与制衡物化了控辩平等，从而为刑事诉讼中合意的产生与制度化创造了条件。
（三）程序主体性原则。
程序主体性原则主要指当事人及其他有利害关系的参与人在诉讼中被当作诉讼的主体对待，而不是被视作程序的客体。程序主体性原则的要求：第一，当事人对诉讼活动的广泛参与及对诉讼结果施加有效影响。第二，当事人在诉讼中自由和人格尊严得到尊重。广泛的参与首先意味着当事人在诉讼中享有广泛的知情权。知情权既包括知悉被控罪名、控方掌握的证据及其它与案件处理有关的信息，也包括当事人基本权利的知悉权。知情权的实现需要一系列制度安排作为保障，如对控方所握证据的知悉，应有合理的证据展示制度（包括证据失权制度）保障，对案件处理的相关信息，应有相应的信息披露制度。其次表现在当事人有参与、见证诉讼活动的在场权。在场权最常见的是亲历庭审的权利。这一原则也被表述为直接在场原则。根据这一原则，庭审必须在控辩双方同时在场的情况下进行，除法律规定的特例外，控辩双方不在场不得进行法庭审理，否则审判活动将归于无效。这是审判的最基本要求，各国立法对此都有类似的规定。
对诉讼结果施加有效影响是程序主体性原则的一项非常重要的内容。当事人被作为主体对待的一个重要表现形式是：与自己有利害关系的判决是自身参与制作的结果。在这一过程中，当事人的观点、意见被充分倾听，裁判在共同协商和交涉的情况下作出，当事人的主体地位得到充分尊重。目前，对诉讼结果施加有效影响已被作为现代审判的一个重要特征为各国诉讼理论与实践所接受。美国学者富勒关于此有一段著名的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”“审判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”（注：陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社，1997,12。）。
程序主体性原理要求当事人不仅要参与诉讼过程，更要在过程中积极对诉讼结果施加影响，这就为控辩双方建立平等对话关系提供了理论基础。而平等对话、积极交涉是刑事诉讼中合意产生的基础。
从上文的分析不难得出，刑事诉讼中合意产生和制度化并非仅有操作层面的意义。它是刑事诉讼民主化的产物，也是前述理论制度化的一种表现形式。合意在刑事诉讼中作用领域逐步广泛，对裁判结果的影响越来越大，可以说是诉讼制度现代化的一个显著特征。但同时我们也应该看到，合意的制度化也必须以前述理论的制度化，甚或是程度较高的制度化为前提。没有这一前提，合意的制度化必然给现行刑事诉讼制度带来混乱。
所谓理论（原则）的制度化，是指该理论在立法和实践中得到全面的贯彻。首先是立法层面上的，该理论演变为一个体系完备，在诉讼的每个环节上相互呼应的具体规则体系。这个过程需要有指导思想和立法技术上的双重保障。其次是制度运行层面上的，这要求立法的思想和具体规则在诉讼实践中被全面贯彻。这一过程更为复杂。因为，制度是人类行为的结果，而不是人类设计的结果。（注：苏力：法治及其本土资源[M]，中国政法大学出版社，1996,20页。）制度化的过程必然包含这些理论的“身体化”过程。这不是仅依立法就能解决的问题。
研究法治发达国家合意制度化的过程不难发现，即使在有对抗制传统的美国，合意合法化的过程也是相当漫长的。资产阶级经过漫长的斗争和变革，建立了完善的资本主义民主司法制度，实现了审判制度的现代化。只是在完成或总体完成了上述原则制度化之后，合意的合法化过程才谨慎地开始。（注：实际上美南北战争前法院的记录中就有关于州与被指控罪犯之间进行辩诉交易的例子，19世纪明示或默示的协议使用率已稳固增长。但直到1970年美国最高法院才在Brady诉United States案中承认明示交易的合法地位。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-414页。）因此，对于尚未完成审判制度现代化的社会，过早地进入合意合法化的状态，过快地扩大刑事诉讼合意的范围，不仅很难取得预想的效果，还会带来司法实践的混乱。
三、我国刑事诉讼制度中的合意问题
从立法层面或正式的制度看，我国公诉案件不允许控辩双方以合意的方式对诉讼进程的结果施加影响。但并不是说我国司法实践中没有出现这一问题。司法实践中“坦白从宽，抗拒从严”多少有点“标准化宽恕”的意味。（注：美国诉讼理论将辩诉交易分为明示的和默示的交易。标准化宽恕常采用默示的方法向愿意答辩有罪而几乎没有交易实力和采取合理或甚至懊悔态度的被告人提供标准减刑，以避免审判的麻烦，提高诉讼效率。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002年，410-420页。）牡丹江市某基层法院闻名全国的首例采用辩诉交易裁判的案件表明了理论界与实务界对合意制度化问题的探索。然而笔者认为，我国现阶段司法改革的任务仍不宜彰显合意这一主题。这是因为刑事诉讼合意最重要的正当性在于它体现了程序的效率价值，尽管我们不否认合意同样能体现程序的公正价值（程序公正）。我国现阶段司法改革的核心命题仍是公正，或公正前提下的效率，尚不具备大规模的将合意制度化条件，具体而言，笔者认为存在如下阻碍因素：
第一，控辩平等对抗、法院居中裁判的诉讼构造未真正从运行的制度层面上确立起来。尽管96年修改后刑事诉讼法已拉近了两者间的距离，但无论从立法还是实践看，两者差距较大。控辩双方实质上的不平等使正当合意难以建立：缺乏意识自由和交涉的基础。仍以辩诉交易为例，只有当被告方能够真正自由权衡和表达自己的愿意，且其功利追求能为检察机关和法官所尊重时，辩诉交易的效率价值才能够在不会影响诉讼公正的情况下充分体现出来。控辩关系的强烈反差可能扭曲合意的本质：证据合意可能是逼迫或诱骗的结果，认罪交易可能是一种“空洞允诺”，（注：在美国辩诉交易制度中，空洞允诺指如果答辩有罪的被告人获得与如果他们去审判该获得的同样的惩罚，那么交易获得的是空洞的允诺。参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）而合意使用简易程序可能是对法律不熟知或受诱骗的结果（我国多数简单刑事案件没有辩护人）。从这一角度看，合意的制度化或合法化不宜大规模进行。
另外，法院居中裁判不能得到有效保障，控审分离在实践中只具有形式意义，这种司法现实使法院对检察院裁量权不能形成有效制约，难以保证合意的意思自治性，而法官在多数合意的形成过程中应当起到的“检查答辩的自愿性和保持谈判在合理范围内的事实基础”（注：参见［美］爱伦·斯切斯泰勒斯·黛丽，南希·弗兰克，美国刑事法院诉讼程序[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.411。）责任往往不能履行，其结果是：因威胁或诱骗而被强迫合意的情况势必在司法实践中大量充斥。
第二，在权力配置上，检察机关的自由裁量权十分有限，缺乏与被告人或辩护人达成合意的权力资源。对于立法来说，给检察官配置裁量权有一个两难选择：从目前我国检察机关所拥有的社会公信力来看，配置过多的裁量权显然难以获得社会的认可，其人员的素质也难以独立承担起维护社会公益的职责。在目前司法腐败猖獗、司法的权威性难以得到社会认同的今天，给检察机关过多配置自由裁量权是不符合我国国情的。但从保障检察权独立和提高诉讼效率角度看，检察机关的自由裁量权的适度扩张又是不可避免的。从96年修改刑事诉讼法可以看出，我国的刑事诉讼模式正向当事人主义转变，此后的司法改革也以引进、学习当事人主义国家刑事诉讼制度为主。而基于对抗制的要求，检察机关应当有适当的自由裁量权，从世界范围看，英美国家检察官的自由裁量权比传统大陆法系国家大，美国刑事诉讼中检察官的“全面起诉裁量权”、“诉因形成权”、“认罪协商权”都是传统大陆法系检察官不具有的。如何解决这两者之间的矛盾是我国刑事诉讼理论与实务共同面对的一个重大课题。我们认为，现阶段我国刑事诉讼中检察权所面临的主要问题是独立性问题和有效规制问题。前者是讲检察权运作的外部环境问题，核心问题是解决“外部政治及社会势力之不当支配”问题；后者是解决具体案件审理中如何通过分权制衡来规制检察权的变态运作的问题。由于检察官在刑事诉讼中的地位十分关键，“按刑事诉讼全程，检察官在侦查中有‘司法警察官’职能，起诉决定裁量时有‘审判官’之职能，莅庭实施公诉时有‘公益辩护人’之职能，刑罚执行时有‘罪犯矫治师’之职能，堪称刑事诉讼程序全程，皆在检察官掌控中。故检察官实为刑事诉讼全程‘主宰’者，只要检察官在侦查、起诉裁量、公诉莅庭、刑罚执行等任何一环刑事诉讼程序，有故意怠忽职责或滥用职权之情事，刑事正义之实现即成泡影。可知检察官在刑事诉讼程序中实为全程支配者地位。”因此，有人认为，“能支配检察官者，即能支配刑事司法正义，使检察权之运作符合自己政党或社会势力之利益。若未设相关机制以节制检察权之行使，必然形成‘检察专制’、‘检察法西斯’。”（注：［台］朱朝亮：检察权之制衡[J],www.pra-tw.org-4/pro-4-1-26-2.htm）这是从控辩关系及检察机关与社会公益的主体关系来分析的，是对台湾地区、日本司法实态的描述，而客观上讲这两地的检察官法律素养普遍高于大陆，尚不易负载如此多的职责，更何况法制水平处于发展阶段的大陆。审前程序中屡见不鲜、屡禁不止的刑讯逼供、超期羁押等问题，只在一个侧面反映了控辩关系的紧张状态，以及检察权的变态运作。因此，现阶段过分强调检察官的自由裁量权对我国今天的司法实践是十分有害的。
第三，辩护制度不健全，辩护人的独立地位在刑事诉讼中难以得到保障。由于刑事案件被告人在诉讼中有天然弱势地位，辩护权的建立是为了有效弥补这种天然的缺陷。根据各国司法实践，辩护人对于诉讼合意的达成具有十分重要的意义：第一，由于辩护人的特殊身份，其往往知道被告人是否真正实施了犯罪，且其一般来说谙熟法律，从理论上说能最大限度地为被告人谋求利益。第二，辩护人有动力推动合意的达成。合意往往意味着效率，而提高诉讼效率对辩护人具有不可抗拒的诱惑力。但目前我国现实的情况是，辩护权在刑事诉讼权力（利）结构中畸弱，难以制衡审判权、公诉权。辩护人的独立地位得不到保障，有学者甚至认为辩护人已成为司法权或被告人的附庸。在这种司法氛围下，辩护人难以合法地促成合意的达成：辩护人“有独立意志，遵守法律，诚实信用’的形象难以确立，其积极合意也难以取得被告人的信任，此原因之一。辩护人的地位也让他难以在保障被告人权益的前提下达成合意，此其二。律师介入诉讼的时间过晚也给被告人的选择造成被动。我国现行刑事诉讼法规定的辩护律师介入诉讼的正式时间是审查起诉讼之后。而整个侦查阶段律师的地位不能确定（其他形式的辩护人更难以接触诉讼实质），程序完全在侦查机关的把控之中，辩方难以参与这一过程的交涉，这就最大限度地减少了控辩双方在程序适用、证据等问题上作出合意选择的可能性，此其三。因此可以说，辩护制度的滞后明显地阻碍了合意制度化的进程。
我们今天面临的最紧迫的任务是如何从实质上提高包括被害人在内的当事人的诉讼地位，只有当控辩平等的格局从运作层面上确立，合意的合法化历程才能有序开始。 出处:《法学家》2003年第3期
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